Гражданский кодекс часть 1

общество с ограниченной ответственностью «Оффлайн» (ИНН <***>,
ОГРН <***>, г. Кызыл) (далее – ООО «Оффлайн», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ИНН <***>,
ОГРН <***>, г. Кызыл) (далее – УФАС по Республике Тыва, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 29.08.2014 по делу
№ 04-04-02/11-14.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 08 декабря 2014 года по делу № А69-3376/2014 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО «Оффлайн» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе общество ссылается следующие обстоятельства:

- анализ тиража и стоимости размещения рекламы проводился не за период, в который информация общества была размещена на визитках (за 2012 год), что имеет существенное значение, поскольку оценивается достоверность информации о преимуществах рекламируемого товара перед товаром, произведенным другими изготовителями; визитные карточки с оспариваемой рекламой распространялось в период с 2012 года по апрель 2013 года, в связи с чем антимонопольным органом для сравнения должен быть охвачен именно данный период времени;

- в 2012 году отсутствовали газеты, издаваемые в Республики Тыва с большим еженедельным тиражом, чем у газеты «Плюс Информ»; в материалах дела отсутствуют сведения о несоответствии утверждения о том, что газета «ПлюсИнформ» имеет самую низкую себестоимость рекламного контакта;

- антимонопольным органом некорректно произведены расчеты себестоимости тиража исходя из среднего тиража в месяц за 8 месяцев; необходимо было произвести сравнение тиража и стоимости рекламы при выходе одного номера;

- УФАС по Республике Тыва необоснованно признало общество нарушившим требования пунктов 1, 4 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»;

- акт выполненных работ № 54 подтверждает изменение текста визиток, в связи с чем предписание антимонопольного органа является неисполнимым; довод об изготовлении визиток в 2014 году основан на предположении и ничем не подтвержден.

УФАС по Республике Тыва представило отзыв на апелляционную жалобу, в которой с доводами, указанными в апелляционной жалобе, не согласилось, в ее удовлетворении просило отказать.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о принятии апелляционной жалобы к производству, об отложении рассмотрения апелляционной жалобы, а также путем размещения публичных извещений о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) в сети «Интернет») явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес УФАС по Республике Тыва поступило заявление от 25.02.2014 (вх. № 852) от гражданки ФИО2 о проверке на соответствие требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе действий ООО «Оффлайн» по распространению на визитных карточках сотрудников общества ненадлежащей рекламы.

По данному факту приказом антимонопольного органа от 29.04.2014 № 144 возбуждено дело № 04-04-02/11-14 по признакам нарушения обществом требований пунктов 1, 4 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Решением УФАС по Республике Тыва от 29.08.2014 по делу № 04-04-02/11-14
ООО «Оффлайн» признано нарушившим пункты 1, 4 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

На основании указанного решения обществу выдано предписание от 29.08.2014 о прекращении нарушения требований пунктов 1, 4 части 3 статьи 5 Федерального закона
от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», выразившихся в распространении ненадлежащей рекламы на визитных карточках сотрудников общества, а именно о самой низкой себестоимости рекламного контакта при размещении потребителем рекламы в печатном издании еженедельнике «Плюс Информ» без указания объективного подтверждения данного утверждения.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа
от 29.08.2014 по делу № 04-04-02/11-14, заявитель обратился в Арбитражный суд Республики Тыва с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта на основании следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта (действий, бездействия) недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании частей 1, 2 статьей 36 указанного Федерального закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (далее - Положение от 30.06.2004 № 331), предусмотрено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о рекламе.

В соответствии с пунктом 4 Положения от 30.06.2004 № 331 Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

УФАС по Республике Тыва является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

Согласно пункту 5.3.1.1 Положения от 30.06.2004 № 331 Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями законодательства о рекламе.

В силу части 9 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила от 17.08.2006 № 508).

На основании пункта 12 указанных Правил дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом в пределах компетенции.

Отношения в сфере рекламы, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федерального закона от 13.03.2006
№ 38-ФЗ.

В соответствии со статьей 1 указанного Федерального закона целями названного закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; под товаром - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ» разъяснено, что согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ.

В силу пункта 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 5 указанного Федерального закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пунктам 1 и 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Реклама должна оцениваться по тому воздействию, которое она может оказать. В соответствии с Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ, она должна носить понятный, не двусмысленный характер, и не должна вводить потребителя в заблуждение.

Согласно пункту 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение. Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие деятельности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ).

Судом апелляционной инстанции установлено, что на визитных карточках сотрудников ООО «Оффлайн» распространяется реклама следующего содержания: «Плюс информ». Реклама в самой читаемой газете республики - это самая низкая себестоимость рекламного контракта, самый широкий охват экономически активной аудитории. Поможем выделиться!!!».

Визитные карточки распространялись сотрудниками общества, содержание распространённых сведений позволяет установить их связь с заявителем, а опубликованная в них информация по своему содержанию и целевой направленности является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - товарам, реализуемым заявителем, формирование или поддержание интереса к ним, их продвижение на рынке оказания рекламных услуг. Данный факт заявителем не оспаривается.

Используемый в рекламе слоган «Самая низкая себестоимость рекламного контакта» ориентирует клиентов на обращение к обществу для оформления заказа для распространения рекламы только у заявителя в связи с тем, что только у ООО «Оффлайн» самая низкая себестоимость.

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела с целью проверки действительности сведений, размещенных в рекламе, проведен анализ средней себестоимости рекламного контакта в печатном издании «Плюс Информ» и других печатных изданиях Республики Тыва, в ходе которого установлено, что ООО «Оффлайн» имеет не самую низкую себестоимость рекламного контакта в регионе. Например, у ООО «Оффлайн» средняя себестоимость рекламного контакта в печатном издании «Плюс информ» за 8 месяцев составила 0,000508, у еженедельника «Тува ТВ информ» - 0,00025, у «Шын» - 0,000215.

Кроме того, согласно ответам печатных изданий «Ак-Довурак» (от 17.04.2014 вх. № 1901), «Эртем созу» (от 17.04.2014 вх. № 1929) и «Чеди-Хольский вестник» (от 21.04.2014 вх. № 1959), распространяемых на территориях районов Республики Тыва, размещение рекламы в указанных печатных изданиях осуществляется бесплатно.

На основании изложенного, апелляционная коллегия соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что обращаясь к клиентам с информацией о том, что ООО «Оффлайн» оказывает такие услуги по самым низким ценам региона, заявитель вводил их в заблуждение.

Объективных подтверждений, свидетельствующих о действительности сведений, представленных в вышеуказанной рекламе, и проводилось ли соответствующее сравнительное исследование среди печатных изданий по данному вопросу обществом ни антимонопольному органу, ни арбитражному суду не представлены.

Также антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела было установлено, что указанная в рассматриваемой рекламе информация о том, что в 2012 году печатное издание еженедельник «Плюс Информ» была самой читаемой газетой в Республике Тыва и имела самый высокий тираж, не обоснована.

Доводы общества об обратном (в том числе о том, что в 2012 году отсутствовали газеты, издаваемые в Республики Тыва, с большим еженедельным тиражом, чем у газеты «Плюс Информ») не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявителем не представлено соответствующих доказательств.

Ссылка заявителя на то, что визитные карточки сотрудников ООО «Оффлайн» с оспариваемой рекламой распространялось в период с 2012 года по апрель 2013 года, в связи с чем антимонопольным органом для сравнения должен быть охвачен именно данный период времени, подлежит отклонению апелляционным судом по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в том числе из письменных пояснений
гражданки ФИО2 от 27.11.2014, в январе 2014 года ФИО2 обратилась в рекламное агентство отдела газеты «Плюс Информ», где ей была предложена визитная карточка сотрудников ООО «Оффлайн» с рекламой следующего содержания: («Плюс Информ»* реклама в самой читаемой газете республики – это самая низкая себестоимость рекламного контакта, самый широкий охват экономически активной аудитории* Поможем выделится!!!». К заявлению, поданному в адрес антимонопольного органа,
гражданка ФИО2 также приложила указанную карточку. При этом, из информации, указанной на карточке не следует, что она (информация) актуальна только по состоянию на 2012 год.

Указания общества о том, что акт выполненных работ № 54 подтверждает изменение текста визиток, не принимается апелляционной коллегией как не имеющие правового значения, поскольку доказательств того, что с апреля 2013 года карточки (изготовленные в 2012 году), содержащие недостоверную информацию, были изъяты из оборота и не распространялись среди потенциальных потребителей услуг ООО «Оффлайн», в том числе на момент рассмотрения дела антимонопольным органом, в материалах дела не имеется.

Таким образом, поскольку в 2014 году ООО «Оффлайн» продолжало распространять рекламу, имеющую сравнение с иными рекламными агентствами, то УФАС по Республике Тыва обоснованно провел анализ (сравнение) предлагаемых услуг на данном рынке в рассматриваемый период (с октября 2013 года по май 2014 года).

Довод заявителя о том, что антимонопольным органом некорректно произведены расчеты себестоимости тиража исходя из среднего тиража в месяц за 8 месяцев; необходимо было произвести сравнение тиража и стоимости рекламы при выходе одного номера, отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям. Как обоснованно указал антимонопольный орган, все анализируемые печатные издания являются периодическими, распространяющимися на территории Республики Тыва, при этом, у данных изданий тиражи меняются от выпуска к выпуску. В связи с чем, для большей объективности целесообразно было рассчитать среднюю себестоимость рекламного контакте за определенный период времени.

Доказательств обратного, в частности о том, что указанный подход не позволил обеспечить получение объективного результата, заявителем в материалы дела не представлено.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что общество в нарушение требований пунктов 1, 4 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ на визитных карточках сотрудников распространяет недостоверную информацию, а именно о самой низкой себестоимости рекламного контакта при размещении потребителем рекламы в печатном издании еженедельнике «Плюс Информ» без указания объективного подтверждения данного утверждения (установленного победой в конкурсе, экспертным исследованием, независимой экспертизой, независимым опросом-анкетированием потребителей услуг общества по размещению рекламы в печатном издании еженедельнике «Плюс Информ»), что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Доводы заявителя об обратном, в частности о том, что УФАС по Республике Тыва необоснованно признало общество нарушившим требования пунктов 1, 4 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ, не принимаются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Оспариваемое предписание выдано в соответствии с частью 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и содержит указание о прекращении ее распространения.

Доводы ООО «Оффлайн» о том, что данное предписание является неисполненным, поскольку визитные карточки, на которых имелись сравнения с иными газетными изданиями, распространялись только в период с 2012 года по апрель 2013 года, не принимаются судом апелляционной инстанции. Как указывалось выше, доказательств того, что на момент вынесения оспариваемых решения и предписания обществом фактически не распространялись карточки, на которых имелись сравнения с иными газетными изданиями, в материалах дела не имеется. Более того, материалами дела подтвержден факт распространения обществом в 2014 году среди своих потенциальных клиентов визитных карточек, содержащих недостоверные сведения.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение Арбитражного суда Республики Тыва
от 08 декабря 2014 года по делу № А69-3376/2014 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя (ООО «Оффлайн»).

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от «08» декабря 2014 года по делу № А69-3376/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий		О.А. Иванцова
Судьи:		Н.А. Морозова
		Д.В. Юдин