Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н. (до перерыва), секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А. (после перерыва),

при участии:

от заявителя: Самбу И.И., предъявившей паспорт (до перерыва), Брокерт А.В., представителя по доверенности от 20.06.2012 (после перерыва); Самбу И.Н., представителя по доверенности от 20.06.2012 (после перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Самбу Ирины Иргитовны

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от «29» декабря 2012 года по делу № А69-2436/2011, принятое судьей Санчат Э.А.,

установил:

Индивидуальный предприниматель Самбу Ирина Иргитовна (ОГРН 305170135600017, ИНН 170102930027) (далее – индивидуальный предприниматель Самбу И.И., предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Муниципальному учреждению Департамент земельных и имущественных отношений Мэрии г.Кызыла (ОГРН 1081719001143, ИНН 1701045001) (далее – Департамент, ответчик) о признании незаконным решения, оформленного письмом от 19.05.2011 № 289, об отказе в реализации преимущественного права на приобретение арендуемого на основании договора аренды нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Кызыл, ул. Тувинских добровольцев, 29, офис № 8, и обязании Муниципального учреждения Департамент земельных и имущественных отношений Мэрии города Кызыла устранить допущенное нарушение прав и законных интересов заявителя не позднее 10-ти дней с момента вступления решения в законную силу.

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 22.12.2011 по делу № А69-2436/2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Мэрия г. Кызыла.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 29.12.2011 по делу № А69-2436/2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, индивидуальный предприниматель Самбу И.И. обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт на основании следующего:

- ответчик не представил в материалы дела доказательств того, что индивидуальный предприниматель Самбу И.И. не соответствует требованиям, установленным в Федеральном законе от 22.07.2008 № 159-ФЗ «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»;

- предприниматель имеет право преимущественного приобретения в собственность за плату арендуемого ею муниципального имущества;

- Федеральным законом от 22.07.2008 № 159-ФЗ «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» предусмотрена уплата арендной платы за аренду имущества «надлежащим» образом в течении трех и более лет; наличие задолженности по арендной плате не является основанием для отказа в реализации преимущественного права;

- арендная плата уплачена арендатором полностью, задолженность на момент подачи заявления отсутствует;

- спорное нежилое помещение согласно отчету независимой экспертизы может быть сформировано как самостоятельный объект;

- представленное заключение Управления архитектуры и градостроительства Мэрии города Кызыла не может являться доказательством невозможности устройства на спорном объекте самостоятельного входа, поскольку указанное заключение не содержит ссылок на нормативно – правовые акты, а также на соответствующие технические условия, подтверждающие указанные в заключение обстоятельства.

Департамент отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Мэрия г. Кызыла представила отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Департамент, Мэрия г. Кызыла, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 10.05.2012 о принятии апелляционной жалобы к производству лицам, участвующим в деле, а также путем размещения 11.05.2012 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, публичного размещения протокольного определения от 14.06.2012 о перерыве в судебном заседании на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)) в судебное заседание своих представителей не направили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей Департамента, Мэрии г. Кызыла.

Индивидуальным предпринимателем Самбу И.И. представлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: решения Арбитражного суда Республики Тыва от 18.04.2012 по делу №А69-2487/2011-3, постановления Третьего арбитражного апелляционного суда об обеспечительных мерах от 08.02.2012 по делу №А69-2436/2011, постановления Мэрии г.Кызыла №312 от 29.02.2012, уведомления Муниципального учреждения Департамент земельных и имущественных отношений Мэрии г. Кызыла от 11.03.2012 №818, фотографий выхода из оспариваемого помещения, плана-схемы фактического обособления по заключению ООО «Независимая экспертиза», письма прокуратуры г. Кызыла от 07.02.2012 №855ж-11, письма-ответа прокуратуры г. Кызыла от 09.04.2012 №855ж-11, определения Арбитражного суда Республики Тыва от 11.03.2012. Предпринимателем поддержано в судебном заседании указанное ходатайство.

В удовлетворении заявленного предпринимателем ходатайства о приобщении к материалам дела указанных выше документов судом апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказано, поскольку указанные выше документы датированы после вынесения обжалуемого решения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора обстоятельства.

Самбу Ирина Иргитовна зарегистрирована в налоговом органе 22.12.2005 в качестве индивидуального предпринимателя за ОГРН 305170135600017, что подтверждается представленным свидетельством серии 17 № 000092066.

Между Департаментом (арендодатель) и предпринимателем Самбу И.И. (арендатор) 10.02.2006 заключен договор № 62406 аренды нежилого помещения общей площадью 39,8 кв.м, расположенного на первом этаже дома по адресу: г.Кызыл, ул.Тувинских добровольцев, д.29.

Решением собрания депутатов Хурала представителей города Кызыла от 15.02.2011 №281 утвержден «Прогнозный план (программа) приватизации муниципального имущества городского округа «Город Кызыл Республики Тыва» на 2011 год».

Согласно решению от 07.10.2011 № 345 «О внесении изменений в решение Хурала представителей г. Кызыла «Об утверждении Прогнозного плана (программы) приватизации муниципального имущества городского округа «Город Кызыл Республики Тыва» на 2011 год» в перечень предприятий и имущества, планируемых к реализации в 2011 году включено, в том числе, нежилое здание общей площадью 606,0 кв.м, расположенное по адресу: г.Кызыл, ул.Тувинских добровольцев, д.29.

Индивидуальный предприниматель Самбу И.И. обратилась в Департамент с заявлением о предоставлении преимущественного права на выкуп спорного помещения.

Департамент в письме от 19.05.2011 № 2889 отказал предпринимателю в предоставлении преимущественного права выкупа помещения.

14.10.2011 Департамент направил предпринимателю Самбу И.И. уведомление № 3401 о намерении расторгнуть договор аренды.

Посчитав действия Департамента нарушающими ее права и законные интересы, предприниматель обратилась в Арбитражный суд Республики Тыва с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

В соответствии с Положением о Департаменте земельных и имущественных отношений Мэрии г. Кызыла, утвержденным постановлением Мэра г. Кызыла от 05.11.2008 № 1645, Департамент является органом местного самоуправления, осуществляющим от имени муниципального образования Городской округ «Город Кызыл Республики Тыва» полномочия собственника муниципального имущества и земельных участков, являющихся муниципальной собственностью, в том числе муниципальным жилым фондом.

Для выполнения возложенных задач Департамент в установленном порядке выполняет следующие функции: разрабатывает городскую программу приватизации и контролирует ход ее исполнения (пункт 3.17); принимает и регистрирует заявки на приватизацию объектов муниципальной собственности и земельных отношений (пункт 3.18); проводит приватизацию муниципального имущества, земельных участков в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации (пункт 3.19).

Таким образом, Департамент является уполномоченным органом по рассмотрению заявлений о соответствии условиям отнесения к категории субъектов малого или среднего предпринимательства, и о реализации преимущественного права на приобретение арендуемого имущества.

В соответствии с решением Кызылского городского Хурала представителей от 16.09.2008 №28 «Об утверждении структуры мэрии города Кызыла» (приложение № 2) работу Департамента организует первый заместитель мэра города Кызыла по экономике и финансам.

Из материалов дела следует, что оспариваемое решение изготовлено на бланке Мэрии города Кызыла и подписано первым заместителем мэра по экономике и финансам Кара-оол М. Следовательно, требования, заявленные индивидуальным предпринимателем Самбу И.И., предъявлены к надлежащему ответчику – Департаменту.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что арендуемое предпринимателем имущество не может быть реализовано заявителю, поскольку, данный объект не является самостоятельным объектом недвижимости, является частью нежилого помещения находящегося по адресу: г. Кызыл, ул. Тувинских добровольцев, 29, общей площадью 39,8 кв.м, в качестве обособленного объекта недвижимости не сформирован; доказательства наличия возможности его выделения в самостоятельный объект недвижимости отсутствуют. Кроме того, судом первой инстанции указано, что согласно представленному в материалы дела расчету по арендной плате и начислению пени за период с 01.01.2009 по 31.11.2011 у предпринимателя Самбу И.И. имеется задолженность по арендной плате в размере 65 147 рублей и пени 171 771 рубль.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции на основании следующего.

Согласно статье 3 Федерального закона от 22.07.2008 № 159-ФЗ «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 22.07.2008 № 159-ФЗ) субъекты малого и среднего предпринимательства, за исключением субъектов малого и среднего предпринимательства, указанных в части 3 статьи 14 Федерального закона «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», и субъектов малого и среднего предпринимательства, осуществляющих добычу и переработку полезных ископаемых (кроме общераспространенных полезных ископаемых), при возмездном отчуждении арендуемого имущества из государственной собственности субъекта Российской Федерации или муниципальной собственности пользуются преимущественным правом на приобретение такого имущества по цене, равной его рыночной стоимости и определенной независимым оценщиком в порядке, установленном Федеральным законом от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации». При этом такое преимущественное право может быть предоставлено при условии, что:

1) арендуемое имущество находится в их временном владении и (или) временном пользовании непрерывно в течение двух и более лет до дня вступления в силу настоящего Федерального закона в соответствии с договором или договорами аренды такого имущества;

2) отсутствует задолженность по арендной плате за такое имущество, неустойкам (штрафам, пеням) на день заключения договора купли-продажи арендуемого имущества в соответствии с частью 4 статьи 4 настоящего Федерального закона, а в случае, предусмотренном частью 2 статьи 9 настоящего Федерального закона, - на день подачи субъектом малого или среднего предпринимательства заявления о реализации преимущественного права на приобретение арендуемого имущества;

3) площадь арендуемых помещений не превышает установленные законами субъектов Российской Федерации предельные значения площади арендуемого имущества в отношении недвижимого имущества, находящегося в собственности субъекта Российской Федерации или муниципальной собственности;

4) арендуемое имущество не включено в утвержденный в соответствии с частью 4 статьи 18 Федерального закона «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» перечень государственного имущества или муниципального имущества, предназначенного для передачи во владение и (или) в пользование субъектам малого и среднего предпринимательства.

Статьей 4 Федерального закона от 22.07.2008 № 159-ФЗ предусмотрен порядок реализации преимущественного права арендаторов на приобретение арендуемого имущества. Орган государственной власти субъектов Российской Федерации или орган местного самоуправления, уполномоченные на осуществление функций по приватизации имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или муниципальной собственности (далее - уполномоченный орган), в соответствии с нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации предусматривает в решениях об условиях приватизации государственного или муниципального имущества преимущественное право арендаторов на приобретение арендуемого имущества с соблюдением условий, установленных статьей 3 настоящего Федерального закона. В течение десяти дней с даты принятия решения об условиях приватизации арендуемого имущества в порядке, установленном Федеральным законом «О приватизации государственного и муниципального имущества», уполномоченные органы направляют арендаторам - субъектам малого и среднего предпринимательства, соответствующим установленным статьей 3 настоящего Федерального закона требованиям, копии указанного решения, предложения о заключении договоров купли-продажи государственного или муниципального имущества (далее - предложение) и проекты договоров купли-продажи арендуемого имущества, а также при наличии задолженности по арендной плате за имущество, неустойкам (штрафам, пеням) требования о погашении такой задолженности с указанием ее размера.

В соответствии с частью 8 статьи 4 Федерального закона от 22.07.2008 № 159-ФЗ субъекты малого и среднего предпринимательства имеют право обжаловать в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, отказ уполномоченного органа в реализации преимущественного права на приобретение арендуемого имущества, а также его бездействие в части принятия решения об отчуждении арендуемого имущества и (или) совершения юридически значимых действий, необходимых для реализации преимущественного права на приобретение арендуемого имущества.

Частью 2 статьи 9 Федерального закона от 22.07.2008 № 159-ФЗ предусмотрено право субъекта малого или среднего предпринимательства, соответствующего установленным статьей 3 настоящего Федерального закона требованиям, по своей инициативе направить в уполномоченный орган заявление о соответствии условиям отнесения к категории субъектов малого или среднего предпринимательства, установленным статьей 4 Федерального закона «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», и о реализации преимущественного права на приобретение арендуемого имущества, не включенного в утвержденный в соответствии с частью 4 статьи 18 Федерального закона «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» перечень государственного имущества или муниципального имущества, предназначенного для передачи во владение и (или) в пользование субъектам малого и среднего предпринимательства.

Из материалов дела следует и ответчиком не оспаривается, что индивидуальный предприниматель Самбу И.И.:

- относится к субъектам малого и среднего предпринимательства, не указанным в части 3 статьи 14 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», а также не осуществляющим добычу и переработку полезных ископаемых (кроме общераспространенных полезных ископаемых);

- на основании договора аренды №62406 от 10.02.2005, заключенного с Департаментом, временно владела и пользовалась арендуемым имуществом (нежилым помещением, расположенным по адресу: г. Кызыл, ул. Тувинских добровольцев, 29, первый этаж, помещение №8) непрерывно в течение двух и более лет до дня вступления в силу Закона;

- владеет помещением, площадь которого составляет 39,8 кв.м., то есть не превышает установленные предельные значения площади арендуемого имущества в отношении недвижимого имущества (1000 кв.м.),

- названное имущество не включено в утвержденный в соответствии с частью 4 статьи 18 Федерального закона «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» перечень государственного имущества или муниципального имущества, предназначенного для передачи во владение и (или) в пользование субъектам малого и среднего предпринимательства.

Из оспариваемого отказа от 19.05.2011 № 2889 следует, что основанием отказа индивидуальному предпринимателю Самбу И.И. в реализации преимущественного права явилось то, что испрашиваемое нежилое помещение не может быть сформировано как обособленный объект.

Согласно письму от 16.09.2011 № 3466 Департамент сообщил арендаторам муниципального здания по адресу: г. Кызыл, ул. Тувинский добровольцев, 29, что отказ в предоставлении преимущественного права выкупа помещений, направленный в 2010 году соответствует действующему законодательству:

- в соответствии с частью 4 статьи 18 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» Решением Хурала представителей города Кызыла от 29.04.2009 № 104 сформирован и утвержден «Перечень муниципального имущества, свободного от прав третьих лиц (за исключением имущественных прав субъектов малого и среднего предпринимательства)», в который включено муниципальное здание, расположенное по адресу: г. Кызыл, ул. Тувинских добровольцев, 29, объекты, включенные в данный перечень не могут отчуждаться;

- в указанном здании в аренду сданы части помещения. Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дано разъяснение в Информационном письме от 05.11.2009 № 134, что заключение с субъектом малого или среднего предпринимательства договора купли-продажи в отношении части здания или помещения не допускается, за исключением случаев, когда на основе этих частей может быть сформировано нежилое помещение как обособленный объект. В данном случае конструктивно в 2-х этажном здании невозможно сформировать обособленные объекты.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Информационного письма от 05.11.2009 № 134 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», перечень условий, при наличии которых арендатор обладает правом на приобретение, определен в Законе от 22.07.2008 № 159-ФЗ исчерпывающим образом. Субъекты Российской Федерации и муниципальные образования не вправе своими нормативными правовыми актами устанавливать какие-либо иные ограничения либо дополнительные условия реализации права на приобретение недвижимости.

Согласно пункту 4 статьи 18 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления вправе утверждать перечни государственного имущества и муниципального имущества, свободного от прав третьих лиц (за исключением имущественных прав субъектов малого и среднего предпринимательства). Государственное и муниципальное имущество, включенное в указанные перечни, может быть использовано только в целях предоставления его во владение и (или) в пользование на долгосрочной основе (в том числе по льготным ставкам арендной платы) субъектам малого и среднего предпринимательства и организациям, образующим инфраструктуру поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства. Эти перечни подлежат обязательному опубликованию в средствах массовой информации, а также размещению в сети "Интернет" на официальных сайтах утвердивших их государственных органов исполнительной власти, органов местного самоуправления.

Судом апелляционной инстанции установлено, что на момент принятия решения Хурала представителей города Кызыла от 29.04.2009 № 104 об утверждении Перечня муниципального имущества, свободного от прав третьих лиц (за исключением имущественных прав субъектов малого и среднего предпринимательства), арендуемое предпринимателем имущество находилось в ее пользовании не менее двух лет до дня вступления в силу Федерального закона от 22.07.2008 №159-ФЗ.

Таким образом, включение спорного помещения в Перечень муниципального имущества, свободного от прав третьих лиц, не свидетельствует об отсутствии у предпринимателя преимущественного права на приобретение имущества в собственность.

Кроме того, указанное обстоятельство – включение здания, расположенного по адресу: г.Кызыл, ул. Тувинских добровольцев, 29, в Перечень муниципального имущества, свободного от прав третьих лиц (за исключением имущественных прав субъектов малого и среднего предпринимательства), в качестве основания оспариваемого отказа в предоставлении предпринимателю преимущественного права выкупа испрашиваемого объекта, не указано.

Пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.11.2009 № 134 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» разъяснено, что по смыслу Закона объектом договора купли-продажи может быть только имущество, являющееся недвижимой вещью в силу статьи 130 ГК РФ, в отношении которого должен быть осуществлен государственный кадастровый учет по правилам Федерального закона «О государственном кадастре недвижимости» и права на которое подлежат государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». В связи с этим реализация права на приобретение и последующее заключение с субъектом малого или среднего предпринимательства договора купли-продажи в отношении части здания или части нежилого помещения (например, торгового места) не допускается, за исключением случаев, когда на основе этих частей может быть сформировано нежилое помещение как обособленный объект.

Таким образом, реализация права на приобретение и последующее заключение с субъектом малого или среднего предпринимательства договора купли-продажи в отношении части здания или части нежилого помещения (например, торгового места) не допускается, за исключением случаев, когда на основе этих частей может быть сформировано нежилое помещение как обособленный объект.

Федеральным законом от 22.07.2008 № 159-ФЗ не установлено каких-либо ограничений преимущественного права покупки помещения субъектами малого или среднего предпринимательства в зависимости от того, поставлен или нет на кадастровый учет арендуемый этими субъектами объект недвижимости.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» в соответствии с пунктом 2 статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) предметом договора купли-продажи может быть как товар, имеющийся в наличии у продавца в момент заключения договора, так и товар, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара (договор купли-продажи будущей вещи).

В силу пункта 5 статьи 454 Кодекса к отдельным видам договора купли-продажи применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 30 ГК РФ, если иное не установлено правилами Кодекса об этих видах договоров.

В связи с тем, что параграф 7 главы 30 ГК РФ не содержит положений, запрещающих заключение договоров купли-продажи в отношении недвижимого имущества, право собственности продавца на которое на дату заключения договора не зарегистрировано в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, но по условиям этого договора возникнет у продавца в будущем (договор купли-продажи будущей недвижимой вещи), судам следует исходить из того, что отсутствие у продавца в момент заключения договора продажи недвижимости права собственности на имущество - предмет договора - само по себе не является основанием для признания такого договора недействительным.

В то же время судам необходимо иметь в виду, что для государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество к покупателю (статьи 131 и 551 ГК РФ) продавец должен обладать правом собственности на него.

Из разъяснений, указанных в пункте 3 названного постановления следует, что в случае возникновения между сторонами договора купли-продажи будущей недвижимой вещи спора по поводу того, какая именно недвижимая вещь подлежит передаче покупателю во исполнение договора купли-продажи, суд на основании статьи 431 ГК РФ устанавливает действительную волю сторон, исходя из положений подписанного сторонами договора, иных доказательств по делу, а также принимая во внимание практику, сложившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Если суд на основе представленных доказательств придет к выводу о том, что стороны не достигли соглашения по поводу того, какое именно имущество подлежит передаче в собственность покупателя, такой договор не может считаться заключенным.

В связи с изложенным, доводы Мэрии г. Кызыла о том, что на момент обращения предпринимателя в Департамент за реализацией своего права на выкуп арендуемого помещения данное помещение не было сформировано и обособлено, а, следовательно, не может выступать в качестве объекта по договору купли-продажи; реализация права на приобретение и последующее заключение договора купли-продажи на часть здания, в отношении которой в порядке кадастрового учета не сформирован обособленный объект и не зарегистрировано право собственности, не допускается, основаны на неверном толковании норм права. Из приведенных выше норм не следует, что имущество должно быть обособлено и постановлено на кадастровый учет на момент обращения заинтересованного лица с заявлением о предоставлении преимущественного права выкупа помещения (объекта).

Из материалов дела следует, что предприниматель Самбу И.И. по договору аренды № 62406 от 10.02.2005 (т. 1 л.д. 33-37) арендует нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Кызыл, ул. Тувинских добровольцев, 29, помещение № 8, общей площадью 39,8 кв.м, являющееся муниципальной собственностью, что подтверждается техническим паспортом по состоянию на 26.09.2007, выпиской из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 28.10.2011 № 01/209/2011-487. При этом помещение № 8, общей площадью 39,8 кв.м, в обособленный объект недвижимости по правилам Федерального закона 24.07.2007 №221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости» не сформировано.

Как следует из кадастрового паспорта, технического паспорта (т.2 л.д. 2, 3-14), плана-схемы (т. 1 л.д. 37), помещение, арендуемое предпринимателем, является частью помещения на первом этаже 2-этажного нежилого здания, расположенного по адресу: г. Кызыл, ул. Тувинский добровольцев, 29.

Согласно заключению Управления архитектуры и градостроительства Мэрии г. Кызыла (т. 2 л.д. 20) изменение назначения выходов здания повлечет нарушение градостроительных и санитарных норм.

Вместе с тем, из описания помещения площадью 39,8 кв.м, принадлежащего предпринимателю на праве аренды, безусловно не следует, что в отношении данной части помещения не может быть сформировано нежилое помещение как обособленный объект, который может быть реализован заявителю.

Согласно представленному в материалы дела заключению экспертов № 33/12/08 на основании договора № 04/04/08 от 14.11.2011 проведена общестроительная экспертиза объекта – нежилых помещений №№ 3, 6, 8, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, на предмет внутренней перепланировки помещений с выделением отдельного входа без потери прочности несущих конструкций: стен, перекрытия междуэтажного, расположенных по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Тувинских добровольцев, 29. На странице 4 данного заключения имеются сведения о предупреждении экспертов – Неизвестного А.И., Спирина В.И., об ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. В материалы дела представлены удостоверения Неизвестного А.И., Спирина В.И. (регистрационные номера 2468, 2239, 2238), подтверждающие полномочия на проведение соответствующей экспертизы.

Согласно техническому описанию здания, указанному в заключение № 33/12/08, арендуемое предпринимателем помещение располагается в нежилом здании 1952 года постройки. Фундамент ленточный, имеются трещины. Стены выполнены из бруса, перегородки тесовые. Перекрытие деревянное, отепленное, имеются прогибы. Крыша выполнена из листовой стали по деревянной обрешетке, наблюдается ржавчина. Полы дощатые, покрыты линолеумом, частично наблюдается гниль досок и лаг. Проемы оконные деревянные, двухстворчатые. Дверные проемы деревянные филенчатые, металлопластиковые. Внутренняя отделка – штукатурка, окраска масляной краской, побелка, обои, потолок частично обшит потолочной плиткой, частично побелен. Отопление центральное. Имеются коммуникации.

В заключении экспертов указано, что перепланировка помещений не предполагает нарушения статического состояния несущих и ограждающих конструкций – стен и перекрытия здания в целом. Отопление нежилых помещений производить по ранее разработанной схеме не нарушая расчетного баланса теплопередачи всех помещений здания в целом. Электроснабжение выделенных помещений производить от отдельного ввода в здание через прибор учета согласно ПУЭ. Произвести реконструкцию и замену существующей электропроводки в соответствии с требованием норм электробезопасности и ПУЭ. Санузел и систему канализации, как общедомовое помещение, оставить без изменений.

Экспертами сделан вывод о том, что выделение помещений и их обособление не повлияют на нормы безопасности, предусмотренные всеми нормативными требованиями и документами. Отдельные входы в помещения улучшают доступность маломобильных групп населения к услугам бытового обслуживания.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о невозможности обособления указанного выше помещения со ссылкой на заключение Управления архитектуры и градостроительства Мэрии г. Кызыла 11.11.2011 № 713, на основании следующего.

Из указанного заключения (письма от 11.11.2011 № 713) невозможно достоверно установить, на основании каких именно документов Управление архитектуры и градостроительства Мэрии г.Кызыла пришло к выводу о невозможности устройства самостоятельного входа для помещений данного здания. Доказательства того, что Управлением при подготовке заключения проводилась экспертиза спорного объекта, или было установлено, что спорный объект не соответствует каким – либо техническим условиям, либо имеется угроза наступления неблагоприятных последствий в результате устройства самостоятельного входа для помещений здания по ул. Тувинских добровольцев, 29, в материалах дела отсутствует.

Иные доказательства невозможности устройства самостоятельного входа для помещений здания по ул. Тувинских добровольцев, 29, Департаментом в материалы дела не представлены, об их наличии не заявлено.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что Департаментом не представлено в материалы дела доказательства того, что формирование испрашиваемого помещения в качестве обособленного объекта невозможно.

Довод Мэрии г. Кызыла о том, что у предпринимателя имеется задолженность по арендной плате в сумме 65 147 рублей, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку Мэрией г. Кызыла не представлены в материалы дела подтверждающие доказательства. Кроме того, в материалах дела имеется копия решения Арбитражного суда Республики Тыва от 16.09.2010 по делу № А69-997/2010, в соответствии с которым Департаменту отказано во взыскании с индивидуального предпринимателя Самбу И.И. задолженности по арендной плате, поскольку не представлено доказательств о наличии задолженности и периоде просрочки исполнения денежного обязательства.

Более того, в оспариваемом индивидуальным предпринимателем Самбу И.И. отказе от 19.05.2011 № 289 в качестве основания в предоставлении преимущественного права на выкуп помещения № 8, расположенного по адресу: г. Кызыл, ул. Тувинских добровольцев, 29, не указано, что за предпринимателем числится задолженность по уплате арендной плате.

Таким образом, оспариваемый индивидуальным предпринимателем Самбу И.И. отказ подлежит признанию незаконным.

Согласно пункту 3 части 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений должны содержаться: указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Анализ приведенных норм позволяет сделать вывод о том, что, признав решение органа местного самоуправления незаконным, суд в резолютивной части решения должен указать на обязанность соответствующего органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Определение надлежащего способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя входит в компетенцию арбитражного суда в рамках судейского усмотрения исходя из оценки спорных правоотношений, совокупности установленных обстоятельств по делу.

Суд при выборе конкретного способа восстановления нарушенного права не ограничен указанной заявителем восстановительной мерой.

При этом указание судом определенного способа устранения нарушения прав заявителя (совершение определенного действия, принятие решения) может иметь место только в том случае, если фактические обстоятельства совершения данного действия или принятия решения были предметом исследования и оценки при рассмотрении дела.

Индивидуальный предприниматель Самбу И.И. в качестве способа устранения нарушенного права просила обязать Департамент устранить допущенное нарушение прав и законных интересов заявителя не позднее 10-ти дней с момента вступления решения в законную силу.

Суд апелляционной инстанции, с учетом положений части 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу о том, что Департамент должен устранить нарушение прав и законных интересов заявителя, самостоятельно определив способ устранения нарушения с учетом имеющихся полномочий.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необходимым в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции и рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на Департамент. Излишне уплаченная индивидуальным предпринимателем Самбу И.И. государственная пошлина по квитанции ОАО АБ «Народный банк РТ» от 14.11.2011 в размере 1800 рублей подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от «29» декабря 2012 года по делу № А69-2436/2011 отменить, принять новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным решение муниципального учреждения «Департамент земельных и имущественных отношений мэрии города Кызыла», оформленное письмом от 19.05.2011 №2889, об отказе индивидуальному предпринимателю Самбу Ирине Иргитовне в реализации преимущественного права на приобретение арендуемого на основании договора аренды нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Кызыл, ул. Тувинских Добровольцев, д.29, офис № 8.

Обязать муниципальное учреждение «Департамент земельных и имущественных отношений мэрии города Кызыла» устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя Самбу Ирины Иргитовны.

Взыскать с муниципального учреждения «Департамент земельных и имущественных отношений мэрии города Кызыла» в пользу индивидуального предпринимателя Самбу Ирины Иргитовны 300 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Самбу Ирине Иргитовне из федерального бюджета 1800 рублей государственной пошлины излишне уплаченной по квитанции ОАО АБ «Народный банк РТ» от 14.11.2011.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий	Е.В. Севастьянова
Судьи:	Л.А. Дунаева
	Н.А. Морозова