Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Городецкий молочный завод" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22 апреля 2022 года по делу № А43-23817/2019, принятое по заявлению муниципального предприятия города Нижнего Новгорода "Единый центр муниципального заказа" (ОГРН <***>, ИНН <***>), акционерного общества "Городецкий молочный завод" (ранее - закрытое акционерное общество "Молоко") о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 13.05.2019, вынесенных по делу о нарушении антимонопольного законодательства №1744-ФАС52-02/18, при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - закрытого акционерного общества "ПКФ "РусАгроГрупп", общества с ограниченной ответственностью "БонаФидеТрейдинг", администрации города Нижнего Новгорода.

при участии:

от МП "Единый центр муниципального заказа": не явились, извещены,

от АО "Городецкий молочный завод": ФИО1 по доверенности от 28.03.2022 № 92 сроком до 28.03.2023 (т.15 л.д. 51), представлен диплом о высшем юридическом образовании от 08.02.2016 №105204 0000981 (т.15 л.д. 52), ФИО2 по доверенности от 28.03.2022 № 91 сроком до 28.03.2023 (специалист);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области: ФИО3 по доверенности от 07.07.2021 № ЛШ/14125/21 сроком 1 год, представлен диплом о высшем юридическом образовании от 13.12.2021 № 105204 0044639, после окончания перерыва – ФИО4 по доверенности от 22.02.2022 №ЛШ/4102/22 сроком действия 1 год, представлен диплом о высшем юридическом образовании от 01.07.2019 № 14558ф.

от третьих лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратились муниципальное предприятие города Нижнего Новгорода "Единый центр муниципального заказа" (далее по тексту - МП "Единый центр муниципального заказа") с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Нижегородское УФАС России) от 13.05.2019, вынесенных по делу о нарушении антимонопольного законодательства №1744-ФАС52-02/18 (дело №А43-23817/2019).

ЗАО "Молоко" обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с аналогичным заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 13.05.2019, вынесенных по делу о нарушении антимонопольного законодательства №1744- ФАС52-02/18 в части выводов о наличии в действиях МП "Единый центр муниципального заказа" и ЗАО "Молоко" нарушений части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" при заключении договоров поставки.

Определением суда от 07.10.2019 дела объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу № А43-23817/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество «Производственно-коммерческая фирма «РусАгроГрупп», общество с ограниченной ответственностью «Бона Фиде Трейдинг» и администрация города Нижнего Новгорода.

В соответствии с внесением изменений в запись ЕГРЮЛ под номером №2205200371506 от 18.05.2020 ЗАО «Молоко» изменило фирменное наименование на АО «Городецкий молочный завод».

Решением суда от 12.04.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2021 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.08.2021 кассационная жалоба АО "Городецкий молочный завод" удовлетворена. Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.04.2021 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2021 по делу №А43-23817/2019 отменены в части отказа АО "Городецкий молочный завод" в удовлетворении требований о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 13.05.2019, вынесенных по делу о нарушении антимонопольного законодательства №1744-ФАС52-02/18. В данной части дело направлено на новое рассмотрение. В остальной части решение Арбитражного суда Нижегородской области и постановление Первого арбитражного апелляционного суда оставлены без изменения.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 22 апреля 2022 года требования, заявленные АО "Городецкий молочный завод" оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, АО "Городецкий молочный завод" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.04.2022г. по делу № А43-23817/2019 об отказе в признании незаконными решения и предписания управления федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 13.05.2019 года, вынесенных по делу о нарушении антимонопольного законодательства №1744-ФАС52-02/18 отменить в части вменяемых правонарушений, касающихся непосредственно АО «Городецкий молочный завод» и принять новый судебный акт.

По мнению АО "Городецкий молочный завод", Арбитражным судом Нижегородской области не дана оценка доводам заявителя в части ошибочного трактования Нижегородским УФАС России сложившейся судебной практики, а также норм антимонопольного законодательства, в связи с чем не доказан предмет нарушения вменяемой обществу статьи. Так, судом не верно дана оценка доводам заявителя в части законности действий АО "Городецкий молочный завод" при Заключении договоров в рамках проведения неконкурентной процедуры закупки ввиду того, что на момент их заключения они полностью соответствовали нормам, установленным Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 N 223-ФЗ, Конституции Российской Федерации, Гражданскому кодексу Российской Федерации, а также принятым и утвержденным правовым актом, регламентирующим правила закупки. Судом не верно дана оценка доводам заявителя в части отсутствия доказательства факта преимущественного положения АО «Городецкий молочный завод» перед иными хозяйствующими субъектами, содержащегося в аналитическом отчете от 07.03.2019. Кроме того, судом первой инстанции неверно дана оценка доводам заявителя по факту соответствия определению временных интервалов, продуктовых и географических границ рынка в анализе состояния конкуренции на товарном рынке. АО "Городецкий молочный завод" указывает, что в рамках рассмотрения дела АО «Городецкий молочный завод» приобщило независимую экспертизу Торгово-промышленной палаты Нижегородской области согласно, которой аналитический отчет от 17.03.2019г составленный Нижегородским УФАС России не соответствует Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС России №220 от 28.04.2010г, однако судом не дана оценка указанным доказательствам явного нарушения антимонопольным органом своих обязанностей и действующего законодательства. Как указывает заявитель, в Аналитическом отчете антимонопольного органа отсутствуют указания на барьеры входа на товарный рынок и возможности потенциальных приобретателей приобрести товар на рассматриваемом рынке (Требования Пункта VIII, с учетом особенностей пункта X Порядка). То есть, по мнению заявителя, фактически Нижегородским УФАС России не определены действия АО «Городецкий МЗ», которые создали/ограничили или могли ограничить/создать барьеры доступа на товарный рынок, вместе с тем суд не анализировал и не отразил в своем решении оценку данному доводу АО "Городецкий молочный завод". Так же, по мнению заявителя, судом не верно рассмотрен довод заявителя о том, что выводы Нижегородского УФАС России, содержащиеся в абзаце 1 страницы 17 Решения от 13.05.2019 о предварительном согласовании предприятием условий договоров поставки с заранее известным поставщиком - АО "Городецкий молочный завод" не соответствуют действительности и исходят из-за отсутствия компетентных познаний Комиссии Нижегородского УФАС России в области законодательства о закупках. Кроме того, заявитель полагает, что суд, при вынесении своего Решения не рассмотрел вопрос о том, что Предписание по делу № от 13.05.2019 года, вынесенное Нижегородским УФАС России не соответствует требованиям статьи 23 ФЗ «О защите конкуренции», а также пункту 3.159 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 года №339, поскольку в нем отсутствует описание действий, которые необходимо совершить Предприятию и АО «Городецкий молочный завод» с целью прекращения участия во вменяемом им антиконкурентном соглашении, а также срок, в течение которого необходимо исполнить указанное предписание, и срок представления доказательств исполнения предписания АО «Городецкий молочный завод».

Нижегородским УФАС России представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. По мнению Нижегородского УФАС России заключение в один день множества идентичных договоров на суммы, не превышающие 100 000,00 руб. были направлены на достижение единой цели - на поставку определенного договорами товара во избежание новых закупочных процедур, а также предоставление исключительного преимущества поставки товара конкретному поставщику (ЗАО "Молоко"). Заключенные в один день договоры фактически с идентичными сроками поставки товара, спецификациями на товар представляют собой единую сделку на сумму, превышающую 100 000,00 руб. Дробление данной закупки на отдельные договоры, не превышающие по стоимости 100 000,00 руб. каждый вывели закупки из сферы конкурентных процедур, нарушили принципы открытости, прозрачности, обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок, положения законодательства о закупках. При этом такой способ заключения договоров не был обусловлен техническими и организационными особенностями исполнения контрактов, а преследовал цель намеренного избегания необходимости проведения торгов при фактическом осуществлении закупки на сумму превышающую 100 000,00 руб. В результате заключения вышеуказанных договоров ЗАО "Молоко" получило доступ к поставке продуктов питания без участия в конкурентной борьбе, что свидетельствует о том, что данный поставщик был поставлен в преимущественное положение с иными хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность. При этом довод заявителя о невозможности поставки требуемой молочной продукции иными поставщиками, помимо ЗАО "Молоко", Нижегородский УФАС России считает надуманным, поскольку конкурентных закупочных процедур на поставку молочной продукции МП "Единый центр муниципального заказа" проведено не было, соответственно конкурентная среда для выявления возможных поставщиков не была создана и сделать вывод о безусловном, гарантированном и единственно возможном варианте поставки продукции исключительно от ЗАО "Молоко" не представляется возможным

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, настаивал на незаконности решения и предписания Нижегородского УФАС России.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, считал решение суда законным и обоснованным. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание представители МП "Единый центр муниципального заказа" и третьих лиц не явились, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257 - 262, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценивая законность решения суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, МП "Единый центр муниципального заказа" является организатором питания, в том числе в муниципальных общеобразовательных организациях, учреждениях для общественного воспитания детей дошкольного возраста на территории города Нижнего Новгорода, в своей закупочной деятельности руководствуется положениями Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также нормами Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Приказом генерального директора МП "Единый центр муниципального заказа" от 01.07.2016 №102- осн утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд МП "Единый центр муниципального заказа".

Комиссией Нижегородского УФАС России в соответствии с приказом Нижегородского УФАС России от 19.02.2019 №106 в отношении МП "Единый центр муниципального заказа" была проведена внеплановая выездная проверка, в ходе которой был осуществлен осмотр территорий, помещений, предметов и документов.

В ходе проведенной проверки Нижегородским УФАС России установлено, что МП "Единый центр муниципального заказа" (покупатель) и ЗАО "Молоко" (продавец) в 2016 году заключали договоры поставки молочной продукции на суммы, не превышающие 100 000,00 руб. каждый: от 28.12.2016 №2542 на сумму 82507,83 руб., от 29.12.2016 №2519 на сумму 99980,48 руб., от 29.12.2016 №2644 на сумму 93272,14 руб., от 30.12.2016 №2521 на сумму 96397,77 руб., от 30.12.2016 №2522 на сумму 99604,80 руб., от 30.12.2016 №2523 на сумму 99018,48 руб., от 30.12.2016 №2533 на сумму 82926,71 руб., от 30.12.2016 №2533 на сумму 82926,71 руб., от 30.12.2016 №2543 на сумму 92141,11 руб., от 30.12.2016 №2544 на сумму 96428,61 руб., от 30.12.2016 №2568 на сумму 88423,87 руб., от 30.12.2016 №2569 на сумму 63237,88 руб., от 30.12.2016 №2570 на сумму 92486,92 руб., от 30.12.2016 №2571 на сумму 65093,66 руб., от 30.12.2016 №2572 на сумму 83578,19 руб., от 30.12.2016 №2573 на сумму 64892,06 руб., от 30.12.2016 №2574 на сумму 94816,60 руб., от 30.12.2016 №2575 на сумму 71190,62 руб., от 30.12.2016 №2576 на сумму 74465,56 руб., от 30.12.2016 №2577 на сумму 82957,62 руб., от 30.12.2016 №2641 на сумму 69000,27 руб., от 30.12.2016 №2642 на сумму 70088,56 руб., от 30.12.2016 №2643 на сумму 77900,62 руб., от 30.12.2016 №2656 на сумму 73961,35 руб., от 30.12.2016 №2666 на сумму 74199,55 руб., от 30.12.2016 №2667 на сумму 74013,19 руб., от 30.12.2016 №2668 на сумму 67093,47 руб., от 30.12.2016 №2669 на сумму 82889,62 руб., от 30.12.2016 №2671 на сумму 99907,98 руб., от 30.12.2016 №2672 на сумму 78147,76 руб., от 30.12.2016 №2673 на сумму 65145,21 руб., от 30.12.2016 №2674 на сумму 35633,88 руб., от 30.12.2016 №2690 на сумму 74409,84 руб., от 30.12.2016 №2691 на сумму 67638,09 руб., от 30.12.2016 №2692 на сумму 86155,06 руб., от 30.12.2016 №2693 на сумму 81319,79 руб., от 30.12.2016 №2694 на сумму 49649,05 руб., от 30.12.2016 №2695 на сумму 74598,63 руб., от 30.12.2016 №2696 на сумму 99482, 96 руб., от 30.12.2016 №2697 на сумму 91083,97 руб., от 30.12.2016 №2698 на сумму 74122,28 руб., от 30.12.2016 №2699 на сумму 66007,81 руб.

В ходе анализа полученной в рамках проведенной внеплановой выездной проверки информации установлено, что в действиях МП "Единый центр муниципального заказа" усматривается исключительное намерение избежать проведения новых закупочных процедур, договоры заключались с одним и тем же поставщиком неоднократно, при этом предварительно стороны договаривались об условиях их заключения.

Так в ходе анализа электронной почты МП "Единый центр муниципального заказа", а именно, «zakaz@ecmz.ru», а также «haschevich@ecmz.ru» выявлена переписка между заказчиком и представителем организации (поставщика) ЗАО «Молоко» (электронная почта поставщика <<torg@moloko-gorodec.ru>>).

В ходе данной переписки представители организаций направляли коммерческие предложения третьих лиц (ИП ФИО5, ИП ФИО6, ООО «Гранд») для формирования предложения, заранее известного и выгодного сторонам, в обход каких-либо конкурентных процедур (письма от 18.04.2017, 14.04.2017, 13.04.2017, 27.06.2016).

Также из обнаруженной переписки следует, что фактически организации заключали договоры с нарушением размещения соответствующей информации в открытых источниках информационной сети «Интернет», что может свидетельствовать об осведомленности заказчика о необходимости размещения соответствующих закону закупочных процедур (письма от 19.01.2017, 23.01.2017).

Так, письмом от 23.01.2017 МП «ЕЦМЗ» направило в адрес ЗАО «Молоко» следующую информацию: «Денис Григорьевич, обстоятельства немного изменились. Ситуация складывается следующим образом: по продлению срока поставки в рамках контракта 2016 годы мы не укладываемся в сроки размещения информации на сайте госзакупок. Поэтому все поставки с начала этого года до 31 января 2017 года оформим договором до 100 тыс. руб. Поэтому прошу Вас подписать доп. соглашение в том варианте, который я вам отправляла ранее и выслать его с подписью и печатью в виде скан-копии. А договор будем оформлять по истечению января. По факту отгрузки, которая буде подтверждена бухгалтерскими сверками со стороны покупатель-поставщик».

Приказом от 10.08.2018 №228 Нижегородским УФАС возбуждено дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства №1744-ФАС52-02/18, поскольку Комиссия Нижегородского УФАС России оценив в совокупности, установленные в ходе анализа обстоятельства, учитывая, что МП "Единый центр муниципального заказа" при осуществлении закупок обязано было обязано руководствоваться Законом №223-ФЗ и утвержденным на предприятии Положением о закупках, а также с учетом того, что на рынке поставки молочной продукции на территории Нижегородской области в 2016-2017 годах действовали и другие хозяйствующие субъекты, помимо ЗАО "Молоко", которые имели возможность поставить в адрес МП "Единый центр муниципального заказа" молочную продукцию, пришла к выводу о том, что действия МП "Единый центр муниципального заказа" и ЗАО "Молоко" при заключении вышеназванных прямых договоров поставки без проведения конкурентных процедур определения поставщика и в отсутствие оснований для осуществления закупки таких работ малого объема или у единственного поставщика, предусмотренных Положением о закупках, следует квалифицировать, как нарушение части 4 статьи 11 Закона №135-ФЗ. По мнению Нижегородского УФАС России, фактически действия МП "Единый центр муниципального заказа" и поставщика ЗАО "Молоко" были направлены на искусственное дробление закупок на суммы не превышающие 100 000,00 руб. в целях избежания проведения конкурентных закупочных процедур и предоставления исключительного преимущества поставки товара конкретному поставщику - ЗАО "Молоко".

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Нижегородским УФАС России вынесено решение от 13.05.2019 №1744-ФАС52-02/18, которым МП "Единый центр муниципального заказа" и ЗАО "Молоко" признаны нарушившими часть 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" в связи с совершением действий, которые недопустимы в соответствии с антимонопольным законодательством.

На основании решения МП "Единый центр муниципального заказа" и ЗАО "Молоко" выдано предписание от 13.05.2019 №1744-ФАС52-02/18 о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции и прекращении участия в антиконкурентном соглашении.

ЗАО "Молоко" (в настоящее время АО "Городецкий молочный завод"), не согласившись с решением и предписанием Нижегородского УФАС России от 13.05.2019 №1744-ФАС52-02/18 обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с соответствующим требованием.

В обоснование заявленного требования АО "Городецкий молочный завод" указало, что заключение спорных договоров на суммы не превышающие 100 000,00 руб. осуществлялись неконкурентным способом в рамках проведения закупки "малого объема", что не противоречит нормами Закона №223-ФЗ и Положению о закупках, утвержденному МП "Единый центр муниципального заказа". При осуществлении спорных закупок МП "Единый центр муниципального заказа" руководствовался пунктом 1.2.2.3 Положения о закупках, предусматривающим целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров и реализации мер, направленных на сокращение издержек. В соответствии с аудиторскими заключениями ООО "НИЭР-Аудит" за 2016, 2017, 2018 годы доля поставок молочной продукции непосредственно ЗАО "Молоко" в адрес МП "Единый центр муниципального заказа" в общей доле всех поставок молочной продукции в адрес МП "Единый центр муниципального заказа" в 2016 году составила всего 1,9%, а в 2017 и 2018 годах - 1,2%, что в разы меньше объема поставок аналогичной продукции иными поставщиками молочной продукции в адрес МП "Единый центр муниципального заказа" в анализируемый период. При этом для ЗАО "Молоко" рынок реализации молочной продукции в лице МП "Единый центр муниципального заказа" не существенный. Доля продаж молочной продукции для МП "Единый центр муниципального заказа" за указанный период составляет менее 0,5% от общего объема продаж ЗАО "Молоко". Таким образом, ЗАО "Молоко" не могло повлиять на конкурентную среду исследуемого рынка по причине малозначительности доли участия на товарном рынке молочной продукции поставляемой в МП "Единый центр муниципального заказа". При этом, поставка молочной продукции по договорам заключенным в декабре 2016 года производилась по ценам, установленным в договоре от 18.10.2016 №1831 заключенным по результатам проведения конкурентной закупочной процедуры (запросу котировок №31604179655). Цены, указанные в договоре от 18.10.2016 №1831 соответствуют ценам, указанным в приказе ЗАО "Молоко" от 08.08.2016 №220А об увеличении отпускных цен в соответствии с которым ЗАО "Молоко" установило единые цены на продажу молочной продукции для всех покупателей. При этом с момента заключения основного конкурентного договора от 18.10.2016 №1831 к моменту заключения прямых договоров в декабре 2016 года цена изменилась в сторону увеличения для всех покупателей кроме МП "Единый центр муниципального заказа". Таким образом, в декабре 2016 года молочная продукция закупалась МП "Единый центр муниципального заказа" по ценам, установленным по состоянию на август 2016 года, в то время как в декабре 2016 года отпускные цены на продукцию выпускаемую ЗАО "Молоко" уже были увеличены. АО "Городецкий молочный завод" также указывает, что заключение прямых договоров в декабре 2016 года было обусловлено техническими и организационными особенностями работы предприятия в предпраздничные и праздничные дни, что вызвало невозможность размещения дополнительного соглашения о продлении срока действия ранее заключенного по результатам запроса котировок договора в сроки, установленные в пункте 11.3 Положения о закупках. Кроме того, АО "Городецкий молочный завод" считает, что аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынках не может являться доказательством наличия антиконкурентного соглашения, поскольку составлен с нарушением порядка - основным видом деятельности ЗАО "Молоко" согласно ОКВЭД 10.51 является "Производство молока (кроме сырого молока) и молочной продукции", однако выявленные на рынке поставки продуктов питания иные товары (фрукты, овощи, мясо и т.д.) не являются взаимозаменяемыми на одном товарном рынке, соответственно их производители не являются конкурентами; состав хозяйствующих субъектов действующих на товарном рынке, их объем, доля на рынке и концентрация рынка не определены; барьеры входа на товарный рынок не выявлены; исследуемые временные интервалы не аргументированы. По мнению АО "Городецкий молочный завод" в любом случае, избрание неверного способа закупки (неконкурентного вместо конкурентного) не может свидетельствовать о нарушениях части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции".

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции, суд первой инстанции дал оценку доводам АО "Городецкий молочный завод" о ненадлежащем анализе антимонопольным органом состояния конкуренции применительно к информации отраженной в аналитическом отчете от 07.03.2019 о состоянии конкурентной среды на рынке поставки продуктов питания в период с 01.10.2016 по 01.08.2018 и пришел к выводу о том, что Нижегородский УФАС России при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке нарушил ряд условий и процедур проведения такого анализа, поскольку не устанавливал уровень концентрации товарного рынка, объемы и доли хозяйствующих субъектов действующих на товарном рынке, барьеры входа на товарный рынок, не провел анализ в полном объеме, однако указанные нарушения не являются существенными и не повлекли за собой неправомерные выводы, поскольку исследование проводилось антимонопольным органом применительно к части 5.1 статьи 45 Закона №135-ФЗ в том объеме, который ему был необходим для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства исходя из предмета проверки и условий заключения спорных договоров поставки.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции применил пункт 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 и исходил из того, что в тех случаях, когда требуется проведение конкурентных процедур, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их не проведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении конкурентной процедуры могут быть выявлены потенциальные контрагенты, желающие получить доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения деятельности на нем и предлагающие наилучшие условия, что обеспечивает соблюдение интересов хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке, а также эффективное расходование денежных средств заказчика. Заключение договоров с единственным поставщиком в обход законодательно установленной процедуры не может не влиять на состояние конкуренции на товарном рынке. При этом установление факта наступления неблагоприятных последствий не является обязательным условием для такой квалификации, в силу прямого указания в законе достаточно наличия возможности наступления указанных последствий. В рассматриваемом случае в материалы дела не представлено доказательств наличия крайней необходимости, срочности, а также иных факторов, лишающих стороны договора заключить договоры по результатам прохождения конкурентных процедур, следовательно, избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения законодательства о защите конкуренции.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В силу части 2 статьи 1 Закона от 18.07.2011 №223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон №223-ФЗ) настоящий Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, в том числе осуществляемых государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями при наличии правового акта, утвержденного в соответствии с частью 3 статьи 2 настоящего Федерального закона и размещенного до начала года в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с частью 1 статьи 4 настоящего Федерального закона, при осуществлении закупок в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного предприятия, за исключением случаев исполнения предприятием контракта, заключенного в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и без привлечения средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Согласно частям 1, 2 статьи 2 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Частью 2 статьи 3 Закона №223-ФЗ предусмотрено, что положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона.

Основные принципы и способы осуществления конкурентных закупок установлены частью 3 статьи 3 Закона №223-ФЗ и предусматривают размещение в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке, а также осуществление закупки путем проведения торгов (открытого конкурса, конкурса в электронной форме, закрытого конкурса, открытого аукциона, аукциона в электронной форме, закрытого аукциона, запроса котировок в электронной форме, закрытого запроса котировок, запроса предложений в электронной форме, закрытого запроса предложений и иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи.

В соответствии с частью 3.2 статьи 3 Закона №223-ФЗ неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

Таким образом, положениями Закона №223-ФЗ наравне с созданием условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, в числе целей, на достижение которых направлен данный закон, закреплено расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. Цели законодательного регулирования достигаются, в том числе, путем соблюдения заказчиками при закупке товаров, работ, услуг принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ.

Согласно статьям 1 и 3 Закона №135-ФЗ целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Сферой применения указанного закона являются отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

На основании пункта 7 статьи 4 Закона №135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции перечислены в пункте 17 статьи 4 Закона №135- ФЗ. К ним относятся: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке; рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке; определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке; иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона №135-ФЗ соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Соглашения по своей сути являются согласованным выражением воли двух или более участников. Согласованность выражения воли означает осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом. Кроме того согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников. Одной из форм выражения воли участников являются конклюдентные действия - одна из возможных проявлений устной формы сделок. Если лицо, совершая действие, рассчитывает на то, что другое лицо совершит аналогичное действие, а другое лицо, совершая встречное действие в силу действия первого лица, то такие действия в соответствии с антимонопольным законодательством являются по своей сути достигнутым соглашением.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения.

Таким образом, соглашения, которые приводят или могут привести к ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов могут быть совершены как в письменной, так и в устной форме.

Действующим законодательством прямо запрещены любые договоренности в письменной или устной форме, направленные на ограничение конкуренции.

Сама возможность заключения соглашения между хозяйствующими субъектами, если такое соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции, рассматривается законодателем как общественно опасное деяние, имеющее квалифицирующее значение для констатации факта нарушения антимонопольного законодательства.

Наличие или угроза наступления негативных последствий в результате заключения такого соглашения презюмируется и не требует отдельного доказывания.

В статье 11 Закона №135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами.

Согласно части 4 статьи 11 Закона №135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения: 1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования); 2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар; 3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка; 4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

Недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 №2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление №2) даны разъяснения о применении статей 11 и 11.1 Закона №135-ФЗ. Статьями 11 и 11.1 Закона №135-ФЗ запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действия. При рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке антимонопольным законодательством не запрещается. Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона №135-ФЗ). С учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона №135-ФЗ соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов. С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона №135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган (пункты 20, 21 Постановления №2).

В силу пункта 27 Постановления №2 соглашения хозяйствующих субъектов, не указанные в части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ, могут быть признаны недопустимыми, если антимонопольным органом будет доказано, что результатом реализации или целью достигнутых договоренностей являлось недопущение (ограничение, устранение) конкуренции на товарном рынке (части 2 и 4 статьи 11 Закона №135-ФЗ). Само по себе наличие в договоре, заключенном между хозяйствующими субъектами, условий, определяющих поведение участников договора во взаимоотношениях друг с другом и третьими лицами, не означает, что стороны договора преследовали цель ограничения конкуренции. В этих случаях должны учитываться ожидаемое состояние рынка и положение его участников, если бы спорное соглашение не имело места, а в случае реализации соглашения - его фактическое влияние на состояние конкуренции на соответствующем товарном рынке. При оценке того, направлены ли действия хозяйствующих субъектов на ограничение конкуренции в связи с достигнутыми между ними договоренностями, суд вправе принимать во внимание доводы участников соглашения, свидетельствующие о наличии разумных экономических и (или) обусловленных законодательством (в том числе отраслевым регулированием) причин в достижении соответствующих договоренностей между участниками соглашения. Таким образом, для квалификации в качестве нарушения части 4 статьи 11 Закона №135-ФЗ (иные соглашения) антимонопольный орган должен доказать не только наличие соглашения (согласованных действий), но и то, что в результате реализации такого соглашения (согласованных действий) наступили последствия, указанные в пункте 17 статьи 4 Закона №135-ФЗ (ограничение (угроза ограничения) конкуренции). При этом факт ограничения конкуренции (возможность наступления такого последствия) должен являться именно следствием заключения соглашения, а не стечением иных, не связанных с соглашением обстоятельств.

В части 5.1 статьи 45 Закона №135-ФЗ предусмотрено, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Приказом ФАС России от 25.05.2012 №339 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации" пунктом 3.36 которого предусмотрено, что при необходимости, в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции антимонопольный орган в ходе рассмотрения заявления проводит анализ состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках в порядке, установленном приказом ФАС России от 28.04.2010 №220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке".

Таким образом, при рассмотрении дел по признакам нарушения, установленного частью 4 статьи 11 Закона №135-ФЗ, проводится анализ состояния конкуренции на товарном рынке в соответствии с процедурой, предусмотренной Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 №220 (далее - Порядок №220).

Согласно пункту 1.3 Порядка №220, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает ряд этапов: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкуренции на товарном рынке; составление аналитического отчета.

В соответствии с пунктом 1.5 Порядка №220 при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются в том числе данные официальной статистической информации.

В силу пункта 2.1 указанного порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка.

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка №220 определение продуктовых границ товарного рынка предусматривает проведение процедуры выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке. Эта процедура включает в себя предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) определена в пункте 4.1 Порядка №220.

При этом согласно пункту 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка №220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. Расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка и долей хозяйствующих субъектов на нем осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж; объем поставок; объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом рынке (пункт 6.1 Порядка №220).

В пункте 6.3 Порядка №220 определено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Определение уровня концентрации товарного рынка производится в соответствии с разделом VII Порядка №220, исходя из долей хозяйствующих субъектов, действующих на данном рынке.

В разделе VIII Порядка №220 установлена процедура определения и перечень обстоятельств или действий, препятствующих или затрудняющих и ограничивающих хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке (барьеры входа на товарный рынок).

Оценка состояния конкуренции на товарном рынке включает, в том числе, заключение о том, к какому виду рынков относится рассматриваемый рынок, с какой конкуренцией на основе показателей уровня концентрации товарного рынка, наличия и преодолимости барьеров входа на товарный рынок (пункты 9.1, 9.2 Порядка №220).

В пункте 10.2 Порядка №220 предусмотрено, что при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в случае предполагаемой возможности покупателя товара устранять, ограничивать или не допускать конкуренцию на таком товарном рынке, учитываются следующие особенности. Так, при определении временного интервала исследования товарного рынка, продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка выявляется наличие у продавца (продавцов) экономической и технической возможности продать рассматриваемый товар (пункт а); при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, определении уровня концентрации товарного рынка выявляются приобретатели товара, для которых рассчитываются соответствующие показатели (пункт б).

Таким образом, в целях выявления степени влияния достигнутых соглашений (совершения действий) на состояние конкуренции на определенном рынке необходимо установить как сам товарный рынок в его продуктовых и географических границах, так и состав хозяйствующих субъектов, действующих на этом товарном рынке, их доли на этом рынке, определить уровень концентрации.

В рассматриваемом случае, в материалы дела Нижегородским УФАС России представлен аналитический отчет от 07.03.2019 и приложение к нему - информация Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Нижегородской области от 19.12.2018 №ЛБ-54-15/559-ТС, содержащая сведения о поставщиках продуктов питания на территории Нижегородской области (т. 3 л.д. 141-150, т.4 л.д.44-45).

Из содержания аналитического отчета следует, что целью исследования являлась оценка конкурентной среды на рынке поставки продуктов питания с целью анализа практик проведения МП "Единый центр муниципального заказа" закупочных процедур с поставщиками различных продуктов питания.

Временной интервал исследования рынка поставки продуктов питания, с учетом материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, содержащих сведения о заключении соглашений с поставщиками различных продуктов питания в период с 2015 по 2018 годы, определен в границах этого интервала.

В качестве географических границ товарного рынка определена территория Нижегородской области, поскольку участники антимонопольного дела, как поставщики, так и покупатель, расположены и осуществляют свою деятельность на территории Нижегородской области.

Продуктовые границы товарного рынка определены как "поставка продуктов питания" применительно к видам экономической деятельности, осуществляемым в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности всеми поставщиками (ЗАО "ПКФ "РусАгроГрупп", ООО "Бона Фиде Трейдинг", ЗАО "Молоко", ООО "Бутурлинское Молоко", ООО "Нижегородская продовольственная компания, ООО ПК "Рассвет"), указанными в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе исходя из ОКВЭД 10.51 "Производство молока (кроме сырого) и молочной продукции", то есть вида деятельности осуществляемого непосредственно ЗАО "Молоко".

Вопреки доводам заявителя о том, что выявленные Нижегородским УФАС России на рынке поставки продуктов иные товары (фрукты, овощи, мясо и т.д.) не являются взаимозаменяемыми на одном товарном рынке, соответственно, их производители не являются конкурентами, Нижегородским УФАС России на основании сведений, представленных Территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Нижегородской области, применительно к нарушениям вменяемым МП "Единый центр муниципального заказа" и ЗАО "Молоко" установлены все хозяйствующие субъекты, осуществляющие экономическую деятельность по коду ОКВЭД 10.51 "Производство молока (кроме сырого) и молочной продукции" на территории Нижегородской области в период с 01.01.2015 по 01.08.2018.

Состав данных хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по коду ОКВЭД 10.51, указан в приложении к аналитическому отчету, согласно которому в 2016 году по коду ОКВЭД 10.51 на территории Нижегородской области деятельность осуществляли 38 хозяйствующих субъектов; в 2017 году по коду ОКВЭД 10.51 на территории Нижегородской области деятельность осуществляли 56 хозяйствующих субъектов; в 2018 году по коду ОКВЭД 10.51 на территории Нижегородской области деятельность осуществляли 57 хозяйствующих субъектов.

В частности, среди организаций осуществлявших деятельность по коду ОКВЭД 10.51 в 2016 и 2017 годах поименованы такие организации, как ООО "Кстовский молочный завод", сельскохозяйственный производственный кооператив "Добрый молочник", ООО "Маслосырзавод Воротынский", ООО "Бутурлинское молоко", ООО "Ардатовский молочный завод", сельскохозяйственный потребительский кооператив "Перевозское молоко", ООО "Семеновское молоко", ООО "Арзамасский молочный завод", ООО "Козинский молочный комбинат", ООО "Кулебакский молочный завод", ООО "Краснобаковские молочные продукты" и пр.

На основании указанных обстоятельств, Нижегородским УФАС России сделан вывод о том, что рынок поставки продуктов питания являлся конкурентным, поскольку на рынке в течение изученного периода времени существовало достаточное количество хозяйствующих субъектов, осуществлявших аналогичную АО "Городецкий молочный завод" экономическую деятельность по ОКВЭД 10.51 "Производство молока (кроме сырого) и молочной продукции".

Таким образом, определение названных показателей произведено Нижегородским УФАС России в соответствии с требованиями Приказа №220.

При этом, во исполнение указаний суда кассационной инстанции, судом первой инстанции проверен довод АО "Городецкий молочный завод" о том, что аналитический отчет выполнен с нарушением требований к его содержанию (не определены объемы и доли хозяйствующих субъектов действующих на товарном рынке, концентрация рынка, барьеры входа на товарный рынок) и установлено, что указанные нарушения не являются существенными и не повлекли за собой неправомерные выводы, поскольку исследование проводилось антимонопольным органом применительно к части 5.1 статьи 45 Закона №135-ФЗ в том объеме, который ему был необходим для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства исходя из предмета проверки и условий заключения спорных договоров поставки.

Относительно данных выводов суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно части 5.1 статьи 45 Закона N 135-ФЗ при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, в зависимости от допущенного нарушения антимонопольного законодательства объем проводимого анализа конкуренции является различным.

Учитывая приведенные положения, при проверке оспариваемого решения на соответствие Закону о защите конкуренции, следует давать оценку действиям антимонопольного органа по проведению анализа состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке, применительно к вменяемому нарушению антимонопольного законодательства.

Конкретный объем анализа определяется пунктом 1.3 и разделом Х Порядка анализа состояния конкуренции.

В соответствии с названными нормами анализ состояния конкуренции включает в себя 10 этапов анализа. Указанная норма также предусматривает особый порядок анализа состояния конкуренции по ряду категорий дел о нарушении Закона о защите конкуренции. При этом, в силу пункта 11.3 Порядка анализа состояния конкуренции, в случае если в соответствии с пунктами 1.3, 10.3 - 10.9 настоящего Порядка отдельные этапы анализа состояния конкуренции не проводились, по итогам анализа составляется краткое описание полученных результатов (краткий отчет (обзор)).

Оспариваемым решением МП "Единый центр муниципального заказа" и АО "Городецкий молочный завод" вменяется в вину нарушение части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем, при рассмотрении дела в отношении АО "Городецкий молочный завод" Нижегородскому УФАС России необходимо было провести полный анализ состояния конкуренции, состоящий из 10 этапов.

Аналогичный вывод содержится в разделе 2 Разъяснений Федеральной антимонопольной службы России N 17 "Об отдельных вопросах анализа состоянии конкуренции", утвержденных протоколом Президиума от 10.04.2019 N 3, в котором указано, что если в отношении отдельных категорий дел Порядком анализа состояния конкуренции не установлены особенности проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, в указанном случае такой анализ проводится в полном объеме, включая все этапы, предусмотренные Порядком анализа состояния конкуренции.

Соответственно, в рассматриваемом случае, после установления состава хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке (раздел V Порядка анализа состояния конкуренции), необходимо было рассчитать объем товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке (раздел VI Порядка анализа состояния конкуренции), а также выполнить иные этапы анализа, предусмотренные Порядком анализа состояния конкуренции, в том числе определение уровня концентрация рынка, определение обстоятельств или действий, препятствующих или затрудняющих и ограничивающих хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке (далее - определение барьеров входа на товарный рынок).

Следовательно, только после установления долей МП "Единый центр муниципального заказа" и АО "Городецкий молочный завод" на соответствующем товарном рынке и проведении остальных этапов анализа состояния конкуренции антимонопольный орган мог делать выводы о допустимости или недопустимости действий данных лиц и наличии или отсутствии нарушения части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

На основании пункта 6.1 Порядка расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж; объем поставок (отгрузок); объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом рынке.

В пункте 6.3 Порядка определено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Определение уровня концентрации товарного рынка производится в соответствии с разделом VII Порядка, исходя из долей хозяйствующих субъектов, действующих на данном рынке.

Определения уровня концентрации на рынке поставки в соответствии с п. 7.1 Порядка N 220 рассчитываются как процентное отношение реализуемой продукции поставщиком, к общему объему реализации на данном товарном рынке.

Пунктом 8.1 Порядка N 220 установлено, что процедура определения обстоятельств или действий, препятствующих или затрудняющих и ограничивающих хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке (определение барьеров входа на товарный рынок), включает: выявление наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок; определение преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок. К барьерам входа на товарный рынок относятся: экономические ограничения, административные ограничения (пункт 8.2 Порядка N 220).

Вместе с тем, Нижегородское УФАС России не указало в аналитическом отчете ограничений входа на товарный рынок для новых хозяйствующих субъектов.

Таким образом, в рассматриваемом случае, Нижегородский УФАС России при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке не устанавливал уровень концентрации товарного рынка, объемы и доли хозяйствующих субъектов действующих на товарном рынке, барьеры входа на товарный рынок, то есть действительно не провел анализ в полном объеме.

Между тем, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что указанные нарушения не являются существенными и не повлекли за собой неправомерные выводы применительно к обстоятельствам настоящего дела, поскольку анализ состояния конкуренции, проведенный Нижегородским УФАС России, достаточен для вывода о квалификации допущенного МП "Единый центр муниципального заказа" и АО "Городецкий молочный завод" нарушения ч. 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Учитывая, что рассматриваемые отношения указанных лиц не являются "вертикальными", объем их долей и уровень экономической концентрации на рассматриваемых товарных рынках не является определяющим для квалификации нарушения по части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Сам по себе факт не установления уровня концентрации товарного рынка, объемов и доли хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, барьеров входа на товарный рынок, не является обстоятельством, исключающим возможность доказывания проведения исследования товарного рынка и состояния конкуренции на нем, поскольку Нижегородским УФАС России представлены достаточные доказательства, подтверждающие достоверность изложенного в оспариваемом решении вывода о нарушении ч. 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Одно лишь несогласие с содержанием анализа состояния конкуренции, оформленного Нижегородским УФАС России, причиной для признания его несоответствующим, являться не может.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 04 декабря 2020 года по делу № А59-5591/2019.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в материалы дела в суде первой инстанции заявителем представлено заключение специалистов №005-02-00004 от 31.07.2020, которое представляет собой мнение лиц в отношении вопросов о законности и обоснованности выводов антимонопольного органа, содержащихся в рассматриваемом ненормативном акте.

Между тем, разрешение подобных вопросов входит в компетенцию суда при рассмотрении настоящего дела. Мнение каких-либо лиц, относительно подлежащих установлению в рамках этого дела обстоятельств не является доказательством по делу и не может быть принято судом при рассмотрении дела, поскольку фактически представляет собой непроцессуальный способ воздействия на формирование позиции суда по вопросам оценки доказательств.

В этой связи не может быть принят довод апелляционной жалобы о необоснованном отклонении судом первой инстанции указанного заключения, поскольку непринятие судом в качестве надлежащего доказательства заключения специалистов, не отвечающего требованиям части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, осуществлено в соответствии с требованиями главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отдельно оценивая доводы АО "Городецкий молочный завод" об отсутствии доказательств, свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения об отсутствии нарушений части 4 статьи 11 Федерального закона суд апелляционной инстанции отмечает, что из содержания части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве нарушения указанной нормы необходимо установить наличие соглашения и наступление (возможность наступления) в результате этого соглашения последствий в виде ограничения конкуренции.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016).

При этом достаточность доказательств в каждом случае определяется на основе оценки всей совокупности фактов, в том числе исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Согласно разъяснениям Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утвержденным протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3, при доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства. Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Для констатации антиконкурентного соглашения допустимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 06.04.2011 N 14686/10, в тех случаях, когда требуется проведение конкурса, подразумевающего состязательность хозяйствующих субъектов, его не проведение за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении конкурса в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения деятельности на нем.

Закупочная деятельность МП "Единый центр муниципального заказа" регламентируется Положением о закупках о закупке товаров, работ, услуг для нужд МП "Единый центр муниципального заказа", утвержденным Приказом генерального директора МП "Единый центр муниципального заказа" от 01.07.2016 №102-осн.

Частью 3 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что в положении о закупке могут быть предусмотрены иные неконкурентные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

В пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, разъяснено, что для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры. Сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным. Возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), независимо от наличия конкурентного рынка, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

Действия заказчика по выбору способа закупки являются его безусловным правом, однако, это не исключает обязанности заказчика осуществлять такой выбор с учетом принципов закупки, установленных Законом о закупках, а также норм антимонопольного законодательства, направленных на создание равных условий участия лиц в закупках и исключение ограничения конкуренции между такими лицами со стороны заказчика. Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

При заключении договоров МП "Единый центр муниципального заказа" должно было соблюдать требования Закона о закупках, в том числе в части проведения конкурентных процедур.

Положением о закупках МП "Единый центр муниципального заказа" предусмотрен такой способ закупки, как закупка у единственного поставщика при котором предложение о заключении договора направляется конкретному поставщику, либо принимается предложение о заключении договора от одного поставщика без рассмотрения иных предложений, а также закупок малого объема при котором стоимость приобретаемых товаров не превышает сто тысяч рублей по одной закупке с учетом налогов и сборов без учета ограничений понятием "одноименности", определений "идентичные" либо "однородные" товары (раздел 4 Положения).

Разделом 9 Положения о закупках определено, что при осуществлении закупки у единственного поставщика заказчик размещает на официальном сайте извещение и документацию о закупке у единственного поставщика, которые носят уведомительный характер и не предполагают при их размещении подачу со стороны иных участников каких-либо заявок, документов, сведений. Организатор закупки для заключения договора с единственным поставщиком направляет поставщику предложение или принимает предложение поставщика о заключении договора о закупке товаров. Закупка у единственного поставщика осуществляется в том числе в случаях: возникновения потребности в товарах в целях исполнения заказчиком обязательств по ранее заключенному контракту, по которому заказчик является поставщиком и проведение конкурентных процедур закупок в предусмотренные сроки для исполнения обязательств по такому договору невозможно; существует срочная потребность в закупке товаров, отсутствие которых значительно влияет или препятствует осуществлению деятельности предприятие и проведение закупки иным способом нецелесообразно, поскольку срок потребности в товарах равен или менее срока проведения закупки иным способом (при условии, что обстоятельства, обусловившие срочность закупки, невозможно было предусмотреть заранее и они не являются результатом некорректного планирования закупок либо результатом медлительности со стороны заказчика; если конкретный поставщик обладает исключительными правами в отношении товаров; если осуществляются закупки по существенно сниженным ценам (значительно меньшим, чем обычные рыночные), когда такая возможность существует в течение очень короткого промежутка времени; в случае возникновения необходимости на дополнительную закупку товаров, на приобретение которых у заказчика имеется действующий договор с поставщиком.

Разделом 10 Положения о закупках определено, что закупкой малого объема является способ закупки товаров, при котором стоимость приобретаемых товаров не превышает 100 000 рублей включительно по одной закупке с учетом налогов, сборов и без учета ограничений понятием "одноименности", определений "идентичные" либо "однородные" товары. В этом случае заказчик не размещает на официальном сайте сведения о закупке малого объема. Закупка малого объема начинается с заключения договора и завершается исполнением обязательств сторонами договора в порядке, установленном Гражданским кодексом РФ, нормативными актами заказчика. Договор заключается на согласованных сторонами условиях.

Таким образом, из совокупного толкования норм Закона №223-ФЗ и №135-ФЗ следует, что заказчику предоставлено право самостоятельно определять порядок и условия применения неконкурентных способов закупки, порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки, закреплять их в положении о закупке. Это право должно реализовываться с учетом целей правового регулирования в сфере закупочной деятельности отдельными видами юридических лиц и принципов, закрепленных в законе. Отдавая в отдельных случаях предпочтение таким способам закупки как осуществление закупки у единственного поставщика или осуществление закупки малого объема, заказчик должен иметь разумные и объективные причины, объясняющие, что применение конкурентных процедур либо является неэффективным (например, если товарный рынок ограничен или цены на объект закупки колеблются в узком диапазоне), либо в значительной степени лишают заказчика того результата, которого он намеревался достичь, планируя закупку (осуществление срочного размещения заказа, закупка на товарном рынке, где преобладает недобросовестная конкуренция). В ином случае выбор неконкурентного способа размещения заказа представляет собою злоупотребление правом, намеренное уклонение от конкурентных процедур вопреки принципам осуществления закупок, а также целям правового регулирования в данной сфере.

В рассматриваемом случае, судом установлено, что между МП "Единый центр муниципального заказа" и ЗАО "Молоко" по результатам проведения конкурентной закупочной процедуры (протокол запроса котировок от 17.10.2016 №31604179655) был заключен договор поставки продуктов питания (молочной продукции) от 18.10.2016 №1831 на сумму 3 367 937,24 руб. со сроком поставки с 18.10.2016 по 31.12.2016.

Поставка товара должна была осуществляться по адресам: <...>; <...>, <...>, <...>; <...>.

Дополнительными соглашениями от 20.01.2017 №1 и №2 срок действия данного договора продлен до 23.04.2017, при этом цена договора уменьшена до 1 894 681,79 руб. в результате уменьшения количества поставляемой продукции (т.5 л.д. 127, 128, 145-177).

При этом, между МП "Единый центр муниципального заказа" и ЗАО "Молоко" в период с 28.12.2016 по 30.12.2016 (включительно) заключен 41 договор поставки молочной продукции производства ЗАО "Молоко" стоимостью менее 100 000,00 руб. каждый (совокупной стоимостью 3 255 869,85 руб.) со сроками поставки приходящимися на весь 2017 год по тем же адресам поставки которые были указаны в договоре от 18.10.2016 №1831.

В частности 30.12.2016 было заключено 39 договоров поставки молочной продукции стоимостью от 35 633,88 руб. до 99 907,98 руб. (т.7 л.д. 41-151, т.8, т.9 л.д. 1-49).

Данные договоры заключались без проведения конкурентных способов закупки.

Заключению данных договоров, равно как и продлению сроков поставки продукции по договору от 18.10.2016 №1831 предшествовала переписка сторон, из которой следует, что МП "Единый центр муниципального заказа" не успевало разместить на сайте госзакупок информацию о продлении срока поставки по договору от 18.10.2016 №1831, в связи с чем, рассматривало решение об осуществлении поставок приходящихся на январь 2017 года договорами на суммы не превышающие 100 000,00 руб. (т. 4 л.д. 18-20).

Однако, часть заключенных договоров на суммы не превышающие 100 000,00 руб. устанавливала сроки поставки продукции вплоть до 31.12.2017.

Таким образом, заключение в один день договоров на поставку продукции со столь значительной совокупной стоимостью, в разы превышающей допустимое значение закупки малого объема - 100 000,00 руб., не позволяет рассматривать произведенные закупки в качестве закупок малого объема, поскольку свидетельствует о том, что потребность заказчика в приобретении продукции превышала установленный Положением о закупках размер в 100 000,00 руб., позволяющий осуществить закупку малого объема.

Проанализировав условия спорных договоров поставки, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в рассматриваемом случае не усматривается экономически или иным образом обоснованной необходимости разделения поставок путем заключения нескольких договоров, совпадающих по основополагающим условиям.

Доводы АО "Городецкий молочный завод" о том, что заключение договоров до 100 000,00 руб. допускается и являлось обоснованным, целесообразным и соответствующим организационным затратам на проведение закупки правомерно отклонены судом, поскольку из совокупного толкования утвержденного в МП "Единый центр муниципального заказа" Положения о закупках следует, что закупка у единственного поставщика не может производиться произвольно, а должна быть обусловлена определенными, перечисленными в разделе 9.3 Положения о закупках обстоятельствами наличие которых в рассматриваемом случае не подтверждено.

Доводов позволяющих рассматривать данные закупки как осуществленные у единственного поставщика также не приведено и при рассмотрении дела не установлено.

Как верно указал суд первой инстанции, рассматривать указанные закупки как дополнительные, осуществленные в рамках договора от 18.10.2016 №1831, на основании пункта 9.3.12 Положения о закупках, не представляется возможным, поскольку указанные договоры являлись самостоятельными, каких-либо отсылок к договору от 18.10.2016 №1831 не имеют, сроки поставки по указанным договорам выходят за пределы сроков поставки определенных договором от 18.10.2016 №1831, доказательств размещения информация об их заключении в информационной системе не представлено.

Наличие предусмотренной пунктом 9.3.8 Положения о закупках срочной потребности в осуществлении закупки с учетом дат заключения договоров и предусмотренных в них сроков поставки продукции фактически в течение всего 2017 года по одним и тем же адресам также не усматривается, равно, как не усматривается иных обстоятельств предусмотренных пунктом 9.3 Положения о закупках.

Таким образом, в действиях МП "Единый центр муниципального заказа" усматривается исключительное намерение избежать проведения новых закупочных процедур, поскольку договоры заключались с одним и тем же поставщиком неоднократно, при этом предварительно стороны договаривались об условиях их заключения.

Более того, в ходе согласования таких условий МП "Единый центр муниципального заказа" запрашивало коммерческие предложения у АО "Городецкий молочный завод" и сторонами обговаривалось, каким образом и какое коммерческое предложение должен предоставить поставщик в целях устранения возможных конкурентов по поставке аналогичной продукции.

Так в ходе анализа электронной почты МП "Единый центр муниципального заказа", Нижегородским УФАС России выявлена переписка между заказчиком и представителем организации (поставщика) ЗАО «Молоко», в ходе которой представители организаций направляли коммерческие предложения третьих лиц (ИП ФИО5, ИП ФИО6, ООО «Гранд») для формирования предложения, заранее известного и выгодного сторонам, в обход каких-либо конкурентных процедур (письма от 18.04.2017, 14.04.2017, 13.04.2017, 27.06.2016).

Применительно к нарушению, предусмотренному пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона №135-ФЗ участники закупки должны были осознавать, что участвуют в антиконкурентном соглашении, т.е., что спорные договоры должны были быть заключены по результатам проведения конкурентных процедур, тем более, что ранее данными лицами посредством конкурентных процедур уже был заключен договор поставки.

Доводы о том, что ЗАО "Молоко" предложило наименьшую цену на поставляемую продукцию суд первой инстанции рассмотрены и правомерно отклонены, поскольку из представленной в дело переписки сторон следует, что коммерческие предложения иных поставщиков оформлялись и направлялись в адрес МП "Единый центр муниципального заказа" самим же ЗАО "Молоко" по просьбе МП "Единый центр муниципального заказа" (т.4 л.д. 11-16, 21-24).

То обстоятельство, что ЗАО "Молоко" поставляло в адрес МП "Единый центр муниципального заказа" товар по цене ниже цен установленных для иных покупателей не свидетельствует о том, что цена поставляемой ЗАО "Молоко" продукции являлась ниже цен иных поставщиков, и, что иные потенциальные поставщики не могли бы предложить сопоставимые цены на аналогичный товар, поскольку наименьшая цена предлагаемой к поставке продукции подлежит выявлению только путем проведения конкурентных процедур закупки.

При этом наличие на рынке поставки молочной продукции иных поставщиков материалами дела подтверждено.

Как верно отметил суд первой инстанции, в тех случаях, когда требуется проведение конкурентных процедур, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их не проведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении конкурентной процедуры могут быть выявлены потенциальные контрагенты, желающие получить доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения деятельности на нем и предлагающие наилучшие условия, что обеспечивает соблюдение интересов хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке, а также эффективное расходование денежных средств заказчика.

Заключение договоров с единственным поставщиком в обход законодательно установленной процедуры не может не влиять на состояние конкуренции на товарном рынке.

При этом установление факта наступления неблагоприятных последствий не является обязательным условием для такой квалификации, в силу прямого указания в законе достаточно наличия возможности наступления указанных последствий.

В рассматриваемом случае в материалы дела не представлено доказательств наличия крайней необходимости, срочности, а также иных факторов, лишающих стороны договора заключить договоры по результатам прохождения конкурентных процедур, следовательно избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения законодательства о защите конкуренции (пункт 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Таким образом, названные действия МП "Единый центр муниципального заказа" и АО "Городецкий молочный завод" не соответствуют принципу обеспечения конкуренции, поскольку избранный ими способ заключения договоров не был обусловлен техническими, организационными особенностями исполнения договоров, а вызван намерением избежать необходимости проведения торгов при осуществлении закупки на сумму, превышающую 100 000,00 руб. при отсутствии условий позволяющих осуществлять закупку малого объема или закупку у единственного поставщика.

Судом при разрешении спора установлено, что в результате заключения вышеуказанных договоров поставщик был поставлен в преимущественное положение по сравнению с иными потенциальными поставщиками аналогичной продукции.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции Комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает ответчику предписание, которое, в силу пункта 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции, направлено на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства.

Доводы АО "Городецкий молочный завод" о том, что предписание по делу № от 13.05.2019 года, вынесенное Нижегородским УФАС России не соответствует требованиям статьи 23 ФЗ «О защите конкуренции», а также пункту 3.159 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 года №339, поскольку в нем отсутствует описание действий, которые необходимо совершить Предприятию и АО «Городецкий молочный завод» с целью прекращения участия во вменяемом им антиконкурентном соглашении, а также срок, в течение которого необходимо исполнить указанное предписание, и срок представления доказательств исполнения предписания АО «Городецкий молочный завод», судом апелляционной инстанции отклоняются.

В данном случае предписание выдано на основании решения, которым установлено нарушение антимонопольного законодательства, выданное предписание сформулировано однозначно, четко, не содержат неясных формулировок и соответствует требованиям части 4 статьи 41 Закона N 135-ФЗ.

При этом, в соответствии с ч. 1 ст. 51.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" комиссия, принявшая решение и (или) предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства, по заявлению лица, участвующего в деле, или по собственной инициативе вправе дать разъяснение решения и (или) предписания без изменения их содержания, а также исправить допущенные в решении и (или) предписании описки, опечатки и арифметические ошибки.

Кроме того, как установлено судом АО "Городецкий молочный завод" уведомило Нижегородское УФАС России об исполнении предписания.

На основании изложенного, основания для признания предписания незаконным и неисполнимым отсутствуют.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемые акты соответствуют положениям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений оценены судом первой инстанции в соответствии с требованиями части 2 статьи 65, части 1 статьи 67, статей 68, 71, части 1 статьи 168 АПК РФ. При этом каких-либо нарушений требований статьи 71 АПК РФ не допущено.

Все доводы АО "Городецкий молочный завод", изложенные в апелляционной жалобе и письменных пояснениях, свидетельствуют о несогласии с выводами суда, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Несогласие заявителя с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.

По мнению заявителя, решение об отказе в предоставлении земельного участка не соответствует действующему законодательству и нарушает исключительное право заявителя на приватизацию земельного участка, находящегося под принадлежащими ему на праве собственности объектами недвижимости.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Арбитражный суд Нижегородской области принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22 апреля 2022 года по делу № А43-23817/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Городецкий молочный завод" – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья	М.Н. Кастальская

Судьи	М.Б. Белышкова

	Т.В. Москвичева