ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          2 августа 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Петровской О.В.,

судей: Белан Н.Н., Гуровой Т.С.,

секретаря судебного заседания Савицкас Н.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «БФК-ЕНИСЕЙ»: ФИО1, представителя по доверенности № 22 от 01.03.2012;

от общества с ограниченной ответственностью «Промстрой плюс»: ФИО2, представителя по доверенности от 22.09.2011, ФИО3, представителя по доверенности от 27.06.2012,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Промстрой плюс»

на решение Арбитражного суда  Красноярского края

от 23 апреля 2012   года по делу № А33-3414/2012, принятое судьей Сазонцевым С.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «БФК-ЕНИСЕЙ» (ИНН <***>, ОГРН <***>) (далее – истец или общество «БФК-ЕНИСЕЙ») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Промстрой плюс» (далее – ответчик или общество «Промстрой плюс») (ИНН <***>, ОГРН <***>; рп. Емельяновой Красноярского края) о взыскании 2 271 750 руб., в том числе 2 065 227 руб. 50 коп. задолженности, 206 522 руб. 77 коп. пени за просрочку оплаты.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 23 апреля 2012 года иск удовлетворен.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд   с апелляционной жалобой ,в которой указал следующее.

В нарушение пункта 6.1. договора общество «БФК-ЕНИСЕЙ» не выполнило свои обязательства по передаче Гарантийного сертификата, предоставлению протоколов телевизорных испытаний и паспорта изделий.

Таким образом, ответчик был вправе приостановить исполнение обязательства по оплате до исполнения истцом указанных выше обязательств.

Ответчик представил отзыв, в котором просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

На вопрос апелляционного суда представитель ответчика пояснил, что факт выполнения работ ответчик не оспаривает, однако обязательство по оплате не возникло, так как не предоставлен гарантийный сертификат.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

23.05.2011 между обществом «БФК-ЕНИСЕЙ» (подрядчик) и обществом «Промстрой плюс» (заказчик) заключен договор подряда № 2011.05-90047, в соответствии с пунктом 1.1. которого подрядчик обязуется выполнить по техническим заданиям заказчика весь объем работ по монтажу изделий из жесткого ПВХ белого цвета (четырехкамерная профильная система ПВХ «VEKAProlineAD», строительная ширина 70 мм, фурнитура «МАСО», стеклопакет 32 мм (ТОП-покрытие) с использованием полированного стекла марки М1, толщиной 4 мм), подоконника, слива, наружного уголка, на объекте: 5-ти квартальный жилой дом с мансардным и цокольным этажом по пер. Почтовый, № 7 «А» в р.п. Емельяново Емельяновского района Красноярского края, провести тепловизорные испытания и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить результат работ в порядке, предусмотренном договором.

Объем работ, согласно проектной документации, составляет 1034,51 кв.м. изделий из профиля ПВХ. Фактический объем и содержание работ согласовывается сторонами в актах приемки монтажных работ (форма КС-2), которые составляются при передаче (приемке) результата работ и подписываются обеими сторонами (пункт 1.2. договора).

В пункте 3.1. договора указано, что выполнение работ по договору производится согласно подписанного обеими сторонами календарного плана графика производства работ (приложение  № 2) и при наличии согласованной сторонами Спецификации (Приложение № 1).

Пунктом 4.1. договора предусмотрено, что стоимость договора по проекту составляет 5 948 400 руб., в том числе НДС 18% - 907383,05 руб., и согласовывается в Спецификации                     № 2011.05-90047 (Приложение № 1), подписанной сторонами. В случае увеличения или уменьшения объемов работ сторонами оформляется двусторонний протокол согласования объемов работ. Окончательный объем работ определяется в актах приема-передачи формы КС-2, справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3. При этом стоимость одного квадратного метра изделий из ПВХ с комплектацией и с учетом работ и материалов по установке (монтажу) изделия не изменяется и составляет 5 750,00 руб., в т.ч. НДС 18%.

Согласно пункту 5.1. договора расчет между сторонами производится в рублях в следующие сроки:

- 2 283 000 руб. путем предоставления права требования на трехкомнатную квартиру № 17 (площадью 76,10 кв.м., по цене 300 000 руб. за 1 кв.м.), расположенную на пятом этаже в строящемся 5-ти этажном, 235-ти квартирном доме с мансардным этажом и цокольным этажом по пер. Почтовый, № 7 «А» в р.п. Емельяново Емельяновского района Красноярского края, в течение 20-ти банковских дней с момента подписания договора;

-  3 665 400 руб. путем предоставления права требования на четырехкомнатную квартиру   № 44 (площадью – 122,18 кв.м., по цене 30 000 руб. за 1 кв.м.), расположенную на пятом этаже в строящемся 5-ти этажном, 235-ти квартирном жилом доме с мансардным этажом и цокольным этажом по пер. почтовый, № 7 «А» в р.п. Емельяново Емельяновского района Красноярского края, в течение 5-ти банковских дней с момента подписания сторонами акта приемки выполненных работ (форма КС-2), форма КС-3.

В дополнительном соглашении № 3 от 08.12.2011 к договору стороны в пункте 1 указали, что стоимость договора подряда № 2011.05-90047 от 23.05.2011 уменьшается на 2 998 107 руб. 50 коп. в связи с уменьшением объема работ на 521,41 кв.м. (521,41 кв.м. * 5 750,00 руб./кв.м. = 2 998 107,50 руб.) и составляет 2 950 292,50 руб., в т.ч. НДС 18% - 450 044,62 руб.

В соответствии с пунктом 5.2. договора факт оплаты подтверждается соответствующими документами (платежное поручение или извещение из банка или соглашение о зачете встречных однородных требований).

В пункте 5.2. договора указано, что моментом оплаты считается дата внесения денежных средств в кассу или зачисление суммы на расчетный счет подрядчика или подписанное соглашение о зачете встречных однородных требований.

Пунктом 6.1. договора предусмотрено, что по завершению работ подрядчик поэтапно сдает заказчику выполненные работы с предоставлением акта сдачи-приемки работ (форма КС-2). Одновременно с подписанием акта приемки (форма КС-2), подрядчик должен передать заказчику «Гарантийный сертификат», предоставить протоколы тепловизорных испытаний и паспорт изделий.

Согласно пункту 6.3. договора заказчик обязан в течение 5-ти рабочих дней с момента предоставления акта приемки выполненных работ принять выполненные подрядчиком работы и подписать акт, или отказаться от приемки работ с  письменным указанием конкретных замечаний, до их устранения.

В соответствии с пунктом 7.1. договора обязанность подрядчика по установке (сборке, монтажу) считается исполненной с момента подписания акта выполненных работ.

Пунктом 9.2. договора предусмотрено, что в случае невыполнения либо ненадлежащего выполнения заказчиком обязательств по оплате товара подрядчик вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор или изменить срок исполнения своих обязательств. За все время просрочки оплаты подрядчик вправе потребовать от заказчика уплаты пени в размере 0,1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки платежа до момента фактической оплаты, но не более 10% от стоимости договора.

Согласно пункту 10.2. договора в случае невозможности разрешения разногласий путем переговоров, стороны после реализации процедуры досудебного урегулирования разногласий, передают их на рассмотрение в суд, в установленном законодательством порядке.

В подтверждение исполнения подрядчиком обязательств по договору в материалы дела представлены:

- Акт о приемке выполненных работ № 1 от 30.06.2011 на сумму 315 034 руб. 70 коп., подписанный сторонами;

- Справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 30.06.2011 на сумму 2 065 227 руб. 50 коп., подписанная сторонами.

Поскольку задолженность ответчиком не погашена, истец обратился в арбитражный суд с иском к ответчику, просит взыскать с ответчика 2 065 277 руб. 50 коп. основного долга, 206 522 руб. 75 коп. пени за просрочку платежа за период с 08.07.2011 по 20.02.2012.

В письменном отзыве на иск ответчик указал, что акты по форме КС-2 и КС-3 подтверждают только выполнение части работ подрядчиком. Пунктом 5.1. договора предусмотрено, что расчет между сторонам производится путем предоставления права требования на квартиры № 17 и № 44, расположенных в строящемся жилом доме по пер. Почтовый, № 7 «А» в р.п. Емельяново. В связи с чем, требование истца о взыскании задолженности и пени за просрочку платежа по договору является неправомерным. Истцом не  соблюдены условия пункта 10.2. договора.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

23.05.2011 между обществом «БФК-ЕНИСЕЙ» (подрядчик) и обществом «Промстрой плюс» (заказчик) заключен договор подряда 2011.05-90047, правоотношения сторон регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации  о подряде.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Факт выполнения истцом работ по договору подтверждается Актом о приемке выполненных работ № 1 от 30.06.2011 на сумму 315 034 руб. 70 коп., подписанным сторонами; Справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 30.06.2011 на сумму 2 065 227 руб. 50 коп., подписанной сторонами.

 В силу пункта 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Учитывая пояснения представителя ответчика, данными на стадии апелляционного производства, факт выполнения работ на сумму 2 065 227 руб. 50 коп. считается доказанным.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьей  309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Доказательства перечисления ответчиком истцу 2 065 227 руб. 50 коп. за выполненные работы в материалы дела не представлены, в связи с чем  требование   о взыскании с ответчика 2 065 227 руб. 50 коп. долга правомерно удовлетворено судом.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика об отсутствии обязанности оплатить выполненные работы в связи с тем, что истец не исполнил обязательство по передаче гарантийного сертификата, а также по проведению тепловизорных испытаний.

Обязательство по приемке работ является основным обязательством заказчика в договоре подряда. Заказчик был вправе в порядке статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации приостановить приемку работ до получения всех необходимых документов, указанных в договоре, а также до момента получения положительных результатов тепловизорных испытаний, приемка работ по акту без замечаний свидетельствует о том, что предварительные испытания были проведены, дали положительный результат, о чем заказчик был поставлен в известность, в акте также отсутствует информация о неисполнении истцом обязательств по передаче гарантийного сертификата.

Кроме того,  претензии относительно качества выполненных работ в адрес истца от  ответчика  не поступали. Учитывая, что факт выполнения работ имел место, системный анализ положений договора позволяет сделать вывод о том, что оплата связана прежде всего с передачей результата работ заказчику,  арбитражный суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что у ответчика возникло обязательство по оплате выполненных работ.

Истец заявил требование о взыскании с ответчика 206 522 руб. 75 коп. пени за просрочку платежа за период с 08.07.2011 по 20.02.2012.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 9.2. договора предусмотрено, что в случае невыполнения либо ненадлежащего выполнения заказчиком обязательств по оплате товара подрядчик вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор или изменить срок исполнения своих обязательств. За все время просрочки оплаты подрядчик вправе потребовать от заказчика уплаты пени в размере 0,1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки платежа до момента фактической оплаты, но не более 10% от стоимости договора.

Поскольку акт о приемке выполненных работ № 1 и справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 подписаны сторонами 30.06.2011, доказательства оплаты ответчиком выполненных истцом работ в материалах дела отсутствуют, неустойка за просрочку платежа по договору начислена истцом за период с 08.07.2011 по 20.02.2012правомерно.

Расчет суммы неустойки, произведенный истцом, проверен апелляционным судом, расчет является верным.

Ответчиком не оспорены ни период начисления, ни арифметический расчет неустойки.

При рассмотрении дела по правилам первой инстанции ответчик заявил устное ходатайство о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и просит уменьшить размер пени.

Согласно части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суд Российской Федерации «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 01.07.1996 № 6/8 при решении вопроса об уменьшении неустойки (статья 333) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно сложившейся судебной практике, изложенной в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» критериями для установления несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000               № 263-О предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Суд первой инстанции правомерно указал, что необоснованное уменьшение неустойки, как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 по делу № 11680/10, с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами, однако никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

При этом в названном постановлении указано, что содержащееся в нем толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

В силу части 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

В договоре размер неустойки за просрочку платежа в размере 0,1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки платежа до момента фактической оплаты, но не более 10% от стоимости договора, согласован сторонами при подписании договора.

Кроме того, по условиям пункта 9.1. договора в случае просрочки окончания работ и сроков устранения дефектов по договору заказчик вправе потребовать от подрядчика уплаты пени в размере 0,1 от суммы протокола согласования договорной цены за каждый день просрочки выполнения работ (устранения недостатков) до исполнения обязательств, но не более 10% от стоимости договора.

Таким образом, при заключении договора стороны предусмотрели равную имущественную ответственность за нарушение обязательств как для заказчика, так и для подрядчика.

Ответчик, не исполняя обязательств своевременно, должен был предвидеть возможность наступления таких неблагоприятных для него последствий.

Отказывая в снижении неустойки, суд первой инстанции обоснованно принял  во внимание необходимость обеспечения судом баланса интересов сторон, отсутствие доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств, согласование размера неустойки сторонами при заключении договора.

На основании изложенного, исковые требования о взыскании с ответчика неустойки в сумме 206 522 руб. 75 коп. обоснованно удовлетворены в полном объеме.

Суд первой инстанции обосновано отклонил довод ответчика о том, что требование истца о взыскании задолженности и пени за просрочку платежа по договору является неправомерным, поскольку пунктом 5.1. договора предусмотрено, что расчет между сторонам производится путем предоставления права требования на квартиры № 17 и № 44, на основании следующего.

В материалы дела не представлены доказательства исполнения ответчиком условия пункта 5.1. договора в части предоставления права требования на трехкомнатную квартиру № 17 в течение 20-ти банковских дней с момента подписания договора, в части предоставления права требования на четырехкомнатную квартиру   № 44 - в течение 5-ти банковских дней с момента подписания сторонами акта приемки выполненных работ (форма КС-2), форма КС-3, не представлены и доказательства наличия такой возможности.

Поскольку указанные условия пункта 5.1. договора ответчиком не исполнены, у истца есть право по условиям договора (раздел 5) получения стоимости выполненных работ денежными средствами.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод ответчика о нарушении подрядчиком пункта 10.2. договора на основании следующего.

Претензионный порядок урегулирования спора можно признать установленным только в случае, если в договоре определены конкретные требования к форме претензии, а также порядку и срокам ее предъявления и рассмотрения. Иной досудебный порядок можно признать установленным, если договор содержит четкую запись об установлении такого порядка.

Как следует из содержания пункта 10.2 спорного договора, обязательный досудебный порядок урегулирования спора между сторонами посредством направления претензии и ее рассмотрения данным договором не предусмотрен, поскольку указание на разрешение разногласий путем переговоров, на реализацию процедуры досудебного урегулирования разногласий не является согласованием в договоре претензионного (досудебного) порядка урегулирования спора. Условие о разрешении разногласий путем переговоров и о реализации процедуры досудебного урегулирования разногласий не означает установление обязательного досудебного (претензионного) порядка. В тексте договора не содержится ссылки на обязательное направление претензии заинтересованной стороне перед обращением в суд, а ведение переговоров само по себе не может расцениваться как обязанность направления такой претензии.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение Арбитражного суда Красноярского края основано на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, принято с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем, на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение   Арбитражного суда Красноярского края от 23 апреля 2012 года по делу                        № А33-3414/2012 оставить  без  изменения, а  апелляционную жалобу – без   удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.