Гражданский кодекс часть 1

закрытое акционерное общество «КОМСТАР-Регионы» (далее – ЗАО «КОМСТАР-Регионы», общество, заявитель) (ИНН 7704730503, ОГРН 1097746419913) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – антимонопольный орган, ответчик) об оспаривании решения и предписания от 20.12.2011.

Судом заявленные требования удовлетворены, признаны недействительными решение и предписание № 260-10-11 от 20 декабря 2011 года, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю, в отношении закрытого акционерного общества «КОМСТАР-Регионы».

Не согласившись с вынесенным решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, вынести новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований. В апелляционной жалобе ответчик ссылается на следующие доводы:

- нормами действующего законодательства установлена обязанность ЗАО «КОМСТАР-Регионы» обеспечить бесплатную для абонентов трансляцию общероссийских обязательных общедоступных телеканалов за счёт собственных средств;

- ЗАО «КОМСТАР-Регионы» данную обязанность не выполнило: трансляция общероссийских обязательных общедоступных телеканалов производится в одном пакете с платными, договор не содержит информации о безвозмездном характере услуги, себестоимость трансляции общероссийских обязательных общедоступных телеканалов не должна включать планируемую прибыль оператора связи, однако калькуляция расходов включает в себя рентабельность тридцать процентов, в случае отсутствия оплаты оператор имеет право произвести отключение всех каналов.

Руководствуясь статьёй 151 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции привлёк к участию в деле третьим лицом, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора Н.В.Татаурова. Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путём направления копий определения от о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путём размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru), в заседание не явился, своих представителей не направил. На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ЗАО «КОМСТАР-Регионы», является правопреемником ЗАО «Канал-7», оказывает услуги связи для целей кабельного вещания в соответствии с лицензией на оказание услуг связи для целей кабельного вещания № 70495 от 09.11.2007 года сроком действия до 09.11.2012.

Татауров Н.В. обратился с жалобой в антимонопольный орган Красноярского края, в рамках рассмотрения его обращения, УФАС по Красноярскому краю установил, что ЗАО «Канал-7» взимается плата за распространение общероссийских общедоступных телеканалов.

Антимонопольным органом установлено доминирующее положение ЗАО «КОМСТАР-Регионы». Доминирующее положение заявителя установлено аналитическим отчётом «Анализ состояния конкуренции на рынке оказания услуг связи для целей кабельного телевизионного вещания на территории города Норильска в 2010 году, январе-августе 2011 года» от 1 декабря 2011 года.

В результате антимонопольный орган сделал вывод о том, что доля ЗАО «КОМСТАР-Регионы» (ЗАО «Канал-7») на рынке оказания услуг кабельного телевизионного вещания в анализируемом периоде составила более пятидесяти процентов, что, по мнению антимонопольного органа, содержит признаки, свидетельствующие о доминирующем положении указанного лица на товарном рынке.

Заявитель не согласен с правильностью аналитического отчёта, указывает на следующие его недостатки:

- услуги телевизионного вещания, оказываемые посредством различных технологий, признаются взаимозаменяемыми;

- в анализируемом антимонопольным органом периоде помимо ЗАО «КОМСТАР-Регионы» услуги связи оказывались и иными лицами посредством кабельного вещания, эфирного вещания, спутникового вещания, и получение услуг связи возможно путём так же использования коллективных антенн и комнатных антенн – но при рассмотрении дела ответчиком данные обстоятельства учтены не были;

- заявителя нельзя отнести к числу субъектов, занимающих доминирующее положение на соответствующем рынке услуг.

В материалы дела представлен проект договора на предоставление услуг по реализации продукции телевизионных программ с ЗАО «Канал-7» (внесены машинописным способом реквизиты оператора, реквизиты абонента отсутствуют, подписи сторон отсутствуют). В соответствии с пунктом 1.1 договора, общество обязуется предоставлять абоненту возможность просмотра телевизионных каналов, перечень которых на момент подписания настоящего договора содержится в Приложении №1 к договору, доставляемых до соответствующего отвода абонентского ответвителя посредством сети кабельного телевидения, а абонент обязуется выплачивать абонентскую плату за реализацию продукции телевизионных программ. Кроме того, общество обязалось по заявке абонента произвести работы по подключению телевизионного приёмника абонента к сети кабельного телевидения оператора, а абонент обязуется принять результаты выполненных работ и оплатить их (пункт 1.2).

Подключение телевизионного приёмника абонента к сети кабельного телевидения оператора осуществляется путём подсоединения коаксиального кабеля к соответствующему отводу абонентского ответвителя (пункт 2.1). Прокладка коаксиального кабеля абонентской линии от телеприёмника абонента к абонентскому ответвителю может выполняться абонентом самостоятельно за свой счёт либо оператором по заявке абонента за отдельную плату в соответствии с действующими на момент выставления счета за такую прокладку тарифа оператора (пункт 2.2).

К правам оператора отнесено, при однократном нарушении абонентом какой-либо из его обязанностей по настоящему договору расторгнуть настоящий договор в одностороннем порядке и отключить абонента от сети кабельного телевидения оператора без возврата оплаты за подключение абонента к сети кабельного телевидения оператора и абонентских платежей за все время, в течение которого абонент был подключен к сети кабельного телевидения оператора. Повторное подключение абонента осуществляется только после погашения им задолженности с учётом пени и оплаты стоимости подключения по действующему на момент платежа тарифу оператора (пункт 4.1.1).

В разделе 5 договора установлены стоимость работ и порядок расчётов. После подписания договора вновь подключаемому абоненту выставляется счёт за подключение его телевизионного приемника к сети кабельного телевидения оператора в соответствии с действующими на дату оплату тарифам оператора (пункт 5.1). За реализацию продукции телевизионных программ оператор ежемесячно выставляет абоненту счёт в соответствии с действующими на дату выставления такого счета тарифами оператора. Указанный счёт должен быть оплачен абонентом до 10 числа текущего месяца (пункт 5.2).

В материалы дела представлен так же проект договора оказания услуг связи с ЗАО «КОМСТАР-Регионы». Антимонопольным органом указано, и заявителем не оспаривается, что ЗАО «КОМСТАР-Регионы» является правопреемником ЗАО «Канал-7», доказательств того, что в договоры внесены изменения, не представлено.

В материалы дела представлены тарифы на услуги кабельного телевидения для физических лиц. Трансляция и обслуживание пакета программ ТВ каналов, в том числе Первый, Россия 1, Россия 2, Россия Культура, Россия 24, 5 канал Санкт-Петербург – в городах Норильск и Каеркан – 320 рублей, Талнах и Оганер – 290 рублей; тарифы на услуги кабельного телевидения для физических лиц, согласно которым подключение абонента с автоматической настройкой телевизора – 300 рублей, трансляция и обслуживание пакета программ ТВ каналов – аналогично ранее указанному.

В качестве приложения №1 к договору 032170117 от 04.11.2003 представлен прайс-лист.

Общество представило калькуляцию расходов на абонентское обслуживание одного абонента на 2011 год, куда вошли фонд заработной платы, отчисления ЕСН, материальные затраты, амортизация основных средств, накладные расходы, а так же расходы на одного абонента увеличены на 30% - рентабельность продаж и на НДС; расшифровку прямых затрат; карточку счета 20 «Себестоимость товаров и услуг – отчисления правообладателем за ретрансляцию ТВ-каналов – ежемесячные платежи» за январь и август 2011 года.

Приказом №4 от 10.02.2011 «О трансляции общероссийских обязательных общедоступных телеканалов в сети КТВ ЗАО «КОМСТАР-Регионы» приказано:

Комиссия УФАС по Красноярскому краю по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства рассмотрела дело и приняла решение от 20 декабря 2011 года, признав заявителя нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) по факту не обеспечения возможности потребителям города Норильска реализовать своё право на безвозмездный просмотр общероссийских обязательных общедоступных телеканалов, перечень которых определён Указом Президента РФ от 24.06.2009 № 715, выдала предписание № 260-10-11 от 20 декабря 2011 года о прекращении нарушений, путём обеспечения на территории города Норильска трансляции общероссийских обязательных общедоступных телеканалов без взимания платы за приём и трансляцию таких каналов с потребителей ЗАО «КОМСТАР-Регионы» вещания любым законным способом в течение 60 дней с момента получения предписания.

Мотивы принятия решения и выдачи предписания изложены в решении, сводятся к следующему:

- услуга связи по трансляции – деятельность оператора связи по передаче сигнала телевизионного канала, радиоканала для его непосредственного приёма пользователями, в том числе абонентами;

- услуга связи по трансляции телеканалов включает в себя комплекс мероприятий, результатом которых является получение пользователем (абонентом) возможности просмотра телевизионных каналов;

- предоставление общероссийских обязательных общедоступных телеканалов должно быть бесплатным для абонентов;

- общество предоставляет абонентам возможность просмотра общероссийских обязательных общедоступных телеканалов в одном пакете с платными телеканалами;

- договор не содержит указания на то, что предоставление общероссийских обязательных общедоступных телеканалов осуществляется бесплатно, в случае неуплаты абонентом платы предоставление услуг приостанавливается;

- довод общества о том, что плата является платой за предоставление технической возможности просмотра каналов антимонопольным органом не принят;

- общество занимает доминирующее положение.

На основании изложенного, действия ЗАО «КОМСТАР-Регионы», выразившееся в необеспечении возможности потребителям города Норильска реализовать своё право на безвозмездный просмотр общероссийских обязательных общедоступных телеканалов, перечень которых определён Указом Президента РФ от 24.06.2009 №715, расценены антимонопольным органом как нарушение части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции».

Заявитель, полагая, что указанный актом нарушены его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании ненормативного акта, указывая на следующие обстоятельства:

- обществом не совершалось действий, результатом которых является навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора <…> требований о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласия заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, а следовательно, и не допускалось нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции;

- нормативными актами не установлена обязанность оператора связи по формированию отдельного пакета, состоящего исключительно из общероссийских обязательных общедоступных телеканалов;

- обязанность по осуществлению трансляции общероссийских обязательных общедоступных телеканалов в принадлежащих оператору связи сетях кабельного телевидения без взимания платы за приём и доставку сигнала общероссийских обязательных общедоступных телеканалов является социальной нагрузкой, а поскольку цель оператора связи – получение прибыли, то является дополнением к услуге, а не самой услугой;

- трансляция общероссийских обязательных общедоступных телеканалов с платными каналами не может рассматриваться как навязывание услуг по трансляции платных телеканалов;

- договор на оказание услуг связи является возмездным, и отсутствуют основания полагать, что услуга связи по трансляции только общероссийских обязательных общедоступных телеканалов должна быть полностью бесплатной для абонента ввиду бесплатности одной её части;

- учитывая, что законодатель представил абонентам право на бесплатный приём и доставку общероссийских обязательных общедоступных телеканалов, а не бесплатность полного объёма услуг для целей телевещания, оператор связи вправе взимать плату за предоставление в пользование абоненту абонентской линии и связанных с оказанием услуг связи по техническому обслуживанию такой линии;

- законодатель предусмотрел возмещение затрат на осуществление трансляции общероссийских обязательных общедоступных телеканалов федеральному государственному унитарному предприятию «Российская телевизионная и радиовещательная сеть», возмещение затрат одному хозяйствующему субъекту, оказывающему услуги связи по требованию закона бесплатно, без возмещения понесённых на такое же бесплатное оказание услуг другим субъектам привело бы к дискриминации последних и нарушению антимонопольного законодательства.

В связи с признанием решения и предписания незаконными антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Антимонопольный орган вынес решение и предписание в пределах своей компетенции с соблюдением процедуры, предусмотренной действующим законодательством России; данный вывод подтверждается материалами дела и не был оспорен обществом.

Указом Президента РФ от 24.06.2009 № 715 «Об общероссийских обязательных общедоступных телеканалах и радиоканалах», установлено, что общероссийские обязательные общедоступные телеканалы и радиоканалы являются обязательными для распространения на всей территории Российской Федерации и бесплатными для потребителей. К числу общероссийских обязательных общедоступных телеканалов отнесены Первый канал, телеканал «Россия» (Россия-1), телеканал «Россия-2» (Россия-2), телекомпания НТВ, Петербург - 5 канал, телеканал «Россия – Культура» (Россия-К), российский информационный канал «Россия-24» (Россия-24), детско-юношеский телеканал «Карусель», телеканал «Общественное телевидение России».

Соответственно, получение перечисленных каналов для потребителей должно быть бесплатным.

ЗАО «КОМСТАР-Регионы» оказывает услуги связи для целей кабельного вещания в соответствии с лицензией на оказание услуг связи для целей кабельного вещания № 70495 от 09.11.2007 года сроком действия до 09.11.2012.

Согласно пункту 12 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон «О связи») оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии. В пункте 1 определено, что абонентом является пользователь услугами связи, с которым заключён договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Статья 29 названного закона содержит общие положения о лицензировании деятельности в области оказания услуг связи. Деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия). Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются. В перечень лицензионных условий, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания (за исключением услуг связи для целей проводного радиовещания), если указанная деятельность осуществляется на основании договоров с абонентами, вне зависимости от используемых сетей связи включается условие о бесплатном осуществлении трансляции обязательных общедоступных телеканалов и (или) радиоканалов.

Подпункт «к» пункта 4 Постановления Правительства РФ от 08.12.2011 № 1025 «О лицензировании телевизионного вещания и радиовещания» устанавливает, что к числу лицензионных требований, предъявляемых к лицензиату, относится распространение соответствующих общероссийских обязательных общедоступных телеканала или радиоканала на территории проживания населения Российской Федерации - для лицензиатов - вещателей общероссийских обязательных общедоступных телеканалов и (или) радиоканалов.

Пункт 4 части 1 статьи 46 Закона «О связи» устанавливает обязанность оператора связи - оператор связи, который оказывает услуги связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания (за исключением услуг связи для целей проводного радиовещания) на основании договора с абонентом, в соответствии с условиями полученной лицензии обязан осуществлять в эксплуатируемых им сетях связи трансляцию обязательных общедоступных телеканалов и (или) радиоканалов в неизменном виде за свой счёт (без заключения договоров с вещателями обязательных общедоступных телеканалов и (или) радиоканалов и без взимания платы за приём и трансляцию таких каналов с абонентов и вещателей обязательных общедоступных телеканалов и (или) радиоканалов).

Таким образом, исходя из буквального прочтения данных норм, законодательство не регулирует вопросы получения или не получения прибыли оператором связи от своей деятельности, нормами установлено право потребителей услуг связи – абонентов на получение обязательных общедоступных телеканалов без внесения за это платы, что является гарантией обеспечения конституционного права граждан на получение социально значимой информации.

Такое толкование перечисленных положений законодательства соответствует содержанию Концепции развития телерадиовещания в Российской Федерации на 2008 - 2015 годы, утверждённой Распоряжением Правительства РФ от 29.11.2007 № 1700-р.Целью. К результатам реализации Концепции её разработчиками было отнесено, в том числе, обеспечение возможности получения всем населением страны пакета обязательных общедоступных телевизионных каналов и радиоканалов и выбора других пакетов телевизионных каналов и радиоканалов; где «общероссийский обязательный общедоступный телевизионный канал, радиоканал» - телевизионный канал, радиоканал свободного доступа, обязательный для трансляции операторами связи на всей территории Российской Федерации. Данной Концепцией к целям и задачам государства в сфере телерадиовещания до 2015 года было отнесено обеспечение населения многоканальным вещанием с гарантированным предоставлением обязательных общедоступных телевизионных каналов и радиоканалов заданного качества. Для реализации этой задачи Концепция предусматривает, среди прочего, основные принципы регулирования рынка телерадиовещания, и устанавливает, что лицензионные условия осуществления деятельности операторов по трансляции должны обеспечивать обязательное распространение совокупности социально значимой информации (обязательных общедоступных телевизионных каналов и радиоканалов, сигналов оповещения населения о чрезвычайных ситуациях, природных и техногенных катастрофах и т.п.) на всей территории, указанной в лицензии оператора.

Поскольку, как было указано, законодательство не регулирует вопросы получения или не получения прибыли оператором связи от своей деятельности, нормами установлено лишь право потребителей услуг связи – абонентов на получение обязательных общедоступных телеканалов без внесения за это платы; то судом не принимается довод общества о том, что оно не получает прибыли от трансляции обязательных общедоступных телевизионных каналов, а так же его ссылки на калькуляцию, карточку счета №20 и приказы №4 и №104. Кроме того, как следует из калькуляции – общество получает прибыль за обеспечение доступа ко всем транслируемым обществом программам.

В связи с этим суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не доказан надлежащим образом факт взимания платы за распространение общероссийских обязательных общедоступных телеканалов, поскольку орган не установил размер платы, которая взимается за распространение общедоступных телеканалов, равно как и не исключил вероятность того, что указанные телеканалы распространяются без взимания платы. Установлению подлежал факт предоставления абонентам возможности получать общероссийские обязательные общедоступные телеканалы без внесения платы.

Вместе с тем, суд учитывает, что обеспечение доступа к сети связи и распространение сигналов программ телевизионного вещания является разными действиями (Постановление Правительства РФ от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий») – и принимает в данной части возражения общества.

Однако довод общества о том, что у него отсутствует обязанность обеспечивать бесплатную трансляцию (распространение сигналов связи) обязательных общедоступных телевизионных каналов, судом не принимается, как прямо противоречащий вышеприведённым нормам.

Законодательством обязанность обеспечить потребителю право на получение обязательных общедоступных телевизионных каналов без взимания платы за приём и трансляцию таких каналов возложена на оператора связи. Суд принимает довод общества о том, что данная обязанность является социальной, вместе с тем отсутствие механизма компенсации затрат общества не является основанием для лишения абонента возможности реализовать предоставленное ему законом право.

Со стороны ЗАО «КОМСТАР-Регионы» не было обеспечено право его абонентов на получение обязательных общедоступных телевизионных каналов без взимания платы за приём и трансляцию таких каналов, что подтверждается имеющимися в деле документами.

В материалы дела представлен проект договора, обе стороны не отрицают, что договоры с абонентами заключаются на условиях, аналогичных в нем изложенным.

В соответствии с пунктом 1.1 договора, общество обязуется предоставлять абоненту возможность просмотра телевизионных каналов, перечень которых указан в Приложении №1 к договору, доставляемых до соответствующего отвода абонентского ответвителя посредством сети кабельного телевидения, а абонент обязуется выплачивать абонентскую плату за реализацию продукции телевизионных программ.

В приложении к договору указан перечень программ, в том числе в него входят обязательные общедоступные телевизионные каналы, за трансляцию которых взимается плата.

Суд принимает довод общества о том, что законодатель не запрещает предоставление обязательных общедоступных телевизионных каналов в одном пакете с платными, однако в таком случае абоненту должна быть предоставлена возможность получать обязательные общедоступные телевизионные каналы бесплатно – то есть независимо от внесения платы за платные телеканалы, однако договор такой возможности не предусматривает.

В договоре закреплено, что за реализацию продукции телевизионных программ оператор ежемесячно выставляет абоненту счёт, который должен быть оплачен абонентом. Таким образом, плата взимается оператором за весь пакет программ – соответственно, у абонента возможность без внесения платы получить предоставление обязательных общедоступных телевизионных каналов отсутствует. Данный вывод следует так же из содержания представленных в материалы дела прайса и тарифов на услуги.

Более того, содержание договора опровергает довод общества о том, что в случае не внесения платы возможность просмотра обязательных общедоступных телевизионных каналов будет абоненту сохранена.

Из пунктов 1.2 и 2.1 договора следует, что просмотру телеканалов предшествуют работы по подключению телевизионного приёмника абонента к сети кабельного телевидения оператора, которое осуществляется путём подсоединения коаксиального кабеля к соответствующему отводу абонентского ответвителя. При этом в пункте 4.1 договора к правам оператора отнесено право расторгнуть договор и отключить абонента от сети кабельного телевидения оператора.

Таким образом, договор предусматривает физическое отключение коаксиального кабеля, что исключает возможность сохранения трансляции обязательных общедоступных телевизионных каналов.

Довод общества о том, что в настоящее время при наличии задолженности прекращение трансляции телеканалов не производится, не подтверждён документально.

Таким образом, обществом не была выполнена обязанность по предоставлению абонентам возможности получать общероссийские обязательные общедоступные телеканалы без внесения платы.

Антимонопольным органом установлено доминирующее положение общества.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определённого товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации); доля которого на рынке определённого товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Оценивая положение заявителя как доминирующее, антимонопольный орган провёл анализ состояния конкуренции на рынке оказания услуг связи для целей кабельного телевизионного вещания на территории города Норильска в 2010 году, январе-августа 2011 года и исходил из того, что кабельное телевидение представляет собой единый комплекс технических средств, технологических и организационно-управленческих процессов, обеспечивающих в ходе вещательной, производственной и эксплуатационной деятельности распространение на определённой территории телевизионных и иных аудиовизуальных программ на основе использования сетей кабельного телевидения или интегрированных сетей связи. Результаты анализа отражены в отчёте.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утверждён Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 № 220. Пункт 1.3 данного порядка предусматривает, что проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчёт объёма товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчёта.

Основные этапы определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определённого товара указаны так же в пункте 1.2 Приказа ГКАП РФ от 03.06.1994 № 67 «О Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке».

Представленный в материалы дела отчёт содержит описание совершения действий, которые образуют все указанные этапы.

Пункт 1.5 порядка, утверждённого Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 № 220 устанавливает перечень информации, которая используется при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной.

Антимонопольным органом использованы допустимые источники информации.

Антимонопольным органом определены географические границы рынка– город Норильск.

Согласно заявлению общества, антимонопольным органом неверно произведено определение продуктовых границ товарного рынка. Данный этап регулируется разделом III порядка, утверждённого Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 № 220.

Процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

Все указанные этапы антимонопольным органом выполнены.

При выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются:

- функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства;

- применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование);

- качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта;

- технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления);

- цена;

- условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара;

- иные характеристики.

Анализ произведён в соответствии с указанными требованиями, в результате чего антимонопольный орган пришёл к выводу о том, что в зависимости от среды распространения и передачи сигнала услуги связи в области телевизионного вещания можно разделить на эфирное наземное вещание (коллективные и индивидуальные антенны), кабельное вещание, спутниковое вещание, IPTV.

Далее антимонопольный орган проанализировал отличительные особенности каждого из видов вещания – качество сигналов, количество технических помех, зависимость качества трансляции от времени суток, количество телевизионных каналов, необходимость и стоимость используемого оборудования, отсутствие рекламы; и указал, что из анализа возможных поведенческих реакций реальных потребителей услуг кабельного телевидения следует, что эфирное наземное, кабельное, спутниковое телевизионное вещание, а так же IPTV не могут являться взаимозаменяемыми услугами в связи с тем, что замена одной из указанных услуг другой услугой несёт значительные издержки (превышающие десять процентов от цены услуги), кроме того, указанные услуги не являются сопоставимыми как по качественным (количество каналов, качество вещания), так и по техническим (особенности подключения, необходимое оборудование) характеристикам. В связи с чем границами исследуемого товарного рынка являются услуги связи для целей кабельного телевизионного вещания.

Сравнение данных услуг произведено органом в соответствии с пунктом 3.6 порядка, исходя из перечисленной в отчёте информации, ход анализа данной информации так же отражён в отчёте, и, с учётом положения о том, что товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несёт значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место; антимонопольный орган пришёл к обоснованному выводу о том, что эфирное наземное, кабельное, спутниковое телевизионное вещание, а так же IPTV не могут являться взаимозаменяемыми услугами.

Довод общества о том, что Постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 № 454-ст «О принятии и введении в действие ОКВЭД» вся деятельность в области передачи (трансляции) и распределения программ телевидения отнесена к единой группе, не имеет решающего значения, так как кроме классификации услуги по ОКВЭД учёту подлежат и иные обстоятельства, сравнение осуществляется по большой группе параметров.

Соответственно, антимонопольный орган верно определил границы рынка, а соответственно, и круг субъектов, участвующих на данном рынке, и определил долю общества. Согласно Приказу ГКАП РФ от 03.06.1994 № 67 «О Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке», основополагающим критерием для установления наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определённого товара является доля товарного рынка, принадлежащего хозяйствующему субъекту (пункт 3.1).

Так же антимонопольным органом определён состав хозяйствующих субъектов; произведён расчёт объёма товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов, определение концентрации товарного рынка, определены барьеры входа на товарный рынок.

Таким образом, анализ состояния конкуренции на рынке оказания услуг связи для целей кабельного телевизионного вещания на территории города Норильска в 2010 году, январе-августе 2011 года от 1 декабря 2011 года произведён антимонопольным органом в соответствии с нормами действующего законодательства, выводы антимонопольного органа обоснованы и не опровергнуты обществом. Таким образом, для целей производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства выводы антимонопольного органа о том, что доля ЗАО «КОМСТАР-Регионы» на рынке оказания услуг кабельного телевизионного вещания в анализируемом периоде составляла более 50%, что содержит признаки, свидетельствующие о доминирующем положении указанного лица на товарном рынке – рынке оказания услуг связи для целей кабельного телевизионного вещания на территории города Норильска в 2010 году, январе-августе 2011 года, является верным.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пункт 1 статьи 10 ГК РФ предусматривает, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно п. 4 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» следует, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) ущемления интересов других лиц.

Согласно пункту 1.4 Приказа ГКАП РФ от 03.06.1994 № 67 «О Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке», достаточным условием для квалификации действий (бездействия) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, как противоправных является факт злоупотребления доминирующим положением.

Под злоупотреблением доминирующим положением понимаются все формы использования хозяйствующим субъектом или группой хозяйствующих субъектов, контролирующих имущество друг друга, доминирующего положения, ограничивающие конкуренцию и / или ущемляющие интересы других хозяйствующих субъектов или граждан.

В данном случае присутствует нарушение в виде непредставления абонентам и иным гражданам, желающим реализовать своё конституционное право на информацию при помощи гарантий, предусмотренных законодательством, права на получение обязательных общедоступных телевизионных каналов без взимания платы за приём и трансляцию таких каналов.

Довод общества о том, что трансляция общероссийских обязательных общедоступных телеканалов с платными каналами не может рассматриваться как навязывание услуг по трансляции платных телеканалов судом учтён, вместе с тем, антимонопольный орган не указывал в своём решении нарушение обществом пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

Соответственно, решение антимонопольного органа от 20.12.2011, которым ЗАО «КОМСТАР-Регионы» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» по факту не обеспечения возможности потребителям города Норильска реализовать своё право на безвозмездный просмотр общероссийских обязательных общедоступных телеканалов, перечень которых определён Указом Президента РФ от 24.06.2009 № 715, является верным. Предписание № 260-10-11 от 20 декабря 2011 года о прекращении нарушений, путём обеспечения на территории города Норильска трансляции общероссийских обязательных общедоступных телеканалов без взимания платы за приём и трансляцию таких каналов с потребителей ЗАО «КОМСТАР-Регионы» вещания любым законным способом в течение 60 дней с момента получения предписания выдано обоснованно.

При таких условиях суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что УФАС по Красноярскому краю, не представлены достаточные и необходимые доказательства неисполнения заявителем обязанности, возложенной статьёй 32.1 Закона РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» и решением о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. Данный вывод основан на неверном толковании и применении норм материального права.

При обращении в суд с заявлением общество оплатило 2000 рублей государственной пошлины на основании платёжного поручения №1732 от 06.03.2012. На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы относятся на заявителя. Податель апелляционной жалобы – антимонопольный орган, освобождён от оплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от «25» мая 2012 года по делу № А33-4149/2012 отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи:

Г.Н. Борисов

Е.В. Севастьянова