Гражданский кодекс часть 1

общество с ограниченной ответственностью «СТРОЙИННОВАЦИЯ» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточенным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «Техноград» (далее – ответчик) об обязании устранить причины протекания кровли в гарантийный период по договору подряда № 17-05/2016 на выполнение строительно-монтажных работ от 17.05.2016, путем устранения дефектов выполненных работ согласно рабочей документации 12-10-6-АР Архитектурные решения. Блок-секции 5, 6 «Группа жилых домов с объектами обслуживания и подземной автостоянкой по ул. ФИО4 в г. Иркутске» 2012 г. ГАБР:

1.1 в местах протечек кровли, идентифицированы участки с нарушением устройства примыкания, отсутствует целостность примыканий: устройство примыканий из ПВХ мембран к стенам и парапетам высотой до 600 мм без фартука, герметизация стыков полиуретановым герметикой, устройство примыканий из ПВХ мембран к стенам и парапетам высотой до 600 мм без фартука, герметизация стыков полиуретановым герметиком, гидроизоляция вентшахт, гидроизоляция стен парапетов из наплавляемых материалов;

1.2 фактическое исполнение кровельного покрытия не соответствует рабочей документации 12-10-6-АР Архитектурные решения. Блок-секции 5, 6 «Группа жилых домов с объектами обслуживания и подземной автостоянкой по ул. ФИО4 в
г. Иркутске» 2012 г. ГАБР, являющейся приложением к договору подряда, отличия состоят в следующем, отличия указаны в порядке по слоям кровли:

1.2.1. фактически выполнено покрытие из асфальтобетонной смеси, плиточное покрытие, газон - по проекту верхний слой асфальтобетона (литой, либо уплотняемый)
50 мм.;

1.2.2. отсутствует фактически разделительная дорожная сетка - менее 1,0 мм.;

1.2.3. отсутствует нижний слой асфальтобетона (литой, либо уплотняемый) 50 мм.;

1.2.4. отсутствует геотекстиль;

1.2.5. установлена рулонная мембрана толщиной 1 мм., а по проекту 1,2 мм.;

1.2.6. отсутствует геотекстиль;

1.2.7. фактически произведен слой керамзита, толщиной 250 мм., а по проекту -уклонобразующий слой керамзита 10-22 мм., средней толщиной 20-380 мм.;

1.2.8. фактически установлена пленка пароизоляционная толщиной 1 мм, по проекту пленка пароизоляционная универсальная ТехноНиколь толщиной 1 мм.;

1.2.9. фактически установлена плита перекрытия толщиной 250 мм., по проекту кровельное перекрытие ж/б плита 250 мм.,

а также о взыскании с ООО «Техноград» в пользу ООО «СтройИнновация» расходов на оплату услуг эксперта в сумме 320 000 рублей.

Решением от 06 мая 2022 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований, поскольку выводы суда первой инстанции не верны.

1. Общество с ограниченной ответственностью «СТРОЙИННОВАЦИЯ» указывает на несоответствие фактического результата работ по устройству кровли договору подряда № 17-05/2016 на выполнение строительно-монтажных работ от 17.05.2016 г. рабочей документации 12-10-6-АР Архитектурные решения. Блок-секции 5, 6 «Группа жилых домов с объектами обслуживания и подземной автостоянкой по ул. ФИО4 в
г. Иркутске» 2012 г. ГАБР, а также на не качественность выполнения работ в части устройства кровли.

Такое несоответствие является значительным, производственным, явным т устранимым дефектом.

Именно несоответствие привело к протеканию кровли – на что указано в листах 34 и 46 заключения эксперта.

Производственный дефект возникает при фактическом производстве работ, что является ответственностью ответчика. Это означает, что ответчик при производстве работ допустил нарушения, вследствие чего, результат работ оказался некачественным.

2. Решение суда не соответствует выводам эксперта ФИО3

На листе 45 заключения эксперт указывает, что большая часть выявленных дефектов являются явными и не могли быть обнаружены в момент приемки работ. 10.03.2022 в судебном заседании повторно был вызван эксперт, для дачи ответов на вопросы суда и сторон, эксперт повторно подтвердил суду, что дефекты не могли быть обнаружены при приемки истцом результатов работ.

Однако суд в первом абзаце страницы 8 решения указывает, что «... выявленные недостатки являются явными и могли бы быть обнаружены на моменте приемки...», что противоречит выводам эксперта.

Соответственно статья 720 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном случае не подлежала применению.

3. В абзаце 6 на стр. 8 решения указано, что протекание кровли не является гарантийным обязательством ответчика.

Но эксперт на листе 48 заключения прямо указал, что «выявленные протечки кровли подземной автомобильной стоянки не являются гарантийными обязательствами
ООО «Техноград» за исключением устройства примыкания к вентиляционным шахтам». На листе 35 заключения эксперт пишет что конечный результат работ должен обеспечивать герметичность кровли в целом.

4. На стр. 9 решения суд указывает что дефекты являются эксплуатационными.

Но лист 46 заключения эксперта содержит другую информацию – причинами возникновения дефектов и недостатков является отклонение от проектной документации, а так же выявленные дефекты, представленные в таблице №3, то есть можно сделать вывод о комплексной причине протечек.

5. Суд не учитывает заключение эксперта в полном объеме, так как цитирование заключение совершенно в произвольной форме, и выводы отличаются. Эксперт указывает, что отклонение от проекта, является причинами возникновение дефектов.

Ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласен.

Стороны в судебном заседании поддержали свои позиции.

В судебном заседании 25 августа 2022 года заслушаны пояснения ФИО3.

ООО «Стройинновация» заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы, поскольку пояснения эксперта, предоставленные в судебном заседании 25.08.2022, имеют расхождения с тем, что указано в заключении эксперта. Эксперт заявляет о наличии опечаток. Однако сведения о том, могли ли быть обнаружены в момент приемки или нет дефекты примыканий, существенны для рассмотрения настоящей апелляционной жалобы. Соответственно, заключение эксперта вызывает сомнения.

Заявитель просит провести повторную экспертизу по следующим вопросам:

1) определить причины возникновения недостатков (протекания кровли) на Объектах 5, 6 блок-секции «Группа жилых домов с объектами обслуживания и подземной автостоянкой по ул. ФИО4 в г. Иркутске, расположенном по адресу: <...>
, строительно-монтажные работы выполнялись ООО «Техноград» по договору подряда 17-05/16 от 17.05.2016 года (некачественное выполнения работ
ООО «Техноград», принимая во внимание, что работы по гидроизоляции в осях
(1/5-9/5)-(Г/5-Ж/5) оно не выполняло, или могли возникнуть по иным независящим от выполнения подрядчиком работ причинам, в том числе: неправильно выполненного водоотведения, при котором происходит протечка в шов между блок секциями и автопарковкой; неправильной разуклонки кровли, которая не входила в обязанности Ответчика по договору; производства работ по благоустройству территории на кровле подземной автостоянки, а именно из-за производства работ по монтажу детских, спортивных, игровых и др. сооружений, а также опор освещения; возможного отсутствия вертикальной гидроизоляции парковки, которая не входила в обязанности Ответчика по договору подряда, либо ввиду нарушенной гидроизоляции стен автостоянки в районе примыкания кровли к стенам: неизолированности лотка с электрическим кабелем, заходящего в здание автостоянки; разной осадки фундаментов автостоянки и примыкающей к ней блок секции, возможного конденсирования металлических поверхностей (неизолированных) вентиляционных коробов; повреждений стен въезда в автостоянку в районе возвышения над уровнем кровли автостоянки)?

2) является ли протекание кровли гарантийным обязательством
ООО «Техноград» по договору подряда 17-05/16 на выполнение строительно-монтажных работ от 17.05.2016 года?

3) определить механизм образования следов подтёков в указанной подземной парковке,

4) указать скрытыми или явными являются обнаруженные недостатки (дефекты)? Возможно ли было обнаружение указанных недостатков на момент приемки результата работ по договору 17-05/16 на выполнение строительно-монтажных работ от 17.05.2016?

Апелляционный суд отказал в удовлетворении данного ходатайства, по основаниям, изложенным далее; а так же в связи с отсутствием процессуальной возможности, на основании частей 1 и 2 статьи 268 АПК РФ. В определении Арбитражного суда Красноярского края зафиксировано, что до судебного заседания представителем истца было заявлено ходатайство о назначении повторной судебной строительной технической экспертизы. В судебном заседании представитель истца пояснил, что не поддерживает указанное ходатайство. Учитывая, что истцом не поддерживается ранее заявленное ходатайство о назначении повторной судебной строительной технической экспертизы, ходатайство истца судом не рассматривается.

Таким образом, представитель истца в первой инстанции отказался от ходатайства – в суде апелляционной инстанции его заявление не возможно.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении апелляционной жалобы судом установлены следующие обстоятельства.

17.05.2016 между обществом с ограниченной ответственностью «СтройИнновация» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Техноград» (подрядчик) был заключен договор подряда № 17-05/2016 на выполнение строительно-монтажных работ (договор).

Согласно пункту 1.1. Договора, Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению в счет цены Договора собственными и/или привлеченными силами, средствами, Оборудованием и Материалами Работ и услуг по устройству кровли, а так же прочих работ и услуг, связанных с исполнением ввереного выше поручения на Объектах 5, 6 блок-секции "Группа жилых домов с объектами обслуживания и подземной автостоянкой по ул. ФИО4 в г. Иркутске", расположенных по адресу: <...>, в полном соответствии с условиями Договора, Проектной документацией (Приложение № 1) и Сроками выполнения работ, указанными в разделе 5 Договора, требованиями действующего законодательства РФ, ГОСТ, СНиП, ВСН.

Согласно пункту 6.1.1. Договора, Подрядчик обязуется выполнить все Работы и услуги в соответствии с Договором и приложениями к нему, требованиями действующего законодательства РФ, ГОСТ, СНиП, ВСН, требованиями органов государственного надзора РФ. Любые отклонения от Проектной документации, в том числе не влияющие на технологию и качество Объекта, Подрядчик обязан согласовывать с Заказчиком.

Согласно пункту 11.1. Договора, качество выполненных Подрядчиком Работ, а также Материалов и Оборудования поставки Подрядчика должно соответствовать требованиям Договора, Проектной документации, а также требованиями действующего законодательства РФ, ГОСТ, СНиП, ВСН.

Пунктом 11.2. Договора установлен гарантийный срок на результат Работ, выполняемых по Договору, составляет 5 лет от даты подписания Сторонами без замечаний Акта о приемке выполненных работ (КС-2).

Продолжительность Гарантийного срока для Материалов и Оборудования, поставляемых Подрядчиком, определяется в соответствии с требованиями Проектной документации на основании сроков, установленных паспортами и сертификатами на Материалы и Оборудование, но не менее 3 лет от даты подписания Сторонами без замечаний Акта о приемке выполненных работ (КС-2).

В соответствии с пунктом 11.6. Договора, Подрядчик несет ответственность за дефекты, обнаруженные в пределах Гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной эксплуатации или ненадлежащего ремонта Объекта, Материалов и Оборудования поставки Подрядчика, произведенного самим Заказчиком или привлеченными Заказчиком третьими лицами.

Пункт 11.7. Договора предусматривает, что в течение гарантийного срока Подрядчик обязан по письменному требованию Заказчика, в срок, установленный Заказчиком, своими силами и за свой счет выполнить все работы по исправлению и устранению дефектов, являющихся следствием нарушения Подрядчиком обязательств по Договору, включая замену дефектного Оборудования и Материалов поставки Подрядчика либо их частей, а также, в случае необходимости, повторно выполнить отдельные виды Работ.

Обществу с ограниченной ответственностью «Восточно-Сибирская строительная компания - Восток» - Застройщику поступила претензия от участника долевого строительства ФИО5 о том, что на парковочном месте № 84, расположенном в блоксекции 6 по адресу: <...>, происходит протекание воды с потолка подземной автостоянки, что приводит к повреждению транспортного средства, принадлежащего ФИО5 - Участнику долевого строительства. Хранение транспортного средства на данном парковочном месте невозможно. Застройщик сообщил
ООО «СтройИнновация», как генеральному подрядчику.

08.11.2019 ООО «СтройИнновация» направило в адрес ООО «Техноград» претензию с требованием об установлении причины протекания кровли в подземной автостоянке блок-секции 6, расположенной по адресу: <...>, и устранении причины протекания. Ответа не претензию не поступило.

На основании изложенного истец обратился в Арбитражный суд с настоящим иском.

В материалы дела поступили отзывы на исковое заявление, согласно которому:

- истцом не представлены доказательства факта протечки кровли;

- не представлены доказательства, подтверждающие причину течи воды, а именно аварийное состояние кровельного покрытия;

- не представлены доказательства, подтверждающие вину ответчика, а именно доказательства, подтверждающие недостатки выполнения работ,

- с учетом выводов проведенной по делу судебной строительной технической экспертизы причинами протекания кровли является неправильная эксплуатация. После сдачи объекта на кровле подземной парковки было уложено асфальтное покрытие, установлены опоры освещения, лавки, детские игровые комплексы, что привело к возникновению недостатков,

- экспертом установлено, что в проектной документации были допущены ошибки (отсутствует уклонообразующее покрытие двухслойной асфальтобетонной смеси).

Как следует из материалов дела, определением от 08.04.2021 по делу по ходатайству истца назначена судебная строительная техническая экспертиза, проведение экспертизы поручено эксперту ФИО3 общества с ограниченной ответственностью «СтройЭксперт».

Перед экспертом поставлены вопросы:

1) определить причины возникновения недостатков (протекания кровли) на Объектах 5, 6 блок-секции "Группа жилых домов с объектами обслуживания и подземной автостоянкой по ул. ФИО4 в г. Иркутске, расположенном по адресу: <...>
, строительно-монтажные работы выполнялись ООО «Техноград» по договору подряда 17-05/16 от 17.05.2016 года (некачественное выполнения работ
ООО «Техноград», принимая во внимание, что работы по гидроизоляции в осях
(1/5-9/5)-(Г/5- Ж/5) оно не выполняло, или могли возникнуть по иным независящим от выполнения подрядчиком работ причинам, в том числе: неправильно выполненного водоотведения, при котором происходит протечка в шов между блок секциями и автопарковкой; неправильной разуклонки кровли, которая не входила в обязанности Ответчика по договору; производства работ по благоустройству территории на кровле подземной автостоянки, а именно из-за производства работ по монтажу детских, спортивных, игровых и др. сооружений, а также опор освещения; возможного отсутствия вертикальной гидроизоляции парковки, которая не входила в обязанности Ответчика по договору подряда, либо ввиду нарушенной гидроизоляции стен автостоянки в районе примыкания кровли к стенам; неизолированности лотка с электрическим кабелем, заходящего в здание автостоянки; разной осадки фундаментов автостоянки и примыкающей к ней блок секции, возможного конденсирования металлических поверхностей (неизолированных) вентиляционных коробов; повреждений стен въезда в автостоянку в районе возвышения над уровнем кровли автостоянки)?

2) является ли протекание кровли гарантийным обязательством ООО «Техноград» по договору подряда 17-05/16 на выполнение строительно-монтажных работ от 17.05.2016 года?

3) определить механизм образования следов подтёков в указанной подземной парковке.

4) скрытыми или явными являются обнаруженные недостатки (дефекты)? Возможно ли было обнаружение указанных недостатков на момент приемки результата работ по договору 17-05/16 на выполнение строительно-монтажных работ от 17.05.2016 года?

Экспертное заключение Шифр 021/СЭ-10-10 поступило в материалы дела 15.10.2021.

Как следует из судебной строительно-технической экспертизы (шифр:
021/СЭ-10-10), причинами возникновения дефектов и недостатков является отклонение от проектной документации, в части непроектного устройства финишного покрытия из асфальтобетона, а также выявленные дефекты, представленные в таблице № 3, что свидетельствует о комплексной причине существующих протечек.

По первому вопросу эксперт указал следующее:

Принимая во внимание представленные результаты исследования по поставленному вопросу, можно резюмировать, что причинами возникновения дефектов и недостатков является отклонение от проектной документации, в части непроектного устройства финишного покрытия из асфальтобетона, а также выявленные дефекты, представленные в Таблице №3, тем самым можно сделать вывод о комплексной причине существующих протечек.

На второй вопрос эксперт ответил:

В рамках договора подряда №17-05/16 на выполнение конструкции кровли, также учитывая выявленные причины возникновения, являющиеся первостепенными причинами возникновения протечек, можно констатировать, выявленные протечки кровли подземной автомобильной автостоянки не являются гарантийным обязательством ООО «Техноград», за исключением устройства примыканий к вентиляционным шахтам.

На вопрос №3 эксперт указал следующее:

Основываясь на исследование по выше поставленным вопросам можно констатировать, что механизмом образования следов подтёков являютсяпротечки кровли автостоянки в местах образования дефектов, причины и механизм образования протечек представлены в Таблице №3.

По вопросу №4 эксперт заключил, что:

Основываясь на выше произведенное исследование, в том числе анализа полученных данных представленных в Таблице №3, а также регламентирующих норм, можно утверждать, что большая часть выявленных недостатков являются явными и могли быть обнаружены на моменте приемки результат выполненных работ по договору 17-05/16
на выполнение строительно-монтажных работ от 17.05.2016 года, в части устройств примыканий к вентшахтам.

Указав, что в рамках договора подряда № 17-05/16 на выполнение строительно-монтажных работ от 17.05.2016 не предусматривалось устройство кровли подземной автостоянки, в соответствии с требованиями проектной документации, на рисунках
(рис. 11-12) представлены схемы разрезов конструкции кровли, также учитывая выявленные причины возникновения протечек, эксперт пришел к выводу о том, что выявленные протечки кровли подземной автомобильной автостоянки не являются гарантийным обязательством ООО «Техноград», за исключением устройства примыканий к вентиляционным шахтам.

Механизмом образования следов подтёков являются протечки кровли автостоянки в местах образования дефектов, причины и механизм образования протечек представлены в таблице № 3.

Также эксперт пришел к выводу о том, что большая часть выявленных недостатков являются явными и могли быть обнаружены на моменте приемки результат выполненных работ по договору 17-05/16 на выполнение строительно-монтажных работ от 17.05.2016, в части устройств примыканий к вентшахтам.

03.12.2021 в материалы дела поступили пояснения ООО «Техноград» относительно результатов экспертизы, в которых ответчик указывает, что истцом в материалы дела приложена не та проектная документация, в соответствии с которой, ответчик выполнял работы по договору. Данное обстоятельство выявлено ответчиком только после получения результатов экспертизы. ответчик считает, что данное обстоятельство может повлечь к принятию судом неправильного решения, выводы эксперта в том числе могут быть искажены.

14.01.2022 в материалы дела от истца поступило ходатайство о назначении повторной судебной строительной технической экспертизы.

В судебном заседании 08.02.2022 судом был допрошен эксперт ФИО3, которому было сообщено о наличии проектной документации в иной редакции, эксперт выразил согласие на проведение анализа двух вариантов проектной документации и дополнения выводов заключения судебной экспертизы.

03.03.2022 в материалы дела поступило дополнение к судебной строительно-технической экспертизе (шифр 021/СЭ-10-10Д), согласно которому технические решения, отраженные в проектной документации (1), отличаются от технических решений, отраженных в проектной документации (2). Конструктивные решения различны.

Ни одна из предоставленных для исследования, документация (1) и (2), не соответствуют по составу кровли, полученному в результате натурного обследования, проведенного в рамках производства судебной строительной технической экспертизы. Однако также следует отметить, что проектная документация (2), которая была предоставлена в распоряжение эксперта для производства дополнения к заключению, наиболее сопоставима с техническим решением фактического исполнения состава кровли объекта исследования. Различия столбцов А и Б, конструктивные решения полностью различны. Различия столбцов А и В менее значительны, отчасти соответствуют, изменены решения по слою керамзита, удалены пункты 13-16. Основополагающим фактором различия являются пункты 1, 3, 4, где в проектных документациях (1) и (2) обозначены слои в виде двух слоев асфальтобетонной смеси, выполненных с уклоном и водоотводом с площади кровельного покрытия. Отсутствуют газоны, тротуарные дорожки, детские площадки, фактическое исполнение этих малых архитектурных форм нарушает целостность верхнего защитного покрытия кровли, исключает организованную миграцию сточных вод, в том числе в местах устроенных газонов, где сточные воды образуют застои.

Таким образом, ни одна проектная документация, предоставленная для исследования эксперту, не соответствует фактическому исполнению кровельного покрытия.

Учитывая вышесказанное, эксперт указывает, что выводы, отраженные в заключении по результатам проведения судебной строительной технической экспертизы с шифром 021/СЭ-10-10, неизменны. Анализ проектной документации «Рабочая документация, 12-10-6-АР Архитектурные решения. Блок-секции 5, 6. «Группа жилых домов с объектами обслуживания и подземной автостоянкой по ул. ФИО4 в
г. Иркутске». Первая очередь строительства, выполненная ООО «ГАБР» в 2012 году», предоставленная эксперту для дополнительного исследования, не повлияла на ответы эксперта, на сформулированные в судом вопросы.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Заключенный между сторонами договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как указано в постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 № 13765/10, по смыслу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, поэтому в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными.

После проведения экспертизы ООО «Техноград» заявило, что истцом в материалы дела приложена не та проектная документация, в соответствии с которой, ответчик выполнял работы по договору; эксперт провел экспертизу по недействующей редакции проектной документации.

В материалы дела представлен второй вариант проектной документации.

Определением от 08 февраля 2022 года Арбитражный суд Красноярского края указал, что эксперт дал согласие проанализировать два варианта проектной документации и представить дополнительные пояснения к экспертному заключению.

Исх. №02/24 от 28.02.2022 эксперт представил дополнения к экспертному заключению, где уточнил свои ответы с учетом второго варианта проектной документации.

Апелляционный суд учитывает оба варианта проектной документации, однако считает, что в окончательном варианте проектная документация согласована именно в варианте №2. Суд так же учитывает заключение эксперта: «Технические решения, отраженные в проектной документации (1), отличаются от технических решений, отраженных в проектной документации (2). Конструктивные решения различны. Ни одна из предоставленных для исследования, документация (1) и (2), не соответствуют по составу кровли, полученному в результате натурного обследования, проведенного в рамках производства судебной строительной технической экспертизы. Однако, также следует отметить, что проектная документация (2), которая была предоставлена в распоряжение эксперта для производства дополнения к Заключению, наиболее сопоставима с техническим решением фактического исполнения состава кровли объекта исследования. Различия столбцов А и Б, конструктивные решения полностью различны. Различия столбцов А и В менее значительны, отчасти соответствуют, изменены решения по слою керамзита, удалены пункты 13-16».

На основании пункта 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Положения названных норм предусматривают презумпцию вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока.

Материалами дела подтверждается, что работы выполнены подрядчиком в полном объеме, приняты и оплачены заказчиком, объект введен в эксплуатацию. Стороны данные факты не оспаривают.

Из материалов дела следует, что в период гарантийного срока истцом обнаружены недостатки протекания крыши, что подтверждается актом от 18.09.2020.

С целью определения причин возникновения недостатков протекания кровли по ходатайству истца судом была назначена судебная строительная техническая экспертиза, получено заключение шифр: 021/СЭ-10-10.

В заключении на л. 28 (т.2, л.д. 64) эксперт указывает, что фактическое выполнение конструкции кровли соответствует требованиям договора подряда, однако не соответствует проектной документации.

В дополнении к заключению (т.3, л.д. 107/2) эксперт пишет, что несмотря на то, что технические решения, отраженные в проектной документации №1 и №2 отличны, ни одна из них не соответствует составу кровли, полученному в результате натурного обследования.

Отличия изложены экспертом в таблице №1 (листы 9-10 заключения, т.3, л.д. 106/2 – 107/2):

- вместо верхнего слоя асфальтобетона сделано покрытие из асфальтобетонной смеси, плиточное покрытие, газон,

- цементно-песчаная смесь отсутствует,

- вместо распределительной железобетонной плиты, армированной, не менее 100 мм., уложена такая же плита, но не менее 150 мм.,

- вместо рулонной мембраны толщиной 1,2 мм. уложена мембрана толщиной 1 мм.,

по сравнению с технической документацией №2 еще добавлены геотекстиль и полимерная пленка.

При этом эксперт подчеркивает, что «основополагающим фактором различия являются пункты 1, 3, 4, где в проектных документациях (1) и (2) обозначены слои в виде двух слоев асфальтобетонной смеси, выполненных с уклоном и водоотводом с площади кровельного покрытия. Отсутствуют газоны, тротуарные дорожки, детские площадки, фактическое исполнение этих малых архитектурных форм нарушает целостность верхнего защитного покрытия кровли, исключает организованную миграцию сточных вод, в том числе в местах устроенных газонов, где сточные воды образуют застои».

Апелляционный суд, оценив данные недостатки, приходит к следующим выводам.

1. Апелляционный суд отмечает, что вопреки доводам истца, геотекстиль имеется, что следует из заключения эксперта (пункт 12 таблицы 1) – при том, что документацией №2 он не предусмотрен; соответственно пункты требований 1.2.4 и 1.2.6 не подтверждаются документально.

Из заключения эксперта следует, что фактически произведена укладка слоя керамзита, толщиной 250 мм. Проектом предусмотрен уклонобразующий слой керамзита 10-22 мм., средней толщиной 20-380 мм. – то есть результат исполнения в итоге укладывается в условия договора (20 < 250 < 380), соответственно требование № 1.2.7 не может быть удовлетворено.

2. Требования №1.2.1 (фактически выполнено покрытие из асфальтобетонной смеси, плиточное покрытие, газон - по проекту верхний слой асфальтобетона (литой, либо уплотняемый) 50 мм.) не может быть удовлетворено в силу Пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, которым установлено, что если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Отклонения от проектной документации являются явными. Невозможно не заметить, что вместо верхнего слоя асфальтобетона сделано покрытие из асфальтобетонной смеси, уложено плиточное покрытие, газон.

Стороны спорят относительно явности недостатков, истец ссылается на противоречивость в заключении эксперта.

Вместе с тем, «явность», «устранимость», «значительность» - это оценочные правовые понятия, которые использует суд и именно суд должен определять их применимость к конкретным обстоятельствам.

В зависимости от характера различаются «явные» и «скрытые» недостатки.

К «явным» относятся недостатки, которые могут быть обнаружены при обычном способе приемки (например, при осмотре товара) либо для которых определены специальные методы контроля (например, лабораторные анализы или испытания). К явным относятся недостатки, которые могут обнаружены в момент приемки при наличии достаточной осмотрительности и внимательности, например при визуальном осмотре (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2021
№ 13АП-19308/2021 по делу № А56-117797/2020 - Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.11.2021 № Ф07-13915/2021 данное постановление оставлено без изменения. Определением Верховного Суда РФ от 17.03.2022
№ 307-ЭС22-925 отказано в передаче дела № А56-117797/2020 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления).

«Скрытые» - это недостатки, которые нельзя обнаружить указанными выше способами, и они проявляются лишь в процессе монтажа, наладки, использования или хранения товара. Скрытые недостатки нельзя обнаружить указанными способами, они проявляются лишь в процессе монтажа, использования, хранения (Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2019 № 10АП-736/2019 по делу
№ А41-46571/18 - Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 04.06.2019 № Ф05-7061/2019 данное постановление оставлено без изменения; Определением Верховного Суда РФ от 30.08.2019 № 305-ЭС19-14900 отказано в передаче дела
№ А41-46571/2018 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления).

Эксперт в судебном заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что указание на листе 45 заключения (т.2, л.д. 81) на то что недостатки «не могли быть обнаружены» является опиской, и читать следует всю фразу в соответствии с ее смыслом: «большая часть выявленных дефектов является явными и могли быть обнаружены на моменте приемки работ…». Довод о том, что это описка, подтверждается содержанием иных разделов экспертного заключения - на листе 43 заключения (т.2, л.д. 79) эксперт оговаривает используемую им терминологию, он считает, что: «явный дефект» – это дефект, для выявления которого в нормативных документах предусмотрены соответствующие правила, методы и средства контроля, «скрытый дефект» – дефект, для выявления которого в нормативных документах не предусмотрены соответствующие правила, методы и средства контроля.

Наконец, истец данные работы принял при очевидном отличии от проектной документации, соответственно не вправе ссылаться на наличие этих недостатков.

Более того, из пояснений сторон следует, что после приемки работ от ответчика истцом были заказаны работы у иных организаций по благоустройству данной территории, установлены малые архитектурные формы, детские площадки, разбиты газоны – соответственно, истец был согласен с результатами работ, принял их и использовал для своих целей.

3. По иным недостаткам № 1.2.2 (отсутствует фактически разделительная дорожная сетка - менее 1,0 мм.); № 1.2.3 (отсутствует нижний слой асфальтобетона (литой, либо уплотняемый) 50 мм.) № 1.2.5 (установлена рулонная мембрана толщиной 1 мм., а по проекту 1,2 мм.); № 1.2.8 (фактически установлена пленка пароизоляционная толщиной 1 мм, по проекту пленка пароизоляционная универсальная ТехноНиколь толщиной 1 мм.); №1.2.9 (фактически установлена плита перекрытия толщиной 250 мм., по проекту кровельное перекрытие ж/б плита 250 мм.) – апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как пояснил эксперт в судебном заседании суда апелляционной инстанции, для устранения недостатков надо полностью снести все результаты благоустройства двора, полностью разобрать крышу автопарковки и переделать все заново. Таким образом, устранение недостатков в настоящий момент не возможно без несоразмерного ущерба не только интересам сторон настоящего спора, но и интересам лиц, проживающих в многоквартирном доме, что означает невозможность их устранения и необходимость отказа в иске по данному требованию (пункт 2 статьи 475 ГК РФ, подпункт «а» пункт 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей»).

4. На листе 34 экспертного заключения (т.2, л.д. 70) сказано, что мероприятия, направленные на проверку разуклоновки кровли, не проводилось, так как для этого нужно провести комплекс демонтажных работ по всей территории кровли автостоянки, с дементажом всех элементов благоустройства.

Апелляционный суд соглашается с этим выводом эксперта, считает, что проведение экспертизы не может оправдывать демонтаж объектов благоустройства.

Других способов проверки доводов, связанных с разуклоновкой крыши, стороны не предложили. Апелляционный суд соответственно, на основании статей 9 и 65 АПК РФ, считает соответствующие доводы истца не доказанными, поскольку именно он при наличии подписанных актов настаивал на наличии недостатков в том числе и в этой части.

5. Апелляционный суд так же обращает внимание, что из заключения эксперта следует, что все указанные недостатки не относятся к причинам протечек.

Из заключения эксперта (лист 31) (т.2, л.д. 67), сказано, что к протечкам кровли привели:

1) возможное подвижек основания и фундаментов двух совместных блоков в узле деформации шва,

- в судебном заседании суда апелляционной инстанции эксперт пояснил, что подвижки весьма возможны. Однако у суда нет оснований считать, что они имели место в реальности. Вероятностное предположение не может быть положено в основание судебного акта.

2) в местах устройства осветительных наружных опор имеются протечки кровли.

Стороны пояснили, что осветительные наружные приборы и их опоры устанавливал и монтировал не ответчик – соответственно, повреждение крыши в результате работ, которые ответчик не проводил, не может вменяться ему в вину.

3) в месте ввода электрических сетей в сооружение ТП имеются места вскрытий, локализацией около 15 м.

Стороны пояснили, что ответчик эти работы не выполнял.

4) в осях А/7 имеются места вскрытий вдоль наружной стены, вдоль парапета, на всей ее протяженности, гидроизоляция примыкания нарушена.

Ответчик пояснил, что никаких работ не проводил. Эксперт в заседании указал, что вероятно эти работы были связаны с последующим благоустройством территории двора.

Соответственно, данные нарушения не связаны с результатами работ ответчика и возникшие повреждения не могут вменяться ему в вину.

На листе 35 заключения (т.2, л.д. 71) прямо указано, что фактически выявленные протечки возникли в результате иных независящих от подрядчика факторов.

Вывод эксперта по первому вопросу о комплексной причине протечек, с учетом ответа на вопрос №3, таблицы №3, допроса эксперта, пояснений сторон и материалов дела, апелляционный суд читает как следствие отклонения от проектной документации, принятое истцом, и усугубленное последствиями последующих работ по благоустройству территории, которые не выполнялись ответчиком и результаты которых лежат вне сферы его ответственности.

Таким образом, в данной части требования истца не могут быть удовлетворены.

Кроме того, истец также просит предметно устранить недостатки - в местах протечек кровли, идентифицированы участки с нарушением устройства примыкания, отсутствует целостность примыканий: устройство примыканий из ПВХ мембран к стенам и парапетам высотой до 600 мм без фартука, герметизация стыков полиуретановым герметикой, устройство примыканий из ПВХ мембран к стенам и парапетам высотой до 600 мм без фартука, герметизация стыков полиуретановым герметиком, гидроизоляция вентшахт, гидроизоляция стен парапетов из наплавляемых материалов (требование № 1.1).

Отвечая на вопрос 2, эксперт пишет: «выявленные протечки кровли подземной автомобильной автостоянки не являются гарантийным обязательством ООО «Техноград», за исключением устройства примыканий к вентиляционным шахтам».

Вместе с тем, апелляционный суд не находит и подтверждения относительно отнесения к гарантийным обязательствам устройства примыканий к вентиляционным шахтам.

Исследуя в рамках ответа на второй вопрос суда материалы дела, эксперт в таблице на стр. 37-38 заключения (т.2, л.д. 73-74) перечисляет конкретные работы, фактически выполненные ответчиком, и в отношении всех них указывает, что они не повлияли на факт протечек, кроме следующих пунктов:

пункты 7 и 20 – устройство примыканий из ПВХ мембран к стенам и парапетам высотой до 600 мм без фартука – на факт протечек на повлияло, однако имеются места деформации примыканий, что следует отнести к эксплуатационным дефектам,

пункты 8 и 21, – герметизация стыков полиуретановым герметиком - на факт протечек на повлияло, однако имеются места деформации примыканий, что следует отнести к эксплуатационным дефектам,

пункт 58 – гидроизоляция вентшахт - на факт протечек на повлияло, однако имеются места деформации примыканий, что следует отнести к эксплуатационным дефектам,

пункт 60 – гидроизоляция стен парапетов - на факт протечек на повлияло, однако имеются места деформации примыканий, что следует отнести к эксплуатационным дефектам.

Из данного заключения апелляционный суд делает вывод, что:

1) ответчик производил все работы, необходимые для того, что бы обеспечить гидроизоляцию в местах примыканий к стенам и парапетам, а также в вентиляционных шахтах,

2) имеющие место деформации примыканий являются эксплуатационными дефектами.

Эксплуатационный дефект - дефект, возникший в процессе эксплуатации оборудования.

В части 2 статьи 755 ГК РФ сказано, что подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Из заключения следует, что недостатки возникли в результате эксплуатации.

Истец данный вывод не опроверг. Из материалов дела не следует, что ответчиком нарушены какие то требования к устройствам примыкания и гидроизоляции.

Таким образом, вывод суда первой инстанции – что выявленные протечки не являются гарантийными обязательствами ответчика – обоснован и мотивирован. У суда нет оснований с ним не согласиться.

Решение суда является законным и обоснованным, оснований для его отмены нет.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «06» мая 2022 года по делу
№ А33-18479/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи:

С.Д. Дамбаров

Е.В. Белоглазова