Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Актион-МЦФЭР» на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 22 марта 2021 года по делу № А38-8634/2020, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Актион-МЦФЭР» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании недействительным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 26.10.2020 №012/05/18-580/2020

при участии:

от заявителя - ФИО1 на основании доверенности от 11.01.2021 №47 сроком действия по 31.12.2021 (представлен диплом о высшем юридическом образовании)

от ответчика – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Актион-МЦФЭР» (далее по тексту – заявитель, ООО «Актион-МЦФЭР») обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением, уточненным по правилам статьи 49 АПК РФ, о признании недействительным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – ответчик, Марийское УФАС России) от 26.10.2020 по делу № 012/05/18-580/2020 о признании электронного письма, направленного ООО «Актион-МЦФЭР» на адрес to12@fas.gov.ru 17 апреля 2020 года, ненадлежащей рекламой.

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 22 марта 2021 года по делу № А38-8634/2020 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Актион-МЦФЭР» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить Решение Арбитражного суда по Республике Марий Эл от «22» марта 2021 годапо делу № А38-8634/2020 в полном объеме, и принять по делу новый судебный акт.

ООО «Актион-МЦФЭР» с решением Арбитражного суда по Республике Марий Эл не согласен, считает его незаконным и необоснованным в связи с тем, что при вынесении Решения суд неправильно применил нормы материального права, не выяснил полностью обстоятельства, имеющие значение для дела, не применил закон, подлежащий применению по данному делу.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором Марийское УФАС России считает, что решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 22.03.2021 по делу № A38-8634/2020 является законным и обоснованным, полностью соответствует требованиям и нормам действующего законодательства, и просит отказать ООО «Актион-МЦФЭР» в удовлетворении заявленных требований полностью.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считает решение суда незаконным и необоснованным.

В судебное заседание представители ответчика не явились, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257 - 262, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценивая законность решения суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, на электронную почту Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл to12@fas.gov.ru 17.04.2020 от ООО «Актион-МЦФЭР» поступило сообщение, содержащее информацию: «В связи с распространением коронавирусной инфекции СОVID-19 Правительством Российской Федерации принят ряд антикризисных мер, которые влияют в том числе на работу бюджетных учреждений. Медиагруппа «АктионМЦФЭР» создала бесплатную Горячую линию для разъяснения работы главных бухгалтеров и специалистов по государственным и муниципальным закупкам в период пандемии. Редакции Систем Госзаказ и Госфинансы, а также порталов Про-госзаказ.ру и Бюджетник.ру работают в усиленном режиме, чтобы каждый специалист по закупкам и каждый бухгалтер нашел безопасное решение, актуальное сегодня. Мы поможем не останавливать работу и проконсультируем по работе в новых условиях. Задать вопрос экспертам Вы можете на сайте https://help.budgetnik.ru/. Вы найдете ответы на самые частые вопросы и актуальные нормативные акты. Сайт ежедневно обновляется, Горячая линия работает бесплатно и круглосуточно. Мы надеемся, что наша информационная поддержка позволит сотрудникам финансовых служб и специалистам в сфере закупок качественно продолжать работу в актуальных условиях. Просим Вас довести информацию до заинтересованных лиц и по возможности разместить ее на официальном сайте организации» (л.д. 38, 39).

По мотивированному требованию антимонопольного органа ООО «Актион-МЦФЭР» представлены пояснения (л.д. 40, 41-45).

По итогам рассмотрения сообщения, поступившего на электронную почту, 13 апреля 2020 года Марийским УФАС России вынесено определение о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе (л.д. 47-50).

ООО «Актион-МЦФЭР» представлен ответ на определение (л.д. 52-56).

Определением от 4 сентября 2020 года рассмотрение дела отложено (л.д. 59-60), от ООО «Актион-МЦФЭР» поступил ответ на определение с документами (л.д. 61-63).

30 сентября 2020 года антимонопольным органом вынесено определение об отложении рассмотрения дела (л.д. 66-67).

ООО «Актион-МЦФЭР» представлен ответ и договор аренды (л.д. 68-70).

Решением от 26 октября 2020 года по делу № 012/05/18-580/2020 спорное сообщение признано ненадлежащей рекламой, как не соответствующее требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе (л.д. 73-75).

26.10.2020 ООО «Актион-МЦФЭР» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 012/05/18-580/2020 (л.д. 76).

ООО «Актион-МЦФЭР» представлены сведения об исполнении предписания, рассылка электронных писем заявителем больше не осуществляется (л.д. 78).

Однако, не согласившись с пунктом 1 решения, ООО «Актион-МЦФЭР» обратилось Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением.

В заявлении и дополнениях к нему ООО «Актион-МЦФЭР» не оспаривало факт распространения сообщения по сетям электросвязи без предварительного согласия адресата. Однако заявитель настаивал на распространении справочно-информационных материалов, а не рекламы. Тем самым, по мнению общества, к возникшим отношениям не применяются положения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) (л.д. 5-6, 21, 89-91, 95).

Признавая решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республики Марий Эл законным, суд первой инстанции исходил из того, что вывод Марийского УФАС России о наличии в действиях общества нарушений части 1 статьи 18 Закона о рекламе, и доказанности обстоятельств данных нарушений, соответствует фактическим данным и имеющимся в деле доказательствам. Следовательно, антимонопольным органом обоснованно принято решение от 26.10.2020 по делу № 012/05/18-580/2020.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу статей 33, 36 Закона о рекламе антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания.

Исходя из пункта 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331, и пункта 1 Приказа ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции по контролю за соблюдением законодательства о рекламе, и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Таким образом, Марийское УФАС России рассмотрело дело о нарушении законодательства о рекламе в пределах своей компетенции.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе товаром признается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как рекламы.

Тем самым признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Объектами рекламирования спорного сообщения выступили услуги, оказываемые ООО «Актион-МЦФЭР», товары, реализуемые им (системы Госзаказ и Госфинансы, портал Про-госзаказ.ру, «горячая линия», сайт https://help.budgetnik.ru/), само общество.

Из сведений, размещенных на сайтах Систем Госзаказ и Госфинансы, усматривается предоставление системами на возмездной основе доступа к профессиональным интернет-изданиям, справочным системам, онлайн-сервисам и образовательным онлайн-курсам.

При этом, их создание и реализацию осуществляет ООО «Актион-МЦФЭР».

Про-госзаказ.ру представляет собой профессиональный портал для заказчиков и поставщиков, который предоставляет товары ООО «Актион-МЦФЭР» (журнал «Госзакупки.ру»).

Горячая линия признается товаром, реализуемым ООО «Актион-МЦФЭР», следовательно, признается объектом рекламирования.

Указанный в письме адрес сайта https://help.budgetnik.ru/ имеет активную ссылку для перехода, носит обобщенный характер и имеет цель сформировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 2 Закона о рекламе данный Федеральный закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

В силу пункта 2 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре.

Согласно Письму ФАС России от 20.06.2018 № АД/45557/18 квалификация информации как рекламы либо иного рода информации зависит от совокупности направленности и содержания сути сведений, приведенных в такой информации.

Согласно Письму ФАС России 05.04.2007 № АЦ/4624 под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена. Если рекламная информация представляет интерес и доступна также и иным лицам, не только входящим в ее целевую аудиторию, то направленность такой рекламы выходит за пределы целевой аудитории и относится к неопределенному кругу лиц.

В письме ФАС России от 27.06.2016 № АД/43482/16 указано, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Суд, проанализировав содержание информации, способ ее распространения, пришел к обоснованному выводу, что информация по своему содержанию и целевой направленности является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования (услугам, оказываемым ООО «Актион-МЦФЭР», товарам, реализуемые обществом (системы Госзаказ и Госфинансы, портал Про-госзаказ.ру, «горячая линия», сайт https://help.budgetnik.ru/), самому обществу).

Таким образом, Марийское УФАС России правомерно исходило из того, что распространенная информация является рекламой.

Довод ООО «Актион-МЦФЭР» об обратном правомерно отклонен судом, поскольку сообщение не может быть признано справочно-информационным, поскольку основной целью его распространения выступило продвижение товаров на рынке.

ООО «Актион-МЦФЭР» является коммерческой организацией, осуществляющей деятельность в том числе на рынке услуг в области бухгалтерского учета, по проведению финансового аудита, по налоговому консультированию. Его действия, включая организацию бесплатного информирования населения посредством «горячей линии», направлены на привлечение внимания потенциальных покупателей к обществу и производимым им товарам и услугам с целью последующего извлечения прибыли.

Более того, оказание услуг на безвозмездной основе (бесплатная «горячая линия» общества), на которое указывает заявитель, рассматривается в качестве реализации товаров (работ, услуг) (подпункт 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ).

При этом, на сайте, указанном в письме, размещена внешняя ссылка на справочную систему, которая содержит ссылки, на предлагаемые к продаже товары, реализуемые обществом.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламо-распространителя.

Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Тем самым, исходя из буквального толкования указанных положений, согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламо-распространителя.

Однако адресат, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, не давал предварительного согласия на получение рекламы, распространенной по сетям электросвязи, что не оспаривается участниками спора.

Тем самым, реклама обоснованно признана антимонопольным органом ненадлежащей.

В соответствии со статьей 38 Закона о рекламе рекламораспространитель и рекламо-производитель несут ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона.

Согласно статье 3 Закона о рекламе рекламо-производитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Марийским УФАС России обоснованно установлено, что рекламодателем, рекламо-распространителем и рекламо-производителем является ООО «АктионМЦФЭР», поскольку именно обществом оказываются данные услуги, обществом создан текст рекламного сообщения и именно обществом направлена рассматриваемая информация.

При таких обстоятельствах вывод Марийского УФАС России о наличии в действиях ООО «Актион-МЦФЭР» нарушений части 1 статьи 18 Закона о рекламе, и доказанности обстоятельств данных нарушений, соответствует фактическим данным и имеющимся в деле доказательствам.

Следовательно, антимонопольным органом обоснованно принято решение от 26.10.2020 по делу № 012/05/18-580/2020.

Доводы ООО «Актион-МЦФЭР», изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Несогласие заявителя с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.

По мнению заявителя, решение об отказе в предоставлении земельного участка не соответствует действующему законодательству и нарушает исключительное право заявителя на приватизацию земельного участка, находящегося под принадлежащими ему на праве собственности объектами недвижимости.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Арбитражный суд Республики Марий Эл принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 22 марта 2021 года по делу № А38-8634/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Актион-МЦФЭР» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Актион-МЦФЭР» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1500 рублей, перечисленную по платежному поручению от 06.04.2021 № 2062.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья	М.Н. Кастальская

Судьи	А.М. Гущина

	Т.В. Москвичева