Гражданский кодекс часть 1

от общества с ограниченной ответственностью «СибПромСтрой»: Трубачевой М.В., представителя на основании доверенности от 10.01.2022 (диплом о высшем юридическом образовании), паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «24» января 2022 года по делу № А33-24225/2021,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СибПромСтрой» (ИНН 2463216530, ОГРН 1092468046615, далее – заявитель, ООО «СибПромСтрой») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115,
ОГРН 1022402675965, далее – антимонопольный орган, УФАС по Красноярскому краю, Управление) о признании незаконным решения от 10.06.2021 № 024/07/3-1463/2021.

Определением от 13.12.2021 к участию в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс» (ИНН 2466114215, ОГРН 1032402976870, далее – ООО «КрасКом», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «24» января 2022 года по делу № А33-24225/2021 заявление ООО «СибПромСтрой» удовлетворено. Признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 10.06.2021 № 024/07/3-1463/2021. На антимонопольный орган возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем повторного рассмотрения жалобы ООО «СибПромСтрой» на действия организатора закупки № 4171-2021-КрасКом, с учетом установленных по настоящему делу обстоятельств и выводов суда. С УФАС по Красноярскому краю в пользу
ООО «СибПромСтрой» взыскано 3000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, УФАС по Красноярскому краю обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования. В апелляционной жалобе антимонопольный орган указывает следующие доводы:

- Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) не содержат положений, обязывающих антимонопольный орган при принятии жалобы к рассмотрению в порядке статьи 18.1 данного Закона совершать предусмотренные главой 9 данного Закона действия в рамках рассмотрения жалобы и принятии решения по жалобе, давать оценку наличию, отсутствию в обжалуемых действиях нарушения антимонопольного законодательства; рассматривая жалобы в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган наделен полномочиями принимать решения только по нарушениям, указанным в части 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ);

- нерассмотрение заявления в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции свидетельствует о бездействии антимонопольного органа, которое является самостоятельным предметом обжалования; заявитель такое бездействие не обжаловал;

- действия по разработке Положения о закупках, его утверждению, содержание Положения о закупках не отнесены к действиям (бездействию), которые могут быть рассмотрены антимонопольным органом при осуществлении контрольных функций за соблюдением Закона о закупках заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг; Закон о закупках не определяет лицо, которое разрабатывает Положение о закупках;

- у антимонопольного органа отсутствовали основания для признания заказчика нарушившим Закон о закупках, Положение о закупках;

- к моменту подачи заявления в арбитражный суд в Положение о закупках внесены изменения в части порядка оценки, новая редакция Положения заявителем не обжалуется;

- признание недействительным оспариваемого решения УФАС по Красноярскому краю и повторное рассмотрение жалобы не приведет к восстановлению прав заявителя; в обжалуемом решении суда не указано, какие нарушенные права и каким образом будут восстановлены при повторном рассмотрении жалобы.

ООО «СибПромСтрой» представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель с изложенными в апелляционной жалобе доводами не согласился, просит оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третьим лицом отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы не признал.

Антимонопольный орган и третье лицо, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

ООО «КрасКом» проведен запрос предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ «под ключ» по объекту: «Капитальный ремонт водопроводных сетей по ул. Павлова 41», для нужд ООО «КрасКом» (закупка
№ 4171-2021-Краском, извещение 32110209034).

По результатам подписан протокол № 67/КрасКом по вопросам повестки дня заседания центральной закупочной комиссии ООО «КрасКом», проводимого 27.05.2021 (дата подписания протокола -27.05.2021), согласно которому у участника с порядковым номером № 631854 (ООО «СибПромСтрой») в графе рейтинга критериев оценки «Опыт выполнения аналогичных договоров» указано значение - 0 (ноль).

В адрес УФАС по Красноярскому краю поступила жалоба ООО «СибПромСтрой» на действия организатора закупки, заказчика, закупочной комиссии, выразившиеся в нарушении порядка проведения закупки.

Заявитель указывает, что методика оценки предложений участников закупки, указанная в Положении «О порядке проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд ООО «КрасКом», а так же таблица 2 раздела 9 закупочной документации содержат неправомерный порядок оценки по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» в связи с установлением опыта в зависимость от наличия / отсутствия претензионных писем ООО «КрасКом» в адрес участника закупки. В связи с этим оценка заявки подателя жалобы по критерию «опыт выполнения аналогичных договоров» является неправомерной.

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом вынесено решение от 10.06.2021 № 024/07/3-1463/2021, согласно которому жалоба заявителя признана необоснованной.

Исходя из решения от 10.06.2021 № 024/07/3-1463/2021 комиссией антимонопольного органа установлены следующие обстоятельства и сделаны следующие выводы.

Обжалуемая закупка проведена в соответствии с требованиями Закона о закупках, на основании утвержденного во исполнение части 1 статьи 2 Закона о закупках Положения о закупках.

Полномочия антимонопольного органа по осуществлению контроля за соблюдением Закона о закупках установлены в частях 10-13 статьи 3 названного закона. Из указанных норм следует, что контроль за соблюдением Закона о закупках осуществляется путем рассмотрения жалоб участников закупки в порядке статьи 18.1 Закона.

Перечень возможных для обжалования нарушений, допущенных организатором закупки, заказчиком, Закона о закупках содержится в части 10 статьи 3 Закона о закупках. Следовательно, только перечисленные в части 10 статьи 3 Закона о закупках действия организатора закупки, заказчика могут являться предметом контроля антимонопольного органа. Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках, содержание Положения о закупках не может быть предметом обжалования и, соответственно антимонопольным органом в рамках рассмотрения в порядке статьи 18.1 Закона жалоб на проведение закупок в соответствии с Законом о закупках не может быть дана оценка содержанию Положения о закупках на предмет его соответствия требованиям действующего законодательства.

Жалоба ООО «СибПромСтрой» была принята к рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в связи с чем доводы жалобы, касающиеся Методики оценки предложений участников закупки, содержащейся в Положении о закупках, не могут быть рассмотрены, т.е. указанные доводы жалобы оставлены без рассмотрения.

Предусмотренные закупочной документацией критерии оценки соответствуют критериям оценки, перечисленным в части 1.8 Методики. Установленный в закупочной документации рассматриваемый порядок оценки по критерию «опыт участника» закупки является тождественным порядку оценки по данному критерию, содержащемуся в Положении о закупках.

Действия организатора закупки по установлению порядка оценки по критерию «опыт участника» являются правомерными, соответствующими Положению о закупках, и как следствие, Закону о закупах.

Порядок рассмотрения заявок участников закупки и подведения итогов закупки установлен разделами 7-9 закупочной документации.

Согласно указанной таблице по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» 1 балл присваивается за соответствие требований ТЗ, 0 баллов – за отсутствие опыта и/или за наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента).

Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу, что у ООО «СибПромСтрой» имеется негативный опыт работы с ООО «КрасКом», который по условиям закупочной документации оценивается закупочной комиссией в 0 баллов.

В протоколе от 27.05.2021 зафиксировано решение закупочной комиссии о присвоении подателю жалобы (заявка 404089) 0 (ноль) баллов по критерию «Опыт участника закупки».

Не согласившись с решением УФАС по Красноярскому краю от 10.06.2021
№ 024/07/3-1463/2021, заявитель обратился в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Из положений статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Судом первой инстанции верно установлено, что УФАС по Красноярскому краю является органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц, основания и порядок проведения которого регулируется действующим законодательством, указанные обстоятельства не оспариваются лицами, участвующими в деле.

Удовлетворяя заявление, суд первой инстанции пришёл к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа принято с нарушением требований действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции на основании следующего.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае жалоба заявителем была подана в связи с участием в закупке услуг, проводившейся в соответствии с Законом № 223-ФЗ.

В силу статьи 6 Закона № 223-ФЗ, контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Порядок осуществления контроля (надзора) установлен статьей 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), в пункте 1 части 1 которой прямо указано, что антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки, а также установлены случаи такого обжалования.

Как следует из пункта 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых предусмотрен частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

На основании пункта 1 части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, возможно при осуществлении заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Следовательно, при рассмотрении жалоб антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При этом, Законом о закупках предусмотрено ограничение компетенции антимонопольного органа: в силу части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Вместе с тем, как верно отмечено судом первой инстанции, изложенное не освобождает комиссию антимонопольного органа от исполнения предусмотренной пунктом 7 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обязанности рассмотреть обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) по приведенным в жалобе доводам. При таких обстоятельствах доводы, изложенные в поданной в порядке части 10 статьи 3 Закона о закупках жалобе, подлежат оценке антимонопольным органом в полном объеме.

При обращении в Красноярское УФАС с жалобой на действия организатора закупки обществом указано на неправомерное присвоение 0 баллов по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров».

Антимонопольным органом установлено, что у ООО «СибПромСтрой» имеется негативный опыт работы с ООО «КрасКом», который по условиям закупочной документации оценивается закупочной комиссией в 0 баллов. Комиссия УФАС по Красноярскому краю пришла к выводу о правомерном присвоении 0 баллов по указанному критерию, как соответствующего требованиям закупочной документации.

При подаче дополнения к жалобе ООО «СибПромСтрой» указал следующее:

- действия заказчика направлены на ограничение конкуренции путем необоснованного снижения вышеуказанного коэффициента рейтинга критериев оценки;

- Методика оценки предложений участников закупки, указанная в Положении «О порядке проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд Общества, а так же таблицы раздела документации о конкурентной закупке для проведения запроса предложений в электронной форме на право заключения договора, в части установления критерия оценки «Опыт выполнения аналогичных договоров» «0 баллов - отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента)», а именно подтверждения негативного опыта предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента, противоречит действующему законодательству.

При рассмотрении жалобы по существу антимонопольный орган отклонил доводы общества о нарушении требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пункта 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках в части Методики оценки предложений участников закупки, установленная в Положении о закупках, порядок оценки, указанный в таблице 2 раздела 9 закупочной документации, в части установления критерия оценки «Опыт выполнения аналогичных договоров» (отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» - 0 баллов) на основании того, что обжалуемые критерии и порядок оценки закупочной документации соответствуют Положению о закупках.

При этом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не рассмотрен по существу довод относительно проведения закупки с нарушением требований Закона № 223-ФЗ в части установления не соответствующего данному закону порядка оценки заявок по критерию опыта выполнения аналогичных договоров и подтверждения негативного опыта, также как и не рассмотрен по существу заявленный в обращении общества довод относительно ограничения конкуренции в результате оспариваемой закупочной деятельности общества, не рассмотрен вопрос о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Довод УФАС по Красноярскому краю об отсутствии у него полномочий на оценку при рассмотрении в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Положения о закупках, так как часть 10 статьи 3 Закона о закупках не содержит соответствующего основания для обжалования, отклоняется апелляционным судом. Пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках прямо предусмотрена возможность участника закупки обжаловать действия (бездействие) заказчика по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках. Более того, при наличии доводов о необоснованном ограничении конкуренции, Закон о защите конкуренции предусматривает возможность проведения внеплановых проверок с последующим рассмотрением дела в порядке главы 9 данного закона.

Таким образом, суд первой инстанции верно установил, что рассмотрение жалобы в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, а не в рамках главы 9 указанного Закона не свидетельствует о законности действий антимонопольного органа не рассмотревшего в полном объеме обращение ООО «СибПромСтрой» по заявленным в обращении доводами и представленным документам.

Положениями части 1 статьи 3 Закона о закупках установлены следующие принципы, которыми обязаны руководствоваться заказчики при проведении закупки:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В целях осуществления закупочной деятельности обществом разработано и утверждено Положение о порядке проведения закупок для нужд ООО «КрасКом». Согласно указанному положению методы оценки предложении при проведении закупочных процедуру содержатся в Методике оценке предложений участников закупки (приложение № 2).

В соответствии с указанным приложением предусмотрена оценка и сопоставление заявок участников по критерию опыта исполнения аналогичных договоров (раздел 1.8 Набор стандартных критериев оценки). При этом, пунктом 1.8.4 Приложения предусматривается, что под Опытом работы по выполнению аналогичных договоров понимается наличие у Участника закупки подтверждённого, неоднократного, продолжительного опыта в выполнении обязательств, аналогичных обязательствам. Минимально необходимый уровень опыта работы может быть установлен Обществом в техническом задании / закупочной документации. В расчёт может также приниматься репутация Участника закупки в данной деловой и профессиональной сфере.

Для проставления оценки суммируются договоры за каждый год из последних 3(трех) лет по справке об аналогичных договорах.

Оценки проставляются следующим образом:

1 – наличие опыта в соответствии с требованиями ТЗ;

0 – отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента)

Исходя из таблиц №2 «Рейтинг предложения участника закупки товаров» и № 3 «Рейтинг предложения участника закупки работ, услуг» Приложения №2 к Положению о закупках, по критерию опыт выполнения аналогичных договоров 0 – отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с группой компаний ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента).

Рассматриваемая закупка проведена на основании документации о конкурентной закупке для проведения запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на выполнение работ «под ключ» по объекту: «Капитальный ремонт водопроводных сетей по ул. Павлова 41», для нужд ООО «КрасКом» (закупка № 4171- 2021-Краском).

В соответствии с пунктами 14.1. и 14.2 закупочной документации для оценки заявок участников применятся метод рейтинговых оценок, который вычисляется на основании численной оценки критериев выбора, приведенной в таблице 2 «Рейтинг предложения участника закупки товаров» закупочной документации. Из таблицы 2 «Рейтинг предложения участника закупки товаров» закупочной документации следует, что критерием оценки, в том числе является «Опыт выполнения аналогичных договоров» (сумма исполненных аналогичных поставок по договорам в год за последние 3 года согласно требованиям ТЗ).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что установление вышеуказанного способа присвоения баллов по одному из критериев оценки и сопоставления заявок влечет нарушение принципов справедливости и недопустимости необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку позволяет заказчику не только произвольно оценивать заявки, в том числе умалчивая о наличии претензионных писем к тем или иным участникам, подавшим заявки, по собственному усмотрению, но и не позволяет заинтересованным лицам объективно проверить обоснованность присвоения баллов закупочной комиссией.

Кроме того, отсутствие критерия обоснованности предъявленных претензий, а равно временного промежутка, принимаемого для оценки негативного опыта, равным образом позволит со ссылкой на указанные положения снизить количество баллов и, соответственно, понизить итоговый рейтинг, также и добросовестных участников, в период предшествующих договорных взаимоотношений с обществом своевременно принявших меры по устранению допущенных отступлений и/или недочетов либо урегулировавших возникшие претензии путем представления мотивированных контрдоводов и встречных предложений, принятых заказчиком. Суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу, что обмен письмами и претензионная работа является обычной практикой деловых отношений и сама по себе не свидетельствует о негативном опыте исполнения контракта или недобросовестности контрагента – участника закупки.

Указанные выше обстоятельства также свидетельствуют о том, что комиссией антимонопольного органа неправомерно принято решение о правильности начисления закупочной комиссией по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» 0 баллов.

Не могут быть признаны соответствующими требованиям Закона о закупках действия ООО «КрасКом» - организатора закупки и заказчика, противоречащие основным принципам осуществления закупочной деятельности, установленным Законом о закупках, в том числе принятые в составе не соответствующего закону Положения о закупках.

Действующее законодательство в области регулирования закупочной деятельности предусматривает легальный способ отстранения недобросовестных участников закупки.

Так, часть 7 статьи 3 Закона о закупках предусматривает, что при закупке заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном статьей 5 настоящего Федерального закона, и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Таким образом, предложенный законодателем способ выявления и недопущения к установлению новых отношений лиц, имеющих объективно негативный опыт исполнения контрактов, позволяет не только защитит интересы заказчика, но и обеспечивает защиту заинтересованных участников торгов от неправомерных претензий и произвольных действий заказчика.

Установлением такого способа присвоения баллов по одному из критериев оценки и сопоставления заявок как наличие только лишь предъявленных претензионных писем в адрес контрагента, влечет нарушение принципов справедливости и недопустимости необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку позволяет заказчику не только произвольно оценивать заявки, но и систематически обеспечивать преимущества отдельным участника торгов. Введенная ООО «КрасКом» в систему закупок методика оценки негативного опыта участника по одним лишь фактам предъявления претензионных писем, при этом, раскрываемых самим же заказчиком по собственному усмотрению, создает условия для злоупотребления заказчиком правом оценки заявок в рамках самостоятельно разработанной системы закупок, путём произвольного снижения баллов одним участникам торгов (в том числе на основе искусственно созданной ситуации спора с контрагентом, а равно без учета своевременно разрешенной претензии заказчика в рамках предусмотренных сделкой сроков), и умалчивания о возможных фактах предъявления претензий в отношении иного участника закупки.

Подтверждение факт наличия негативного опыта только лишь наличием претензии, безотносительно к её обоснованности, направлению контрагенту, а равно своевременного исполнения требований заказчика, изложенных в претензии (что исключает признание подрядчика, исполнителя, поставщика недобросовестным) без учета также и периода возможного составления претензии (что допускает не только принятие во внимание наличие претензий за период значительно предшествовавшей проведению торгов, но и допускает ситуацию составления претензии в т.ч. в ходе проведения торгов, вплоть до оценки и сопоставления заявок), влечет риск произвольного занижения заказчиком рейтинга добросовестного участника торгов и систематического обеспечения преимуществ отдельным участникам закупки.

Изложенное свидетельствует, что действия ООО «КрасКом» при осуществлении закупочной деятельности, выражающиеся в установлении такого порядка оценки и сопоставления заявок, который не позволяет произвольно исключительно по усмотрению заказчика снижать рейтинг отдельным участникам закупки и не производить такого снижения при тех же обстоятельствах другим, противоречит требованиям пункта 1 статьи 3 Закона о закупке, поскольку нарушает принцип информационной открытости и прозрачности закупки, а также создаёт угрозу необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки.

Довод антимонопольного органа о том, что заявитель не приводит доказательств, что обжалуемым решением нарушаются его права, отклоняется судом апелляционной инстанции, как противоречащий материалам дела.

Изложенный правовой подход согласуется с позицией Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, изложенной в постановлениях от 27.10.2021 по делу
№ А33-30342/2020, от 28.10.2021 по делу № А33-31371/2020.

Тот факт, что к моменту обращения ООО «СибПромСтрой» в арбитражный суд в Положение о закупках внесены изменения в части порядка оценки, не имеет правового значения для рассмотрения настоящего дела, поскольку не опровергает выводов суда первой инстанции о наличии нарушений в рассматриваемый в рамках настоящего дела период.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, также изучены судом апелляционной инстанции, однако признаются несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, основания для удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины. Следовательно, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы антимонопольным органом не понесены, в связи с чем, не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «24» января 2022 года по делу № А33-24225/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи:

М.Ю. Барыкин

Д.В. Юдин