ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «17» августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен         «24» августа 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего – Морозовой Н.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                       Елистратовой О.М.,

при участии: от заявителя (открытого акционерного общества «МегаФон» Красноярское региональное отделение): Черкашиной А.С., представителя по доверенности от 13.02.2013; Мостовской Н.П., представителя по доверенности от 19.04.2013; от ответчика (Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Красноярскому краю):  Ли Е.П., представителя по доверенности от 22.05.2015; Павлюченко Н.С., представителя по доверенности от 10.10.2014 № ДВ-50431,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества «МегаФон» Красноярское региональное отделение, Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «27» мая  2015 года по делу №  А33-22651/2014, принятое судьей Крицкой И.П.,

установил:

открытое акционерное общество «МегаФон» Красноярское региональное отделение (далее – заявитель, общество, ОАО «МегаФон»; в связи с переименованием в публичное акционерное общество - ПАО «МегаФон») (ИНН 7812014560,                             ОГРН 1027809169585) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Красноярскому краю (далее – ответчик, Управление Роспотребнадзора) (ИНН 2466127415, ОГРН 1052466033608) о признании недействительным предписания от 29.09.2014 № 6354/с; о признании незаконными действий Ли Е.П.

Определением Арбитражного суда от 17.11.2014 заявление принято судом, возбуждено производство по делу.

ОАО «МегаФон» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Роспотребнадзора о признании незаконным бездействия, выразившегося в непредоставлении в срок ответа на возражения, поданные к акту проверки от 26.09.2014.

Определением Арбитражного суда от 02.02.2015 заявление принято судом, возбуждено производство по делу.

Определением Арбитражного суда от 24.03.2015 объединены дела                                        № А33-1107/2015 и № А33-22651/2014 в одно производство с присвоением объединенному делу номера № А33-22651/2014.

Определением от 15.04.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Самсонов Денис Александрович (далее – третье лицо, Самсонов Д.А.).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «27» мая  2015 года заявленные требования удовлетворены частично, предписание от 29.09.2014 № 6354/с признано недействительным.

В удовлетворении остальных требований отказано.

С Управления Роспотребнадзора в пользу открытого акционерного общества «Мегафон» взыскано 2000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с указанным решением суда первой инстанции, заявитель и  ответчик обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ПАО «МегаФон» в апелляционной жалобе выразило несогласие с мотивировочной частью решения, просило дополнить мотивировочную часть решения суда первой инстанции доводами и обстоятельствами недействительности оспоренного предписания, а также просило отменить решения суда первой инстанции в части отказанных в удовлетворении требований. Обществом привело следующие доводы в обоснование своих требований.

- Суд первой инстанции не установил на какую именно услугу, из оказываемых Самсонову Д.А., был повышен тариф, в связи с чем не учел нормы, регулирующие порядок изменения их предоставления; соответствующие нормы предоставляют обществу право на изменение тарифов с условием обязательного уведомления абонента, что обществом было сделано.

- Изменение тарифа произведено обществом в соответствии с условиями договора и требованиями норм действующего законодательства; Самсонов Д.А. был извещен о произведенных изменениях посредством публичного опубликования и своими конклюдентными действиями принял внесенные изменения; перечень конклюдентных действий не установлен, вместе с тем Самсонов Д.А. не отказался от потребления услуг.

- Законодательство о защите потребителей не подлежало применению к правоотношениям между Самсоновым Д.А. и обществом, поскольку абонентский номер использовался им не в личных, семейных, домашних и иных целях; представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что Самсонов Д.А. использовал номер в предпринимательских целях

- Проверка проведена Управлением Роспотребнадзора с грубыми нарушениями, что является достаточным основанием для признания ее результатов незаконными; допущенные нарушения выразились в нарушении сроков проведения проверки и ее проведения в отсутствии распоряжения; нарушения подтверждаются, в том числе правовой позицией Уполномоченного по защите прав предпринимателей.

- Выводы суда о том, что направление запроса не является началом проведения проверки, являются необоснованными и не соответствуют фактическим обстоятельствам спора, поскольку запрос от 13.08.2014 содержал требование о предоставлении письменных пояснений по факту жалобы Самсонова Д.А., что соответствуют определению документарной проверки; наличие в законодательстве о защите прав потребителя указания на возможность направления запросов не исключает применение норм, устанавливающих порядок проведения проверок.

- Суд первой инстанции не исследовал обстоятельства спора в отношении  требования общества о признании незаконным бездействия ответчика, выразившегося в непредоставлении в срок ответа на возражения к акту проверки от 26.09.2014; соответствующие возражения общества в полной мере обладают признаками обращения и подлежали рассмотрению в соответствии с Федеральным законом от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации»; ведомственным порядком Роспотребнадзора установлены аналогичные требования при рассмотрении жалобы.

- Суд первой инстанции не возложил бремя доказывания законности предписания, оспоренных действий и бездействия на ответчика.

Управление Роспотребнадзора не согласилось с решением суда первой инстанции в части удовлетворенного требования, считает, что суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о неисполнимости предписания, так как из буквального содержания предписания следуют действия, подлежащие исполнению. Предписание является исполнимым, предоставляет обществу возможность разработать и привести в соответствии с требованиями законодательства условия типового договора, заключенного с Самсоновым Д.А. Формулировки, приведенные в предписании, не предполагают возложение на общество обязанности по одностороннему изменению условий договора.

Стороны представили отзывы на апелляционные жалобы друг друга, в которых с доводами, изложенными в апелляционных жалобах, не согласились, просили жалобы оставить без удовлетворения.

Третье лицо отзывы на апелляционные жалобы не представило.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований, уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копии определения о принятии апелляционной жалобы, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание не явилось, своих представителей не направило. Дело рассмотрено в отсутствие указанного лица и его представителя в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования системы видеоконференц-связи.

Представителя общества, находящиеся в здании Арбитражного суда Новосибирской области, доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзыве, поддержали.

Представители Управления Роспотребнадзора также поддержали доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзыве.

Представитель Управления Роспотребнадзора заявил ходатайство о приобщении к материалам дела представленных вместе с отзывом на жалобу следующих документов: объяснений Ли Е.П. от 04.02.2015, письма от 21.01.2015 № 7/4-01-2015, договора на оказание услуг связи от 28.02.2014 № 18629483, лицензии № 50788, выданной 21.05.2005, копия дополнения к лицензии от 21.05.2007, распечатки с СПС «Гарант».

Руководствуясь статьями 159, 184, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции вынес протокольное определение об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства, так как ответчик не обосновал невозможность представления данных дополнительных доказательств в суд первой инстанции. При этом ссылка Управления на статью 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не принимаются апелляционным судом, поскольку Управление в свою очередь так же является заявителем апелляционной жалобы, несет те же права и обязанности что и общество и приложение документов к отзыву не освобождает его от обязанности представить суду пояснения об обстоятельствах, препятствовавших предоставлению документов в суд первой инстанции.

Апелляционные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес Управление Роспотребнадзора поступило обращение Самсонова Д.А.                   (от 05.08.2014 вх. № С-5570) о нарушении прав потребителя со стороны ОАО «Мегафон», что послужило основанием для проведения в отношении ОАО «Мегафон» внеплановой документарной проверки на предмет соблюдения обязательных требований законодательства в сфере оказания услуг связи и защиты прав потребителей.

В ходе внеплановой документарной проверки, проведенной на основании распоряжения от 01.09.2014 №5481, должностным лицом Управления Роспотребнадзора установлено, что договор об оказании услуг подвижной связи от 28.02.2014 № 18629483, заключенный между ОАО «Мегафон» и Самсоновым Д.А., содержит в себе условия, ущемляющие права потребителей, а именно: 1. Предоставляет оператору (обществу) возможность по одностороннему изменению условий договора; 2. Ущемляет права абонента (потребителя) в части рассмотрения споров оператора с абонентом по месту нахождения оператора или его филиала, отделения, иного обособленного подразделения.

По результатам проверки должностным лицом Управления Роспотребнадзора составлен акт от 26.09.2014 № 4700/587ж и выдано предписание от 29.09.2014 № 6354/с, в котором изложены установленные нарушения и в соответствии с которым                                     ОАО «Мегафон» надлежит в течение одного месяца с момента получения указанного предписания направить в адрес Самсонова Д.А. предложение о приведении договора в соответствие с действующим законодательством, а также довести до сведения                       Самсонова Д.А. информацию о том, что отдельные условия договора ущемляют права потребителя и являются недействительными в силу закона.

Полагая, что указанное предписание, бездействие административного органа, выразившееся в непредставлении в срок ответа на возражения, поданные к акту проверки от 26.09.2014, а также действия должностного лица - Ли Е.П., не соответствуют законодательству, нарушает права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с вышеуказанными требованиями.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта (действий, бездействия) недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону  или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспаривая законность предписания и бездействия Управления Роспотребнадзора, заявляя о незаконности действий Ли Е.П., общество среди прочего ссылается на нарушение установленной процедуры проведения проверки (сроков и порядка), ненаправление в адрес общества ответа на представленные возражения на акт проверки.

Условия и основания вынесения, совершения названного ненормативного правового акта, действий и бездействия предусмотрены Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Федеральный закон от 26.12.2008 № 294-ФЗ), который регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

Подпунктом «в» пункта 2 части 2 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008                № 294-ФЗ предусмотрено, что основанием для проведения внеплановой проверки является поступление в органы государственного контроля (надзора) обращений и заявлений граждан о фактах нарушения прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены).

Согласно части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ проверка проводится на основании распоряжения руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора).

В силу части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ срок проведения каждой из проверок, предусмотренных статьями 11 и 12 настоящего Федерального закона, не может превышать двадцать рабочих дней.

Из материалов дела следует, что внеплановая документарная проверка по соблюдению заявителем обязательных требований законодательства о защите прав потребителей проведена уполномоченным должностным лицом административного органа на основании распоряжения от 01.09.2014 № 5481, подписанного заместителем руководителя Ереминым А.Н., в связи поступившим обращением Самсонова Д.А.                       (от 05.08.2014 вх. №С-5570) на действия общества, выразившиеся в несвоевременном уведомлении и незаконном переводе на другой тарифный план.

В соответствии с пунктом 7 указанного распоряжения, срок проведения внеплановой документарной проверки составляет не более 20 рабочих дней, а именно с          02 сентября 2014 года по 29 сентября 2014 года. В акте проверки от 26.09.2014 зафиксировано, что проверка проведена с 02.09.2014 по 26.09.2014 включительно, срок проведения проверки составил 19 рабочей дней.

Доводы общества о том, что проверка фактически была начата ранее указанного распоряжения, сроки проверки были превышены, отклоняются судом апелляционной инстанции. Свои доводы заявитель основывает на том, что до вынесения распоряжения в адрес ОАО «Мегафон» от Управления Роспотребнадзора поступило письмо о нарушении прав потребителя (исх. от 13.08.2014 № АЕ-37993), в котором ответчик в связи с поступившем обращением Самсонова Д.А. просил предоставить информацию, в том числе письменные пояснений по изменению тарифного плана и письменные пояснения относительно способов доведения информации до абонентов об изменении тарифного плана.

В статье 40 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее - Закон Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1) установлено, что федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей осуществляется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, которым является Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (пункт 1).

Федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей включает в себя, в том числе, организацию и проведение проверок соблюдения изготовителями (исполнителями, продавцами, уполномоченными организациями или уполномоченными индивидуальными предпринимателями, импортерами) требований, установленных международными договорами Российской Федерации, настоящим Законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, регулирующими отношения в области защиты прав потребителей (пункт 2).

В силу пункта 3 названной статьи к отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного надзора в области защиты прав потребителей, организацией и проведением проверок изготовителей (исполнителей, продавцов, уполномоченных организаций или уполномоченных индивидуальных предпринимателей, импортеров), применяются положения Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ.

Вместе с тем в пункте 4 также указано, что должностные лица органа государственного надзора в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, имеют право, в том числе, запрашивать и получать от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных организаций, изготовителей (исполнителей, продавцов, уполномоченных организаций или уполномоченных индивидуальных предпринимателей, импортеров) информацию и документы по вопросам защиты прав потребителей (подпункт 1 пункта 4 статьи 40 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1).

Таким образом, закон предоставляет органу, осуществляющему федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей, возможность использования двух разных юрисдикционных форм осуществления контроля, при этом закон не содержит указания на то, что они являются альтернативными и использование одной из них исключает использование другой.

Исходя из приведенных норм права суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что направление Управлением Роспотребнадзора в адрес ОАО «Мегафон» письма с просьбой предоставить информацию                          (исх. от 13.08.2014 № АЕ-37993) в связи с поступившем заявлением не свидетельствует о фактическом начале проведения проверки.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что исходя из буквального содержания приведенных норм указанное полномочие надзорного органа не обусловлено проведением проверок, указанных в пункте 2 статьи 40 Закона Российской Федерации от 07.02.1992                        № 2300-1.

Согласно материалам дела после вынесения распоряжения от 01.09.2014 № 5481 Управление Роспотребнадзора в соответствии с положениями статей 10, 11 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ в адрес общества направило самостоятельный запрос о предоставлении документов, необходимых для рассмотрения в ходе проведения внеплановой документарной проверки.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для вывода о том, что Управлением Роспотребнадзора допущено нарушение требований  Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ в части оснований и сроков проведения проверки в отношении общества.

Довод заявителя со ссылкой на представленное в материалы дела письмо Уполномоченного по защите прав предпринимателей отклоняется судом апелляционной, поскольку соответствующее письмо не обладает значением нормативного акта и в силу статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежит обязательному применению. Данное письмо оценено судом наряду и в совокупности с иным доказательствами. При этом суд апелляционной инстанции отмечет, что из содержания письма не следуют в чем именно выразилось нарушение и какие документы были исследованы при подготовке ответа.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что проведение плановой выездной проверки в 2012 году не исключает возможность проведения внеплановой проверки на основании обращения Самсонова Д.А. о нарушении его прав как потребителя (вх. от 05.08.2014 № С-5570), поскольку проверка в 2012 году была проведена в отношении ОАО «Мегафон» на основании ежегодно утверждаемого плана деятельности Управления Роспотребнадзора на 2012 год, основанием проведением проверки в 2014 году явилось обращение Самсонова Д.А. с жалобой о нарушении его прав как потребителя (вх. № С-5570 от 05.08.2014), что, как обоснованно указал суд первой инстанции, соответствует требованиям статей 10, 11 Федерального закона от 26.12.2008             № 294-ФЗ и статье 40 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1.

Апелляционный суд считает несостоятельными возражения заявителя о том, что Управление Роспотребнадзора, установив нарушения в правилах подсудности при заключении договора с Самсоновым Д.А., вышло за пределы жалобы абонента.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ предметом внеплановой проверки является соблюдение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в процессе осуществления деятельности обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, выполнение предписаний органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, проведение мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, по обеспечению безопасности государства, по предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, по ликвидации последствий причинения такого вреда.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ при проведении проверки должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля не вправе требовать представления документов, информации, образцов продукции, проб обследования объектов окружающей среды и объектов производственной среды, если они не являются объектами проверки или не относятся к предмету проверки, а также изымать оригиналы таких документов.

Как следует из материалов дела, основанием для проведения проверки явилось обращение Самсонова Д.А. от 05.08.2014 на нарушение его прав потребителей (подпункт «в» пункта 2 части 2 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ). В распоряжении от 01.09.2014 № 5481 предмет проверки обозначен как проверка соблюдения обязательных требований законодательства о защите прав потребителей на потребительском рынке. Выявленное ответчиком по результатам проверки нарушение основано на выводе о нарушении обществом установленного законодательством о защите прав потребителей требования о наличии у потребителя права выбора альтернативной подсудности в случае спора о защите его прав.

При таких условиях, учитывая, что основанием проведения проверки является нарушение прав потребителей и поводом для проведения проверки послужило обращение потребителя, суд апелляционной инстанции полагает, что Управление Роспотребнадзора не вышло за пределы предмета проверки, обусловленного нарушением законодательства о защите прав потребителей.

Возражения заявителя о том, что к отношениям между Самсоновым Д.А. и обществом не подлежит применению законодательство о защите потребителей, предоставленный Самсонову Д.А. номер использовался им в предпринимательских целях, не принимаются судом апелляционной инстанции.

Доказательства, позволяющие сделать данный вывод, в материалах дела отсутствуют.

Закон Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 определяет потребителя как гражданина, имеющего намерение заказать или приобрести либо заказывающего, приобретающего или использующего товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Действующие в момент заключения с Самсоновым Д.А. договора об оказании услуг связи от 28.02.2014 № 18629483 Правила оказания услуг подвижной связи, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005               № 328 (далее - Правила оказания услуг подвижной связи № 328), предусматривали, что сторонами по договору выступают гражданин, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, с одной стороны, и оператор связи, с другой стороны. Индивидуальный предприниматель представляет оператору связи копию свидетельства о государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя (пункты 15, 17).

Из представленного в материалы дела договора об оказании услуг связи и иных доказательств, представленных в материалы дела доказательств, не следует, что соответствующий договор был заключен с Самсоновым Д.А. как индивидуальным предпринимателем.

Доводы заявителя носят предположительный характер, заявитель не представил доказательств, что Самсонов Д.А. являлся индивидуальным предпринимателем на момент совершения вменяемых обществу нарушений.

Ссылки общества на сведения о переговорах абонента не принимаются апелляционным судом в качестве допустимых доказательств в силу статьи 63 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что эпизодическое использование физическим лицом абонентского номера в предпринимательской деятельности наряду с его использованием в бытовых целях в любом случае не является основанием для вывода неприменимости требований Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1, учитывая, что целью приобретения услуги являлись именно бытовые потребности физического лица.

Суд апелляционной инстанции в этой связи также отмечает необоснованность доводов заявителя о неправомерном возложении на него бремени доказывания, поскольку наличие у ответчика обязанности по доказыванию законности выданного им предписания, не исключает предусмотренное статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требование о доказывании стороной обстоятельств, на которых она основывает свои требования и возражения, особенно в ситуации, когда проверка выдвигаемых стороной возражений не входит ни в предмет проверочных мероприятий, ни в целом в компетенцию органа.

Таким образом, апелляционный суд не находит оснований для вывода о том, что орган при осуществлении контроля допустил существенное нарушение правил проведения проверки, которые влекли бы недействительность ее результатов.

Относительно законности оспариваемого предписания суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 9 Федерального закона от 26.01.1996 № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также правами, предоставленными потребителю Законом Российской Федерации «О защите прав потребителей» и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами.

В соответствии с пунктами 2, 4 статьи 421, пунктом 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В соответствии с частью 1 статьи 16 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

Следовательно, ущемляющими признаются те условия договора, которые ограничивают права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей.

Согласно оспариваемому предписанию и составленному по результатам проведенной внеплановой проверки акту обществу допустило следующие нарушения требований законодательства о защите прав потребителей: 1. условия договора, заключенного обществом с Самсоновым Д.А., необоснованно предоставляют обществу права на одностороннее изменение его условий (изменение действующего тарифа); 2. условия договора ограничивают право абонента (потребителя) на место рассмотрения споров по сравнению с тем, как это предусмотрено законодательством о защите прав потребителей.

В части первого нарушения выводы ответчика основаны на анализе договора об оказании услуг связи от 28.02.2014 №118629483, заключенного между ОАО «Мегафон» и Самсоновым Д.А., Условиях оказания услуг связи и действовавших в момент заключения договора Правилах оказания услуг подвижной связи № 328.

Ответчик пришел к выводу о том, что порядок изменения тарифов на услуги связи (иных условий договора), содержащийся в пунктах 9.2, 15.3, 20.1, 20.2 Условий оказания услуг связи, не соответствует общему порядку изменения договора.

Апелляционный суд не соглашается с выводами ответчика на основании следующего.

Положениями пункта 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ) предусмотрено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услуг связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно пункту 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ оператор обязан оказывать пользователям услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Частью 1 статьи 45 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ определено, что договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

В силу пункта 2 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 правительство Российской Федерации вправе издавать для потребителя и продавца (изготовителя, исполнителя, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) правила, обязательные при заключении и исполнении публичных договоров (договоров розничной купли-продажи, энергоснабжения, договоров о выполнении работ и об оказании услуг).

Правила оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, действовавшие в момент заключения договора и проведения проверки административным органом, были утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 № 310 (далее - Правила N 310). Правила № 310 регулировали отношения между абонентом и (или) пользователем услугами телефонной связи и оператором связи при оказании услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи в сети связи общего пользования. Документ утратил силу в связи с изданием постановления Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342, вступившего в силу по истечении 30 дней после дня официального опубликования (опубликовано на Официальном интернет-портале правовой информации http://www.pravo.gov.ru - 15.12.2014).

Правила оказания телематических услуг связи, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 (далее - Правила N 575). Правила № 575 регулируют отношения между абонентом или пользователем, с одной стороны, и оператором связи, оказывающим телематические услуги связи, с другой стороны, при оказании телематических услуг связи.

Правила оказания услуг связи по передаче данных, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 № 32 (далее - Правила № 32). Правила № 32 регулируют отношения между абонентом и (или) пользователем, с одной стороны, и оператором связи, с другой стороны, при оказании услуг связи по передаче данных.

Согласно подпункту «г» пункта 59 Правил № 310, оператор связи обязан извещать абонентов и (или) пользователей через средства массовой информации об изменении тарифов на услуги телефонной связи не менее чем за 10 дней до введения новых тарифов.

Согласно подпункту «б» пункта 26 Правил № 575, оператор связи обязан извещать абонента и (или) пользователя в местах работы с абонентами и (или) пользователями, через средства массовой информации и (или) информационные системы об изменении тарифов и (или) тарифных планов для оплаты телематических услуг связи не менее чем за 10 дней до введения новых тарифов и (или) тарифных планов.

Согласно подпункту «в» пункта 31 Правил № 32 оператор связи обязан извещать абонентов и (или) пользователей через средства массовой информации и в местах работы с абонентами и (или) пользователями об изменении тарифов на услуги связи по передаче данных не менее чем за 10 дней до введения новых тарифов.

Пунктами 2 Правил №№ 310, 575, 32 предусмотрено, что тарифный план - это совокупность ценовых условий, на которых оператор связи предлагает пользоваться одной либо несколькими услугами связи.

В силу пункта 1 статьи 28 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ тарифы на услуги связи устанавливаются оператором связи самостоятельно, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом и законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.

Согласно пункту 124 Правил № 310 изменение договора, заключенного в письменной форме, в том числе изменение решения о выборе оператора связи, оказывающего услуги междугородной и международной телефонной связи (при предварительном выборе), тарифного плана для оплаты услуг местной телефонной связи и схемы включения оконечного (пользовательского) оборудования, оформляется дополнительным соглашением к договору.

Согласно пункту 50 Правил № 575 внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме, в том числе изменений, касающихся выбора абонентом другого тарифного плана для оплаты телематических услуг связи, оформляется путем заключения дополнительного соглашения к договору. Плата за изменение тарифного плана с абонента не взимается.

Согласно пункту 55 Правил № 32 внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме, в том числе касающихся изменения абонентом системы оплаты услуг связи по передаче данных, оформляется путем заключения дополнительного соглашения к договору.

Таким образом, изменение оператором в одностороннем порядке условий договора на оказание услуг связи не допускается. При этом действующее нормативно-правовое регулирование предусматривает право оператора связи изменять в одностороннем порядке тарифы (тарифные планы для телематических услуг), при условии предварительного извещения абонентов и (или) пользователей через средства массовой информации и в местах работы с абонентами и (или) пользователями.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание доводы ответчика о неприменимости названных Правил, необходимости применять Правила оказания услуг подвижной связи № 328 ввиду заключения между обществом и Самсоновым Д.А. договора оказания услуг связи, результатом которого было получение абонентом SIM-карты и абонентского номера, осуществления обществом лицензируемого вида деятельности и иных обстоятельств.

Доводы ответчика сделаны без учета фактических обстоятельств дела, а именно оказание обществом в соответствии с Условиями оказания услуг (пункт 2.1.37) услуги подвижной связи, телематических услуг, услуги по передачи данных, что предполагает применение соответствующих Правил.

Возражения ответчика о неприменимости данных Правил основаны на неверном толковании норм права.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции отмечает, что положения Правил оказания услуг подвижной связи № 328, на которые сослался ответчик (пункты 25, 32), также не исключают право оператора связи на односторонне изменение тарифов при условии извещения абонентов.

Следующий из акта проверки и предписания вывод ответчика о неправомерном определении обществом в Условиях оказания услуг нормы об уведомлении абонентов посредством опубликования текста изменения на сайте оператора, либо в печатном издании «Российская газета», либо в газете «Коммерасантъ», а также путем доведения указанных изменений до всеобщего сведения в офисах оператора суд апелляционной инстанции считает необоснованным, поскольку указанный порядок уведомления не противоречит нормам действующего законодательства.

Согласно обстоятельствам настоящего спора абонент Самсонов Д.А. дал согласие на применение указанного порядка путем подписания договора об оказании услуг связи, при этом названное лицо было также извещено посредством направления на его абонентский номер sms сообщения, о чем сам Самсонов Д.А. сообщил в своем заявлении в Управление Роспотребнадзора.

Суд апелляционной инстанции не учитывает доводы сторон относительно получения согласия Самсонова Д.А. на изменение тарифного плана, поскольку содержащееся в Условиях оказания услуг положение о совершении конклюдентных действий и представление абонентом отказа не противоречит нормам гражданского законодательства, а также действующим в момент заключения Правилам оказания услуг подвижной связи № 328, в пункте 48.1 которых была предусмотрена возможность изменения условий договора путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что изменение произведенные обществом заключались в изменении наименования тарифного плана («Все включено L 2013» вместо «Все включено L») и увеличении абонентской платы до 850 рублей, суд апелляционной инстанции считает, что обществом не допущено нарушения при заключении договора с абонентом Самсоновым Д.А. и изменении его условий, а выводы Управления Роспотребнадзора, приведенные в пункте 1 предписания от 29.09.2014                        № 6354/с, являются необоснованными.

Суд первой инстанции не оценил соответствующие доводы общества, приведенные им при рассмотрении в суде первой инстанции.

Согласно пункту 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

В отношении законности пункта 2 оспариваемого предписания, в котором ответчик отразил ущемление обществом права абонента на альтернативное определение подсудности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В пункте 19.11 Условий оказания услуг связи установлено, что рассмотрение споров оператора к абоненту производится в суде по месту нахождения оператора или его филиала, отделения, иного обособленного подразделения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 17 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 иски о защите прав потребителей могут быть предъявлены по выбору истца в суд по месту нахождения организации, а если ответчиком является индивидуальный предприниматель, - его жительства; жительства или пребывания истца; заключения или исполнения договора. Если иск к организации вытекает из деятельности ее филиала или представительства, он может быть предъявлен в суд по месту нахождения ее филиала или представительства.

Следовательно, потребителю предоставлена возможность самостоятельно определить суд, в котором будут рассматриваться его требования к контрагенту, в первую очередь исходя из критерия удобства участия самого потребителя в судебном разбирательстве.

Учитывая содержание норм гражданского процессуального законодательства, суд апелляционной инстанции отмечает, что законодатель не установил процессуальных правил для рассмотрения споров, в которых потребитель является ответчиком, так как по общему правилу иск предъявляется в суд по месту нахождения ответчика (статья 28 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с этим предполагается, что дела с участием потребителей всегда должны рассматриваться в суде по месту жительства потребителя.

Апелляционный суд соглашается с доводами ответчика о том, что данная гарантия, предоставляемая потребителю-гражданину законом как более слабой стороне в правоотношениях с лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, а следовательно, предполагающим возможности несения расходов на представление своих интересов на территории отличной от своего место нахождения, не может быть изменена или отменена договором.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о том, что включение обществом в Условия оказания услуг спорного положения о подсудности споров ущемляет права потребителя и не может быть признано соответствующим закону.

Следовательно, в указанной части предписание Управление Роспотребнадзора является законным и признанию недействительным в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежит.

Вместе с тем, удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности предписания от 29.09.2014  № 6354/с, поскольку посчитал, что предписание об устранении нарушений носит абстрактный характер и является неисполнимым.

Согласно оспариваемому предписанию от 29.09.2014 № 6354/с на общество возложена обязанность в течение одного месяца с момента получения предписания прекратить нарушение статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 16 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1, выразившееся во включении в договор об оказании услуг подвижной связи от 28.02.2014 №18629483 с Самсоновым Д.А. условий, ущемляющих права потребителя, в части включения в договор порядка изменения тарифов на услуги связи (иных условий договора), и рассмотрения споров оператора к абоненту по месту нахождения оператора или его филиала, отделения, иного обособленного подразделения.

При этом в предписании указано, что обществу необходимо произвести следующие действия:

-           вышеприведенную информацию о допущенных нарушениях направить Самсонову Д.А.;

-           о выполнении настоящего предписания сообщить в течение одного месяца со дня получения, путем представления письменной информации об устранении нарушений, а также документов, подтверждающих: направление предложения                 Самсонову Д.А. о приведении договора в соответствие с действующим законодательством; доведение до сведения Самсонова Д.А. информации о том, что указанные в настоящем предписании условия пунктов 9.2, 15.3, 20.1, 20.2, 19.11 договора  ущемляют права потребителя и являются недействительными.

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ в случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводившие проверку, в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обязаны, в том числе выдать предписание юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения и (или) о проведении мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью людей, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, имуществу физических и юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также других мероприятий, предусмотренных федеральными законами.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции и доводами заявителя о неисполнимости предписания, поскольку из буквального содержания предписания следует, что оператору связи (обществу) надлежит направить абоненту Самсонову Д.А. предложение о приведении договора об оказании услуги связи от 28.02.2014 № 18629483 в соответствии с требованиями действующего законодательства в сфере защиты прав потребителей с учетом информации, изложенной в предписании, а также довести до абонента информацию о том, что указанные в предписании условия пунктов 9.2, 15.3, 20.1, 20.2, 19.11 договора  ущемляют права потребителя и являются недействительными.

Следовательно, обществу предписано привести соответствующие условия договора в соответствии с требованиями законодательства путем уведомления абонента.

Возражения о том, что исполнение не предполагает наличие только волеизъявления общества, исполнение возможно только путем совершения действий гражданско-правового характера обеими сторонами договора, отклоняются судом. Из буквального текста предписания следует, что общество должно было направить информацию и предложение, орган не возлагал на общество обязанности изменить договор, тем более произвести эти действия без учета воли абонента. Указания предписания не исключают совершения указанных действий способом, избранным по усмотрению общества. На общество не возложена обязанность по достижению определенного результата вне зависимости от волеизъявления другой стороны.

Приведенные обществом в отзыве доводы о том, что одностороннее направление предложения не может способствовать устранению нарушения, носят предположительный характер. При этом выбор способа устранения нарушения относится к компетенции самого органа и при отсутствии нарушения прав лица и признаков незаконности требований не может быть поставлен в зависимость от волеизъявления лица, которому адресовано соответствующие предписание.

Общество не представило в материалы дела доказательства невозможности исполнения предписания, вместе с тем исполнение оператором связи локальных нормативных актов, а также заключаемых им с потребителями договоров, в том числе основанных на типовых формах, должно осуществляться в точном соответствии с требованиями действующего законодательства (Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1, Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ). Данное условие подлежит выполнению в силу осуществления им деятельности, связанной с предоставлением услуг связи гражданам.

Более того, в материалы дела представлено сообщение от общества, направленное в Управление Роспотребнадзора (вх. 07.11.2014 № 14-1726-49523), согласно которому общество сообщило об исполнении предписания № 6354/с путем направления              Самсонову Д.А. письма.

Таким образом, на основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что заявленное обществом требование о признании недействительным предписания Управления Роспотребнадзора от 29.09.2014 № 6354/с подлежит удовлетворению в части пункта 1, в части пункта 2 предписание соответствует действующему законодательству, прав общества не нарушает.

В отношении заявленного обществом требования о признании незаконными действий Ли Е.П. суд апелляционной инстанции отмечает, что в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ проверкой признается совокупность проводимых органом государственного контроля (надзора) или органом муниципального контроля в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя мероприятий по контролю для оценки соответствия осуществляемых ими деятельности или действий (бездействия), производимых и реализуемых ими товаров (выполняемых работ, предоставляемых услуг) обязательным требованиям и требованиям, установленным муниципальными правовыми актами.

В свою очередь согласно указанной статье мероприятием по контролю являются действия должностного лица или должностных лиц органа государственного контроля (надзора) либо органа муниципального контроля и привлекаемых в случае необходимости в установленном настоящим Федеральным законом порядке к проведению проверок экспертов, экспертных организаций по рассмотрению документов юридического лица, индивидуального предпринимателя, по обследованию используемых указанными лицами при осуществлении деятельности производственных объектов и перевозимых указанными лицами грузов, по отбору образцов продукции, объектов окружающей среды, объектов производственной среды, по проведению их исследований, испытаний, плановых (рейдовых) осмотров, обследований особо охраняемых природных территорий, лесных участков, охотничьих угодий, земельных участков, акваторий водоемов, районов внутренних морских вод, территориального моря, континентального шельфа и исключительной экономической зоны Российской Федерации, транспортных средств (судов и иных плавучих средств, находящихся на внутренних водных путях и в акваториях портов, во внутренних морских водах, в территориальном море, исключительной экономической зоне Российской Федерации, автомобильного и городского наземного электрического транспорта, самоходных машин и других видов техники, подвижного состава железнодорожного транспорта, воздушных судов) в процессе их эксплуатации, а также по проведению экспертиз и расследований, направленных на установление причинно-следственной связи выявленного нарушения обязательных требований и (или) требований, установленных муниципальными правовыми актами, с фактами причинения вреда.

Из обстоятельств настоящего спора следует, что общество одновременно завило требование о признании недействительным предписания  от 29.09.2014 № 6354/с, которое выдано по результатам проведенной внеплановой проверки, а также требование о признании незаконными действий Ли Е.П. Вместе с тем,  указанные обществом незаконные действия Ли Е.П. в то же время являются основаниями, которые положены обществом в обоснование требования о признании незаконным предписания. То есть заявитель просит оценить действия Ли Е.П. дважды – дать им самостоятельную правовую оценки и в то же время положить их оценку в основание вывода о незаконности предписания. Вместе с тем, арбитражные суды осуществляют защиту прав лиц, и не занимаются абстрактным правоприменением с раздачей правовых оценок. Правовым последствием констатации факта существенных нарушений, допущенных при проведении проверки, является признание недействительным ее результатов. Иной правовой цели установление факта существенных процессуальных нарушений нет – поскольку в ином случае отсутствует реальное восстановление нарушенных прав лица, обратившегося к суду. Соответственно, именно этот результат является правовой целью оценки действий, совершенных проверяющим. На достижение данного результата направлено самостоятельное требований общества – о признании недействительным предписания. Следовательно, требования о признании незаконными действий в этом случае не являются самостоятельным способом защиты обществом своих прав и подлежат юридической оценке как основания для признания незаконным предписания.

В этой связи с учетом вышеприведенных норм суд апелляционной инстанции отмечает, что оспоренные обществом действия Ли Е.П. – лица, проводившего проверку и выдавшего оспариваемого предписания, по сути, составляют содержание проверки, результаты которой в виде предписания оспаривает общество.

Материально-правовым интересом общества, обращенным к ответчику, является устранение нарушения его прав, что предполагает признание недействительным оспоренного предписания. Следовательно, действия Ли Е.П., совершенные в ходе проверки, являются обстоятельств, которые подлежат исследованию при рассмотрении требования о признании недействительным предписания. Незаконность данных действий может являться основанием для удовлетворения требований общества о признании незаконным предписания. Сами по себе данные действия прав общества не нарушают, поскольку в отрыве от результата проверки правового значения не имеют.

Наличие у Ли Е.П. – ведущего специалиста-эксперта отдела защиты прав потребителей Управления Роспотребнадзора полномочий на проведение проверки и выдачи предписания следует из положений статьи 43 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1, статьи 17 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ, Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 322, Административного регламента исполнения Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека государственной функции по проведению проверок деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и граждан по выполнению требований санитарного законодательства, законодательства Российской Федерации в области защиты прав потребителей, правил продажи отдельных видов товаров, утвержденного Приказом Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 16.06.2012 № 764.

С учетом изложенного требование общества о признании незаконными действий Ли Е.П. удовлетворению не подлежит, поскольку общество не доказало, что эти действия сами по себе, в отрыве от результата проверки (предписания) нарушают его права и интересы. Суд обращает внимание, что данные доводы общества суд рассмотрел и оценил в рамках оценки предписания и сделал вывод что они соответствуют закону.

Суд апелляционной инстанции также считает неподлежащим удовлетворению требования общества о признании незаконным бездействия Управления Роспотребнадзора, выразившегося в непредоставлении в срок ответа на возражения, поданные к акту проверки от 26.09.2014.

Общество свои требования основывает на доводах о том, что Управление Роспотребнадзора допустило нарушение положений Федерального закона от 02.05.2006  № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 02.05.2006  № 59-ФЗ), а именно в установленный срок не предоставило ответ на возражения к акту проверки, которые общество заявило 07.10.2014.

Обращения граждан подлежат классификации на общие и специальные – в зависимости того, является ли подача этих обращений следствием участия в специальных правоотношениях, что влияет на порядок их рассмотрения.

Согласно статье 1 Федерального закона от 02.05.2006  № 59-ФЗ он регулирует правоотношения, связанные с реализацией гражданином Российской Федерации закрепленного за ним Конституцией Российской Федерации права на обращение в государственные органы и органы местного самоуправления, а также устанавливает порядок рассмотрения обращений граждан государственными органами, органами местного самоуправления и должностными лицами. Установленный настоящим Федеральным законом порядок рассмотрения обращений граждан распространяется на все обращения граждан, за исключением обращений, которые подлежат рассмотрению в порядке, установленном федеральными конституционными законами и иными федеральными законами.

Из изложенного следует, что Федеральный закон от 02.05.2006  № 59-ФЗ подлежит применению к случаям, которые не урегулированы иными федеральными законами, и не может быть экстраполирован на правоотношения, которые урегулированы специальными нормативными актами.

Возражения общества, представленные в Управление Роспотребнадзора 07.10.2014 вх № 14-1726-438, не содержат ссылку на данный закон.

На момент подачи названных возражений общество и орган являлись сторонами специального правоотношения по осуществлению государственного контроля (проверяемый и проверяющий, соответственно), из отношения регулировались специальным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ. 

Возможность представления возражения на результаты проведенных проверок закреплена в статье 16 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ, согласно которой юридическое лицо, индивидуальный предприниматель, проверка которых проводилась, в случае несогласия с фактами, выводами, предложениями, изложенными в акте проверки, либо с выданным предписанием об устранении выявленных нарушений в течение пятнадцати дней с даты получения акта проверки вправе представить в соответствующие орган государственного контроля (надзора), орган муниципального контроля в письменной форме возражения в отношении акта проверки и (или) выданного предписания об устранении выявленных нарушений в целом или его отдельных положений. При этом юридическое лицо, индивидуальный предприниматель вправе приложить к таким возражениям документы, подтверждающие обоснованность таких возражений, или их заверенные копии либо в согласованный срок передать их в орган государственного контроля (надзора), орган муниципального контроля.

Возражения общества, представленные в Управление Роспотребнадзора 07.10.2014 вх № 14-1726-438, согласно их наименованию и содержанию представлены в соответствии с вышеприведенной нормы, в связи с чем должны быть рассмотрены в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ. Из материалов дела не следует, что общество просило рассмотреть заявленные им возражения в соответствии с требованиями Федерального закона от 02.05.2006 № 59-ФЗ.

Вместе с тем Федеральный закон от 26.12.2008 № 294-ФЗ не предусматривает обязанность органа государственного контроля (надзора) по подготовке ответа на представленные возражения на акт проверки и по направлению в установленный срок ответа лицу, представившему возражения.

В этой связи суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что отсутствуют основания для вывода о допущении Управлением Роспотребнадзора незаконного бездействия по  непредставлению обществу в срок ответа на возражения, поданные к акту проверки от 26.09.2014.

Таким образом, на основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требования общества подлежали удовлетворению частично, решение суда первой инстанции в соответствии с пунктом 4 части 1 и частью 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Судебные расходы по настоящему спору в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат распределению следующим образом.

Как установлено судом апелляционной инстанции, при обращении в арбитражный суд с заявлением общество заявило требования – о признании незаконным предписания, о признании незаконными действий Ли Е.П. (изначально – дело № А33-22651/2014) и  о признании незаконным бездействия, выразившегося в непредставлении в срок ответа на письмо общества от 07.10.2014 вх № 14-1726-438 (изначально – дело № А33-1107/2015). Каждое из требований подлежит самостоятельной оплате государственной пошлиной. При подаче первоначального заявления – о признании незаконным предписания и действий Ли Е.П., общество оплатило по платежному поручению №982 от 27.10.2014 сумму 2000 рублей, по платежному поручению №983 от 27.10.2014 сумму 2000 рублей. При обращении с требованием о признании незаконным бездействия общество оплатило 3000 рублей  по платежному поручению №28967 от 21.01.2015. Размер государственной пошлины соответствует редакции статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, действующей в момент обращения с каждым заявлением.

В удовлетворении требований о признании незаконными действий Ли Е.П. и признании незаконным бездействия, выразившегося в непредставлении в срок ответа на письмо общества от 07.10.2014 вх № 14-1726-438 было отказано – в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  эти расходы относятся на общество. 

Исходя из неимущественного характера требования о признании недействительным предписания, суд апелляционной инстанции полагает, что к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований. Следовательно, поскольку заявление общества о признании недействительным предписания от 29.09.2014 № 6354/с подлежит удовлетворено частично, судебные расходы общества в размере 2000 рублей по уплате государственной пошлины подлежат возмещению с Управления Роспотребнадзора.

В части судебных расходов общества при подаче апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции учитывает, что общество обратилось с самостоятельной жалобой, в которой просило изменить мотивировочную часть решения суда первой инстанции; доводы общества были учтены судом апелляционной инстанции, в результате рассмотрения апелляционной жалобы апелляционный суд пришел к выводу о частичной  обоснованности доводов общества.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы общества по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы (1500 рублей) подлежат отнесению на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «27» мая  2015 года по делу
№ А33-22651/2014 отменить. Принять новый судебный акт.

Заявление открытого акционерного общества «МегаФон» Красноярское региональное отделение удовлетворить частично.

Признать пункт 1 предписания Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Красноярскому краю
от 29.09.2014 № 6354/с недействительным.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Красноярскому краю в пользу открытого акционерного общества «МегаФон» Красноярское региональное отделение 3500 рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.