Гражданский кодекс часть 1

индивидуальный предприниматель ФИО3 (ИНН <***>, ОГРН <***>) (далее – индивидуальный предприниматель ФИО3, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>) (далее - Красноярское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 08.12.2011 № 317 о признании ненадлежащей рекламы и взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 15 000 рублей.

В судебном заседании в суде первой инстанции предприниматель представила заявление об уточнении заявленных требований в части взыскания судебных расходов на оплату услуг представителя, просит взыскать с ответчика судебные расходы в размере 10 000 рублей. Указанное заявление принято судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 19.03.2012 по делу № А33-778/2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, индивидуальный предприниматель ФИО3 обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт на основании следующего:

- протокол заседания Экспертного совета от 28.09.2011 не содержит предметного анализа рекламы ночного клуба «AMSTERDAM»;

- в заключении Экспертного совета не содержится указания на то, какие признаки непристойности, установленные частью 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», содержит спорная реклама;

- достаточных доказательств в обоснование наличия факта использования непристойных образов в рекламе и негативного мнения потребителей о данной рекламе как о непристойной антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения не представлено;

- судом первой инстанции неправомерно отклонен довод предпринимателя о том, что факт соответствия рекламы требованиям законодательства Российской Федерации подтверждается результатами проведенного социального опроса населения;

- судом первой инстанции не дана оценка тому факту, что большинство членов Экспертного совета – профессиональные участники рекламного рынка – представители средств массовой информации, распространяющие рекламные материалы и оценивающие рекламу с точки зрения распространителей рекламы, а не ее потребителей.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель заявителя изложил доводы апелляционной жалобы. Просит отменить решение суда первой инстанции.

Антимонопольный орган, уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 12.05.2012 о принятии апелляционной жалобы к производству лицам, участвующим в деле, а также путем размещения 14.05.2012 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)) в судебное заседание своего представителя не направил. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя антимонопольного органа.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю поступило обращение Красноярской Епархии Русской Православной Церкви от 31.08.2011 о нарушении Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», из которого следует, что на заборах на пересечении улицы Сурикова и улицы К. Маркса напротив Епархиального управления, детской музыкальной школы № 1, Воскресной школы Кафедрального Собора размещена рекламная конструкция ночного бара «AMSTERDAM» с изображением полуобнаженных девушек с крыльями бабочек на спине. Данные рекламные конструкции также расположены на улице Ленина в районе остановки «Институт Искусств», на кольце улицы Брянская, улице Дубровинского.

В ходе анализа представленных документов Красноярским УФАС России установлены следующие обстоятельства.

31.08.2011 Красноярской Епархией Русской Православной Церкви было обнаружено распространение следующей рекламной информации: «Night bar AMSTERDAM..., Еvегу Night.., Summer butterflies are waiting for you*…, Каждую ночь летние бабочки ждут тебя!..., т. 292-41-43..., Красноярск Комплекс ресторанов..., ул. Урицкого, 94...» с изображением девушек с крыльями бабочек на спине в полуобнаженном виде. Информация размещалась на расположенных на заборах рекламных конструкциях, находящихся на пересечении улицы Сурикова и улицы К.Маркса, улице Ленина, улице Брянская, улице Дубровинского.

Фото рекламных конструкций с изображением девушек с крыльями бабочек на спине в полуобнаженном виде были приложены к обращению.

Поскольку вопрос о степени непристойности и оскорбительности используемых в рекламе образов носит оценочный характер, данный вопрос был включен в повестку заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Красноярском УФАС России.

Согласно пункту 2.1 части 2 Положения об Экспертном совете по применению законодательства о рекламе при Красноярском УФАС России, утвержденного приказом Красноярского УФАС России от 23.06.2006 № 238 (далее - экспертный совет), основными задачами экспертного совета являются экспертиза и оценка содержания рекламы, представленной на рассмотрение экспертного совета, оценка воздействия рекламы на потребителей рекламной информации, экспертиза соответствия действительности сведений, сообщаемых в рекламе, разработка рекомендаций по совершенствованию государственного контроля соблюдения законодательства о рекламе.

На заседании Экспертного совета 29.09.2011 на голосование поставлен вопрос: «Рассматриваемая реклама является непристойной?». Большинством голосов члены Экспертного совета приняли решение считать рекламу ночного бара «AMSTERDAM» непристойной.

Членами Экспертного совета рекомендовано Красноярскому УФАС России возбудить дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, так как данная реклама является непристойной и оказывает отрицательное воздействие на целевую аудиторию.

По данному факту 06.10.2011 Красноярским УФАС России возбуждено дело № 317 по признакам нарушения требований части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» в отношении индивидуального предпринимателя ФИО3

Определение о возбуждении дела № 317 направлено в адрес ФИО3 заказным письмом с уведомлением и получено 11.10.2011 (уведомление о вручении почтового отправления №66001715677149).

На рассмотрение дела № 317 явилась представитель индивидуального предпринимателя ФИО3 по доверенности от 24.10.2011 ФИО1

В ходе рассмотрения дела № 317 установлено, что между индивидуальным предпринимателем ФИО3 и обществом с ограниченной ответственностью «Весь мир» заключен агентский договор от 11.01.2011, предметом которого является размещение и распространение рекламных материалов индивидуальным предпринимателем ФИО3

Таким образом, рекламодателем рассматриваемой рекламы является индивидуальный предприниматель ФИО3

При квалификации нарушений по части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган вправе принимать во внимание различные материалы и документы, в том числе экспертные исследования и социологические опросы.

В материалы дела № 317 ФИО3 представлен протокол социального опроса населения на предмет пристойности рекламы от 16.11.2011. Опрос населения проводился 16.11.2011 с 15 часов 24 минуты до 18 часов 28 минут. Место проведения опроса - Театральная площадь г. Красноярска (в районе ул. Урицкого, д. 94), ТРЦ «Планета» (<...>) и ТРЦ «Оптима» (<...>). При проведении социального опроса опрашиваемым демонстрировался макет рекламы ночного клуба «AMSTERDAM» с изображением девушек с крыльями бабочки на спине и надписью: «Каждую ночь красивые бабочки ждут тебя». В опросе принимали участие лица мужского и женского пола, достигшие 16-летнего возраста. Большинство опрашиваемых лиц признали рекламу пристойной.

Комиссия Красноярского УФАС России, рассмотрев представленные материалы, пришла к выводу о том, что результаты проведенного социологического исследования могут не соответствовать действительности, в связи с тем, что предпринимателем не была объяснена репрезентативность выборки опрашиваемых.

В результате рассмотрения дела Комиссией Красноярского УФАС России принято решение от 08.12.2011 № 317 о признании рекламы ненадлежащей и нарушающей требования части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2008 № 38-ФЗ «О рекламе».

Считая данное решение незаконным, индивидуальный предприниматель ФИО3 обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что спорная реклама ночного клуба «AMSTERDAM» не соответствует требованиям части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», используемые в рекламе образы полуобнаженных девушек, надписи: «Каждую ночь красивые бабочки ждут тебя», «Best erotic club of the year» в совокупности свидетельствуют о непристойности рекламы, на основании следующего.

В соответствии со статьей 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе») антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 3.24 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 28.12.2007 № 453, основанием для совершения административных действий по возбуждению дела является выявление антимонопольным органом самостоятельно или при изучении заявления, поступившего в антимонопольный орган, обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В статье 3 Федерального закона «О рекламе» содержится определение понятия реклама, согласно которому реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе, в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в список всемирного наследия.

Красноярское УФАС России в ходе рассмотрения обращения Красноярской Епархии Русской Православной Церкви от 31.08.2011 установило, что спорная реклама ночного клуба «AMSTERDAM» содержит признаки нарушения части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

Основанием для принятия антимонопольным органом оспариваемого решения от 08.12.2011 № 317 о признании ненадлежащей рекламы послужил факт использования предпринимателем в рекламе непристойных образов. Рассматриваемая реклама адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к товару, указанному в рекламе.

На основании пункта 28 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, антимонопольный орган может привлекать к участию в деле иных лиц для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела, принимать все предусмотренные законодательством Российской Федерации и правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела.

Вопрос о степени непристойности и оскорбительности используемых в рекламе образов девушек и надписи: «Каждую ночь красивые бабочки ждут тебя» был предметом рассмотрения на заседании Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Красноярском УФАС России.

Согласно пункту 2.1 части 2 Положения об Экспертном совете по применению законодательства о рекламе при Красноярском УФАС России, утвержденного приказом Красноярского УФАС России от 23.06.2006 № 238, основными задачами Экспертного совета являются экспертиза и оценка содержания рекламы, представленной на рассмотрение Экспертного совета, оценка воздействия рекламы на потребителей рекламной информации, экспертиза соответствия действительности сведений, сообщаемых в рекламе, разработка рекомендаций по совершенствованию государственного контроля соблюдения законодательства о рекламе.

В состав Экспертного совета входят представители различных социальных категорий: представители СМИ, власти, общественных и религиозных организаций (в том числе, психологи), обладающие различными личностными характеристиками (возраст, пол, вероисповедание и другое).

На заседании Экспертного совета 29.09.2011 на голосование был поставлен вопрос: «Рассматриваемая реклама является непристойной?». Большинством голосов члены Экспертного совета приняли решение считать рекламу ночного бара «AMSTERDAM» непристойной.

Члены Экспертного совета пришли к выводу о том, что данная реклама концентрирует внимание потребителей рекламы на фразу в рекламе: «Каждую ночь красивые бабочки ждут тебя». По мнению некоторых членов Экспертного совета, сама суть ночной бабочки ассоциируется с не явным, но понятным признаком деятельности ночного клуба «AMSTERDAM». Подобного рода реклама влияет на различные возрастные и социальные группы, негативно формируя образ женщины в незрелом сознании подростков и молодежи, нарушает морально-этические нормы общества, попирая неотчуждаемые этические категории достоинства и чести.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что при решении вопроса о соответствии той или иной рекламной информации требованиям части 6 статьи 5 Федерального за «О рекламе» такую информацию следует оценивать в совокупности с обстоятельствами ее размещения (например, место расположения рекламной конструкции с учетом близости к учреждениям культуры, объектам культа, кладбищам и другое).

Рекламная конструкция с изображением полуобнаженных девушек с крыльями бабочек на спине и надписью следующего содержания: «Every Night..., Beautiful butterflies are waiting for you..., Каждую ночь красивые бабочки ждут тебя!..., Красноярск комплекс ресторанов ул.Урицкого, 94...», размещалась напротив Епархиального управления детской музыкальной школы № 1, Воскресной школы Кафедрального Собора. Также данная реклама ночного бара «AMSTERDAM» расположена на улице Ленина в рай остановки «Институт Искусств».

Основной деятельностью данных учреждений (Епархиальное управление, детская музыкальная школа № 1, Воскресная школа Кафедрального Собора), является духовное воспитание детей.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что спорная реклама ночного клуба «AMSTERDAM» не соответствует требованиям части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе». Используемые в рекламе образы полуобнаженных девушек, надписи: «Каждую ночь красивые бабочки ждут тебя», «Best erotic club of the year» в совокупности свидетельствуют о непристойности рекламы.

Довод предпринимателя о том, что факт соответствия рекламы требованиям законодательства подтверждается результатами социального опроса населения на предмет пристойности рекламы, правомерно отклонен судом первой инстанции исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, опрос проводился на территории г. Красноярска, а именно: Театральная площадь г. Красноярска (в районе ул. Урицкого, 94), ТРЦ «Планета» (ул. 9 Мая, 77), ТРЦ «Оптима» (ул. Молокова, 56/1). Процесс социального опроса сопровождался видеозаписью, о которой все участники были предупреждены заранее. При проведении социологического опроса опрашиваемым демонстрировался макет рекламы ночного бара «AMSTERDAM» с изображением девушки с крыльями бабочки на спине и надпись: «Каждую ночь летние бабочки ждут тебя!». В опросе принимали участие граждане, достигшие 16-летнего возраста.

Из протокола социологического опроса населения на предмет пристойности рекламы следует, что из общего числа населения проживающего на территории г. Красноярска, опрошено всего 50 человек, из них 26 человек - возрастная категория до 30 лет, а 16 человек - возрастная категория от 30 лет до 67 лет. Также социологический опрос проводился не на всей территории г.Красноярска, а в конкретных местах г. Красноярска.

Суд апелляционной инстанции полагает, что вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее). Следовательно, одна и та же реклама может быть оценена неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения.

Из протокола социологического опроса населения на предмет пристойности рекламы, проведенного предпринимателем ФИО3, не представляется возможным установить, к какой социальной категории относятся и какими личностными характеристиками (образование, вероисповедание, пол, раса, национальность и другие) обладают респонденты.

Также из протокола не следует, каким образом производилась выборка респондентов в процентном соотношении по возрастной категории (процент опрошенных в возрастной категории до 30 лет больше, чем процент опрошенных в возрастной категории 30-67 лет).

Более того, из протокола социологического опроса населения на предмет пристойности рекламы не представляется возможным установить способ выбора места опроса. Рекламная конструкция размещалась напротив таких учреждений, как Епархиальное управление, детская музыкальная школа 3 1, Воскресная школа Кафедрального Собора, а опрос был проведен в других местах г. Красноярска.

Ссылка предпринимателя на, что респондентам демонстрировался макет рекламы, не может быть принята судом апелляционной инстанции, поскольку восприятие рекламы на макете может отличаться от восприятия рекламы, размещенной на заборах в общественных местах г.Красноярска, используемый в рамках опроса макет рекламы в материалы дела не представлен.

Кроме того, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции полагает, что антимонопольный орган правомерно не принял материалы опроса в качестве доказательств отсутствия нарушения.

Довод предпринимателя о том, что протокол заседания Экспертного совета от 28.09.2011 не содержит предметного анализа рекламы ночного клуба «AMSTERDAM», не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку действующее законодательство не предусматривает отражение подробного анализа рекламы в протоколе заседания Экспертного совета.

Довод предпринимателя о том, что в заключении Экспертного совета не содержится указания на то, какие признаки непристойности, установленные частью 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», содержит данная реклама, не принимается судом апелляционной инстанции.

В выписке из протокола заседания Экспертного совета по применению законодательства Российской Федерации о рекламе при Красноярском УФАС России от 29.09.2011 членами Экспертного совета указано на то, что в рассматриваемой рекламе содержится явное указание и отчётливый намёк на «ночных бабочек» при чтении и восприятие текста «каждую ночь красивые бабочки ждут тебя».

Суд апелляционной инстанции полагает, что протокол заседания Экспертного совета содержит указание на признаки непристойности рекламы. Согласно информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» реклама должна оцениваться по тому воздействию, которое она может оказать. Закономерности и принципы восприятия, в том числе: принцип близости, принцип замыкания, принцип фигуры и фона, и их отражение в спорном рекламном продукте позволяют сделать вывод о том, что в указанной рекламе с точки зрения восприятия потребителя непристойные образы имеются (полуобнаженные тела девушек, текст рекламы ассоциируется со слоганом «ночные бабочки»).

Довод предпринимателя о том, что достаточных доказательств в обоснование наличия факта использования непристойных образов в рекламе и негативного мнения потребителей о данной рекламе как о непристойной антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения не представлено, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный.

Довод предпринимателя о том, что судом первой инстанции не дана оценка тому факту, что большинство членов Экспертного совета – профессиональные участники рекламного рынка – представители средств массовой информации, распространяющие рекламные материалы и оценивающие рекламу с точки зрения распространителей рекламы, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание. Из списка входящего в состав Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Красноярском УФАС России (л.д. 80) следует, что члены Экспертного совета – не только представители средств массовой информации. Кроме того, представители средств массовой информации являются не только профессиональными участниками рекламного рынка, но и потребителями рекламы.

Довод предпринимателя о том, что они члены Экспертного совета оценивают рекламу только с точки зрения распространителей рекламы, но не потребителей носит гипотетический характер.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа от 08.12.2011 № 317 является законным и обоснованным. Оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение арбитражного суда первой инстанции от 19 марта 2012 года подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на предпринимателя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от «19» марта 2012 года по делу № А33-778/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий	Е.В. Севастьянова
Судьи:	Г.А. Колесникова
	Н.А. Морозова