ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Резолютивная часть постановления объявлена «01» ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          «19» ноября 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуровой Т.С.,

судей: Магда О.В., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Савицкас Н.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Каскад-М» (ответчика) - ФИО1, представителя по доверенности от 30 октября 2012 года, ФИО2, представителя по доверенности от 15 мая 2012 года;

от товарищества собственников жилья «Каскад» (истца) - ФИО3, управляющей, ФИО4, представителя по доверенности от 18 мая 2012 года;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика – общества с ограниченной ответственностью  «Каскад-М»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «17» августа 2012 года по делу № А33-21917/2009, принятое судьей Рудовой Л.А.,

установил:

товарищество собственников жилья «Каскад» (ИНН <***>, ОГРН <***>; далее по тексту также истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к обществу с ограниченной ответственностью «Каскад-М» (ИНН <***>, ОГРН <***>; далее также ответчик) о взыскании до 1 674 190 рублей, состоящих из 1 479 335 рублей стоимости работ по устранению выявленных недостатков, 14 695 рублей стоимости затрат по изготовлению, установке, монтажу окна ПВХ, 14 160 рублей стоимости работ по устранению недостатков обществом с ограниченной ответственностью «УК Озерный», 26 000 рублей стоимости услуг общества с ограниченной ответственностью «Дизайн. Оценка, Маркетинг», 84 000 рублей стоимости услуг представителей ФИО5, ФИО6, 56 000 рублей стоимости услуг представителя ФИО4

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 10 марта 2010 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечены общество с ограниченной ответственностью «Инженерно-строительный центр», закрытое акционерное общество «Красноярское управление «Гидромонтаж», общество с ограниченной ответственностью «Русь», общество с ограниченной ответственностью «ТВМ», общество с ограниченной ответственностью «ПКФ ДЭЛОН», общество с ограниченной ответственностью «ЕнисейСтройПроект», общество с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма «Директ», общество с ограниченной ответственностью «ЕнисейСтройМонтаж», общество с ограниченной ответственностью «СтройПрофСервис», общество с ограниченной ответственностью «Новые Технологии Вентиляции-Холдинг», общество с ограниченной ответственностью «СтеклоПАКТ», открытое акционерное общество «Научно-технический прогресс». Определением от 19 мая 2010 года исключено из числа третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, открытое акционерное общество «Научно-технический прогресс».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 17 августа 2012 года исковые требования удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью «Каскад-М» взыскано в пользу товарищества собственников жилья «Каскад» 1 163 529 рублей расходов на устранение недостатков, 106 176 рублей судебных расходов по оплате услуг представителей, 68 857 рублей 67 копеек расходов по оплате экспертизы. В остальной части иска отказано.

С товарищества собственников жилья «Каскад» взыскано в пользу общества с ограниченной ответственностью  «Каскад-М» 21 096 рублей 51 копейка расходов по оплате экспертизы.

В доход федерального бюджета взыскано с общества с ограниченной ответственностью «Каскад-М» 21 494 рубля 50 копеек государственной пошлины, с товарищества собственников жилья «Каскад» - 6 847 рублей 40 копеек государственной пошлины.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что совокупностью представленных в дело доказательств подтверждается распространение принятых ответчиком на себя гарантийных обязательств в отношении спорных дефектов, и соответственно наличие у истца права требовать возмещения как уже понесенных, так и необходимых в будущем затрат на устранение недостатков в связи с неустранением данных дефектов ответчиком.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Каскад-М» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, с учетом представленных дополнений, просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 17 августа 2012 года по делу № А33-21917/2009 отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

По мнению ответчика, выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права.

Избранный истцом способ защиты не основан на законе, истец не вправе заявлять денежное требование до момента реального несения им расходов. Истцом не доказан состав гражданского правонарушения для взыскания убытков.

Вывод суда о вине ответчика в возникновении недостатков в полном объеме необоснован. Истцом не предоставлены доказательства того, что на момент передачи дома от ответчика имелись какие-либо замечания к качеству работ. Суд признал заключение эксперта ФИО7 ясным и полным, какие-либо сомнения в обоснованность заключения у суда отсутствовали. В соответствии с данным заключением недостатками, образовавшимися в результате отступления от проекта и подлежащими устранению за счет ответчика, являются дефекты, указанные в пунктах 1, 10, 11 и пункте 1 раздела «Коммуникации..» дефектной ведомости, стоимость устранения которых составит 32 707 рублей 24  копейки. Иные недостатки возникли, согласно заключению эксперта, в связи с невыполнением товариществом собственников жилья предусмотренных Правилами и нормами технической эксплуатации жилищного фонда, утвержденных Постановлением Госстроя Российской Федерации от 27 сентября 2003 года № 170, обязанностей по обслуживанию жилищного фонда. Дефектная ведомость от 24 апреля 2009 года не содержит ссылок на нарушение застройщиком конкретных требования СНиП, ГОСТ.

Установление причин образования недостатков в строительстве относится к обстоятельствам, которые могут быть установлены только определенными доказательствами, и требует специальных познаний, которыми суд не обладает. Результаты экспертиз, проведенных экспертами ФИО8 и ФИО9 не могут являться надлежащими доказательствами по делу, поскольку они являются неопределёнными и неясными, проведены с нарушением норм процессуального права в части предупреждения эксперта об уголовной ответственности, сбора дополнительных доказательств, названные эксперты являлись работниками лица, привлеченного к участию в настоящем  деле – открытого акционерного общества «Научно-технический прогресс». Суд должен был руководствоваться заключением эксперта ФИО7

Судом необоснованно взыскана с застройщика стоимость работ по текущему ремонту жилого дома в сумме 1 870 000 рублей, ранее оплаченных истцом по договору технического обслуживания № 3 обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Озерный». Из дополнительных письменных пояснений указанного лица следует, что  недостатки, указанные в пунктах 2-5, 7, 14, 19, 20 дефектной ведомости, образовались в результате некачественного ремонта дома, осуществлявшегося обществом с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Озерный», в частности невыполнения требования пункта 4.2.1.11 Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда, утвержденных Постановлением Госстроя Российской Федерации от 27 сентября 2003 года № 170 об установлении отметов водосточных труб.

Возникновение трещин в отделочном штукатурном слое является результатом нормального износа в виду различных параметров усадки конструкции.

Судом взыскана сумма 1 148 834 рулей без расшифровки указанной суммы, с применением нового коэффициента без отражения в решении стоимости и перечня работ по объему и наименованию. Более того, из сметы необходимо исключить НДС 18 %, сметную прибыль и накладные расходы, поскольку данный суммы не являются прямыми расходами на устранение недостатков, используются при формировании сметной прибыли при исчислении стоимости строительной продукции.

Договор № 2011.01-90008 на сумму 14 695 рублей с обществом с ограниченной ответственностью «БФК-Енисей» не имеет отношения к настоящему делу, что следует из объекта выполнения работ и пункта 16 дефектной ведомости.

Суд должен был привлечь к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Озерный», поскольку судебный акт мог повлиять на его права и обязанности по отношению к истцу.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2012 года апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью «Каскад-М» принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 1 ноября 2012 года.

В судебное заседание представители третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, не прибыли. Отзывы на апелляционную жалобу от указанных лиц суду апелляционной инстанции не поступали.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение названных о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции (т.2, л.д. 4-29).

Копия определения о принятии апелляционной жалобы направлялась лицам, участвующим в деле, судом апелляционной инстанции. Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы опубликована на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Третьим арбитражным апелляционным судом 27 сентября 2012 года.

При изложенных обстоятельствах, в силу статей 121-123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и рассматривает жалобу в отсутствие их представителей.

Представители ответчика подержали доводы апелляционной жалобы.

Представители истца отклонили доводы апелляционной инстанции по основаниям, приведенным в представленном суду апелляционной инстанции отзыве.

По мнению истца, решение суда первой инстанции законно и обоснованно.

Правила и нормы технической эксплуатации жилищного фонда предписывают товариществу собственников жилья производить текущее обслуживание жилого дома, у товарищества отсутствует обязанность устранять дефекты, допущенные в ходе строительства многоквартирного дома, выявленные в рамках действующих гарантийных обязательств.

Ответчиком не представлены доказательства в подтверждение возникновения дефектов за рамками гарантийных обязательств, а также доказательства самостоятельного устранения выявленных дефектов. Истец не располагает материальными возможностями самостоятельно устранить дефекты.

Истец представил полные сметные расчеты необходимых к возмещению будущих затрат на устранение выявленных дефектов многоквартирного жилого дома. Представители ответчика имели возможность подготовить и предоставить контррасчет.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В соответствии с разрешением на ввод объекта в эксплуатацию 29 декабря 2006 года введен в эксплуатацию многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: Красноярск,
ул. Вильского, 16 «А», строения 6, 7, общей площадью 7 604,4 кв.м. (т.1, л.д. 18).

Актами приема-передачи от 9 марта 2007 года, от 15 марта 2007 года, от 5 мая 2007 года, от
8 мая 2007 года общество с ограниченной ответственностью «Каскад-М» передало указанный многоквартирный жилой дом товариществу собственников жилья «Каскад» (т.1, л.д. 20-27).

24 апреля 2009 года истец с участием представителя ответчика произвел комиссионное обследование жилого многоквартирного дома на предмет выявления дефектов.

По результатам обследования составлена дефектная ведомость (т.1, л.д. 15), в которой комиссией зафиксированы следующие недостатки:

в подъездах № 1, 2, 5, 6 - козырек крыльца не примыкает к стене, в результате вода во время дождя заливает подъезд; недозакрыт козырек вентиляционной шахты с восточной стороны подъезда № 6; оторваны два зонта, предотвращающих заливание вентиляционных шахт на крыше дома водой во время дождя; наличие отверстия в желобе водостока над подъездом № 2, в результате чего вода не отводится по ливневой канализации, а стекает через отверстие в желобе  водостока и заливает окна и стену подъезда № 2; водостоки ливневой канализации выведены на цоколь дома, в результате этого происходит разрушение цоколя, отмостки дома и образование ям уходящих в подвал, что приводит к проникновению воды в подвальное помещение и разрушению фундамента дома; по всему периметру дома просела отмостка; по всему периметру цоколя дома частично отслоилась облицовочная плитка; провалилась брусчатка пешеходной дорожки возле подъезда № 4; между подъездов № 5 и № 6 напротив помещения товарищества собственников жилья «Каскад» провалилось асфальтовое покрытие дороги, брусчатка пешеходной дорожки, бордюрные камни, а так же грунт на газоне; фасад дома, где проходят вентиляционные трубы, не закрыт отделочной плиткой; балконы 2 этажа подъезда № 2 не обшиты отделочной плиткой; на входе в подъезд № 3 просел пол, в результате чего образовалась трещина; в подъезде № 5 с третьего по пятый этаж в несущей стене идет трещина; в подъезде № 6 на крыльце отвалилась облицовочная плитка; в квартире № 131 недостаточно утеплен пол, нависающий над входом в подвальное помещение; в подъезде № 5 на 1 этаже деформирован профиль оконной рамы; в подъезде № 5 на 4 этаже из стены торчат два провода неизвестного происхождения; в подъезде
№ 4 на 1 этаже из-за деформации стены выгнуло подоконник, из-за чего нарушен тепловой контур подъезда; в подъездах № 3 и № 4 гипсокартон, обрамляющий балки, отслоился и провис; во всех подъездах наблюдается отслоение шпатлевки со стен и потолков, гипсокартон, закрывающий стены и потолок, деформирован, щели в стыках между листами гипокартона достигают 1 см; трещины на стенах и потолке в подъездах № 1,2,3,4,5,6; трещины в примыканиях лестничного марша к стене подъезда № 5; не утеплен стояк отопления около выхода из второго подъезда.

17 июня 2009 года ответчик направил в адрес истца протокол разногласий к дефектной ведомости от 24 апреля 2009 года, согласно которому ответчик признал дефект только по одному пункту ведомости (пункту 11).

4 августа 2009 года между истцом (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Дизайн, Оценка, Маркетинг» (исполнитель) заключен договор возмездного оказания оценочных услуг (т.1, л.д. 29), по условиям которого заказчик поручает и оплачивает, а исполнитель оказывает ему на условиях настоящего договора комплекс услуг по определению рыночной стоимости затрат, необходимых на производство работ по устранению дефектов строительства жилого дома по ул. Вильского, 16 «А» по состоянию на 4 августа 2009 года.

В соответствии с отчетом № 240-09 (т.1, л.д. 32), составленным обществом с ограниченной ответственностью «Дизайн, Оценка, Маркетинг» об оценке стоимости затрат, необходимых на проведение работ для устранения дефектов от некачественно выполненных работ при строительстве жилого дома, расположенного по адресу: <...> (ул. Вильского, 16 стр. 6, 7), стоимость затрат, необходимых для устранения недостатков определена в размере 877 469 рублей, обществом составлен локальный сметный расчет.

Поскольку выявленные дефекты ответчик не устранил, истец обратился в арбитражный суд с иском (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о взыскании стоимости работ по устранению выявленных недостатков в размере 1 479 335 рублей, 14 695 рублей стоимости затрат по изготовлению, установке, монтажу окна ПВХ, 14 160 рублей стоимости работ по устранению недостатков обществом с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Озерный», 26 000 рублей стоимости услуг общества  сограниченной ответственностью «Дизайн. Оценка, Маркетинг».

19 мая 2010 года Арбитражным судом Красноярского края вынесено определение о назначении строительной экспертизы, проведение которой поручено  ФИО9 – эксперту открытого акционерного общества «Научно-технический прогресс».

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

- имеются ли на момент проведения экспертизы дефекты (недостатки), зафиксированные в дефектной ведомости от 24 апреля 2009 года? Имеются ли на момент проведения экспертизы иные дефекты?

- каковы причины возникновения дефектов, выявленных в момент проведения экспертизы? Связаны ли данные дефекты с отступлением от строительных норм и правил, при строительстве жилого дома?

- какова стоимость работ по устранению дефектов, выявленных в момент проведения экспертизы и возникших в результате выполнения работ при строительстве объекта с отступлением от СНиП?

- имеются ли на объекте дефекты, возникшие в результате ненадлежащей эксплуатации объекта? Какова стоимость работ по устранению этих недостатков?

В соответствии с экспертным заключением эксперта  ФИО9 от 20 октября 2010 года № 880 (т.8, л.д. 30) в пределах настоящей строительно-технической экспертизы определить стоимость работ не представляется возможным, на момент ее проведения дефекты (недостатки), зафиксированные в дефектной ведомости от 24 апреля 2009 года, имеются. Товариществом собственников жилья «Каскад» были собственными силами устранены недостатки, указанные в п.п. 3, 17, 23 дефектной ведомости. Выявленные дефекты являются следствием нарушения строительных технологий, выполнения строительно-монтажных работ с отступлением от действующих СНип, ГОСТов, ТУ и применения некачественных материалов. Дефекты, возникшие в результате ненадлежащей эксплуатации объекта, не обнаружены.

7 февраля 2011 года определением суда назначена повторная строительная экспертиза, проведение экспертизы поручено эксперту открытого акционерного общества «Научно-технический прогресс» ФИО8.

В представленном экспертном заключении от 18 апреля 2011 года № 242 (т.10, л.д. 25) и дополнении к экспертному заключению от 22 июня 2011 года № 408 (т.9. л.д. 23) установлено, что в дефектной ведомости отражены не все недостатки, выявленные в процессе обследования жилого дома.  Все выявленные дефекты, зафиксированные в дефектной ведомости от 24 апреля 2009 года, являются следствием нарушение строительных технологий, некачественного выполнения строительно-монтажных работ, применения некачественных материалов, относятся к производственному браку. При подготовке экспертного заключения была определена стоимость комплексного детального обследования объекта и стоимость разработки проектной документации в размере 1 241 478 рублей 26 копеек. В дополнении к результатам строительно-технической экспертизы экспертом указано, что в соответствии с дефектной ведомостью и на основании локального сметного расчета № 1, стоимость работ по устранению дефектов составила 1 053 435 рублей 22 копейки.

Экспертом отмечена некорректность описания следующих дефектов, указанных в дефектной ведомости от 24 апреля 2009 года:

- в квартире № 131 недостаточно утеплен пол, нависающий над входом в подвальное помещение (п. 15 дефектной ведомости) - данный дефект должен быть подтвержден инструментальными измерениями в период низких отрицательных температур и теплотехническим расчетом,

- отсутствует тепловой контур в торцевой стороне, строение 7 - при проведении экспертизы установлено, что тепловой контур в торцевой стене имеется. Как имеющийся дефект, можно отметить только нарушение теплового контура, по причине недостаточной заделки стыков между строительными конструкциями;

- не выполнена гидроизоляция в местах прохода труб, поэтому имеются протекания с первого этажа в подвальное помещение - при проведении экспертизы установлено, что в местах прохода труб через плиты перекрытия не установлены гильзы, отсутствует заделка негорючими материалами.

5 октября 2011 года судом вынесено определение о назначении дополнительной судебно- строительной экспертизы, проведение дополнительной экспертизы поручено эксперту ФИО7 общества с ограниченной ответственностью «Строймастер».

Согласно заключению эксперта ФИО7 № 70/2-Э (т.1, л.д. 1) общая стоимость недостатков составляет 684 116 рублей 80 копеек. Стоимость устранения недостатков разделена на две части, вследствие разных причин возникновения дефектов (ошибки проектирования, отступление от проектной документации, некачественное выполнение работ, а также дефекты, возникшие в ходе эксплуатации здания). В локальный сметный расчёт №1 включена стоимость устранения дефектов по причине отступления от проектной документации и некачественного выполнения работ (25 202 рубля 44 копеек). В локальный сметный расчёт № 2 включена стоимость устранения дефектов по иным причинам (658 914 рублей 36 копеек). Расчет произведен экспертом с учетом «Общеотраслевого средневзвешенного индекса перевода в текущие цены на
3 квартал 2011 года (1 зона Красноярск ОЗП=7,53)», прямые затраты по смете 2001 года.

Согласно экспертному заключению № 70/2-Э все перечисленные в дефектной ведомости недостатки являются явными, скрытые недостатки, отражённые в дефектной ведомости отсутствуют. Иными причинами возникновения дефектов, отражённых в дефектной ведомости от 24 апреля 2009 года являются: ошибки проектирования; некачественное выполнение работ; дефекты, возникшие в ходе эксплуатации здания; естественный износ строительных конструкций и сетей инженерного обеспечения.

Как следует из письменных дополнительных пояснений истца, товариществом собственников жилья устранены следующие недостатки, выявленные и зафиксированные в дефектной ведомости: в подъезде № 5 на 4 этаже убраны торчащие два провода, утеплён стояк отопления у выхода из второго подъезда (пункт №17 дефектной ведомости); установлены 2 зонта на трубы вентиляционных шахт на крыше дома (пункт № 3 дефектной ведомости); отверстие в жёлобе водостока над подъездом №2 устранено при использовании спецтехники (автовышки) для подъёма к месту работы (пункт № 4 дефектной ведомости); в подъезде № 4 и № 3 на первом этаже заменен оконный блок (пункт № 18дефектной ведомости).

Истцом понесены расходы в связи с устранением указанных недостатков (дефектов):

 - оплата работ по договору от 24 января 2011 года № 2011.01-90008 (т.9, л.д. 57) с обществом с ограниченной ответственностью «БФК-Енисей» (изготовление, монтаж, установка окна ПВХ) – в сумме 14695 рублей;

- оплата работ по договору, заключенному с  обществом с ограниченной ответственностью   «Управляющая компания «Озерный» по техническому обслуживанию от 27 февраля 2009 года
№ 3 на общую сумму – 7080 рублей (т.9, л.д. 57);

- оплата работ по договорам подряда, заключенным с ФИО10 от 26 мая 2010 года и от 3 августа 2010  года на сумму 2 300 рублей и 756 рублей; с ФИО11 на сумму 4 024 рублей (т.9, л.д. 67-79).

Истец также указывает, что сумма в размере 1 479 335 рублей стоимости работ по устранению дефектов жилого дома по адресу: <...> складывается согласно данным локального сметного расчета, составленного экспертом ФИО7, в соответствии с определением о назначении судебной строительно-технической экспертизы, с учетом не применённых экспертом  коэффициентов из расчета расценок 4 квартала 2011 года (на момент проведения экспертизы ФИО7), с учетом перерасчета стоимости покраски (применение улучшенной окраски в соответствии с требованиями, установленными в пособии «Составление смет в строительстве на основе сметно-нормативной базы 2001 года»).

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав, осуществляется способами, предусмотренными законом.

В рамках настоящего дела истец, по существу, просит взыскать с ответчика, как застройщика, расходы, связанные с устранением дефектов жилого дома по адресу: <...>, выявленных в рамках установленного законом гарантийного срока.

То обстоятельство, что реконструкция дома по адресу: <...>, выполнялась ответчиком в рамках действия Федерального закона от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее по тексту «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов») не оспаривается ответчиком в суде апелляционной инстанции.

В силу пункта 1 статьи 737 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 настоящего Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

Согласно пункту 3 названной нормы, при невыполнении подрядчиком требования, указанного в пункте 2 настоящей статьи, заказчик вправе в течение того же срока потребовать либо возврата части цены, уплаченной за работу, либо возмещения расходов, понесенных в связи с устранением недостатков заказчиком своими силами или с помощью третьих лиц либо отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с пунктом 2 статьи 7 Федерального закона от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов» в случае, если объект долевого строительства построен (создан) застройщиком с отступлениями от условий договора и (или) указанных в части 1 настоящей статьи обязательных требований, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика:

1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

2) соразмерного уменьшения цены договора;

3) возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Таким образом, действующим законодательством предусмотрено право участника долевого строительства (в дальнейшем собственника объекта) требовать от застройщика устранения выявленных в рамках гарантийного срока недостатков работ либо возмещения своих расходов на устранение недостатков.

При этом, поскольку требование о возмещении расходов на устранение недостатков работ, по сути, является требованием о возмещении убытков, вызванных ненадлежащим исполнением застройщиком обязательства, участник долевого строительства согласно положениям пункта 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе требовать возмещения как реально понесенных расходов, так и расходов, которые должны быть произведены в будущем для восстановления нарушенного права.

Ввиду указанного, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ответчика об избрании истцом непредусмотренного законом способа защиты. В силу положений части 1 статьи 135, статьи 138 и части 1 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации товарищество собственников жилья правомочно действовать от имени собственников помещений в многоквартирном доме, являющихся членами данного товарищества, в том числе путем обращения в суд за защитой их права общей долевой собственности.

Пунктом 5 статьи 7 Федерального закона от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов» предусмотрено, что гарантийный срок для объекта долевого строительства, за исключением технологического и инженерного оборудования, входящего в состав такого объекта долевого строительства, устанавливается договором и не может составлять менее чем пять лет. Указанный гарантийный срок исчисляется со дня передачи объекта долевого строительства, за исключением технологического и инженерного оборудования, входящего в состав такого объекта долевого строительства, участнику долевого строительства, если иное не предусмотрено договором.

Как следует из материалов дела, 24 апреля 2009 года истец с участием представителя ответчика произвел комиссионное обследование жилого многоквартирного дома на предмет выявления дефектов, по результатам обследования составлена дефектная ведомость. Указанные дефекты выявлены в рамках установленного  приведенной выше нормой гарантийного срока. Факт наличия указанных в ведомости дефектов не оспаривается сторонами в суде апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его части, неправильной его эксплуатации.

В силу части 7 статьи 7 Федерального закона от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов» застройщик не несет ответственности за недостатки (дефекты) объекта долевого строительства, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если докажет, что они произошли вследствие нормального износа такого объекта долевого строительства или его частей, нарушения требований технических регламентов, градостроительных регламентов, а также иных обязательных требований к процессу его эксплуатации либо вследствие ненадлежащего его ремонта, проведенного самим участником долевого строительства или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в силу действующего законодательства в пределах гарантийного срока установлена презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, в связи с чем бремя доказывания того, что выявленные недостатки выполненных работ являются следствием неправильной эксплуатации объекта строительства либо последствием нормального износа и иных означенных в приведенной норме обстоятельств, лежит именно на ответчике, как застройщике.

Доказательства устранения выявленных недостатков  в полном объеме в материалы дела не представлены.

Оценив представленные в материалы дела документы в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о недоказанности ответчиком того обстоятельства, что указанные в дефектной ведомости от 24 апреля 2009 года недостатки возникли в процессе эксплуатации жилого дома по адресу: <...>.

Ввиду сложности строительных работ по возведению многоквартирного дома и самого  объекта, то обстоятельство, в отношении жилого дома по адресу: <...>, было выдано разрешение на его ввод в эксплуатацию и при передаче объекта отсутствовали замечания относительно качества выполненных работ не освобождает ответчика об  несения бремени доказывания отсутствия его вины в возникновении спорных дефектов. Из материалов дела не следует, что данные дефекты существовали на момент передачи  дома ответчиком.

В свою очередь. при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции были проведены три экспертизы – экспертами открытого акционерного общества «Научно-технический прогресс» ФИО8 и ФИО9, а также экспертом общества с ограниченной ответственностью «Строймастер» ФИО7

Эксперты открытого акционерного общества «Научно-технический прогресс» ФИО8 и ФИО9 в представленных суду заключениях пришли к выводу о том, что дефекты (недостатки), зафиксированные в дефектной ведомости от 24 апреля 2009 года, явились следствием нарушения строительных технологий, выполнения строительно-монтажных работ с отступлением от действующих СНип, ГОСТов, ТУ и применения некачественных материалов.

В соответствии с экспертным заключением эксперта ФИО8 от 18 апреля 2011 года № 242 и дополнением к экспертному заключению от 22 июня 2011 года № 408, по результатам проведенного предварительного обследования строений № 6 и № 7 в Жилом комплексе, расположенном по ул. Вильского, № 16 «А» в г. Красноярске, на момент проведения экспертизы, имеются дефекты строительных конструкций, зафиксированные в дефектной ведомости от 24 апреля 2009 года, за исключением пунктов 3, 4, 17, 23, 18 дефектов, устранённых силами товарищества собственников жилья «Каскад».

Эксперт в заключении пришел к выводу о том, что выявленные дефекты являются следствием нарушения строительных технологий, некачественного выполнения строительно-монтажных работ, применения некачественных материалов, вследствие чего нарушена эксплуатационная надежность конструктивных и ограждающих конструкций здания, не выдержаны теплозащитные свойства и режим влажности в помещениях, нарушена работа водосточной системы и систем отопления и горячего водоснабжения.

Несоответствие прочностных характеристик стеновых блоков требованиям ГОСТ 21520-89 является одной из причин появления трещин стен и облицовки из листов гипсокартона; просадка отмостки, покрытия пешеходных дорожек из брусчатки, асфальтобетонного покрытия свидетельствует о просадке грунта, одной из причин которой является недостаточное уплотнение грунта при производстве строительных работ; нарушение работы системы отопления и горячего водоснабжения является следствием отступлений от проектных решений;

Все дефекты и повреждения строительных конструкций, зафиксированные в дефектной ведомости от 24 апреля 2009 года и при проведении экспертизы, связаны с нарушением требований строительных норм и правил при осуществлении входного и операционного контроля, нарушением технологии строительных работ п. 6.1.3 и п. 6.1.6 СНиП 12-01-2004, в соответствии с которыми: при входном контроле исполнитель работ проверяет соответствие показателей качества покупаемых (получаемых) материалов и изделий требованиям стандартов, технических условий и технических свидетельств на них, операционным контролем исполнитель работ проверяет соответствие показателей качества выполнения операций и их результатов требованиям проектной, нормативной и технологической документации; недостаточным техническим надзором за строительством со стороны застройщика (заказчика) п. 6.3 СНиП 12-01-2004; отступлениями от проектных решений, допущенными во время строительства.

Кроме того, экспертом отмечено, что устранение выявленных дефектов строительных конструкций вышеуказанного жилого дома невозможно в рамках проведения текущего ремонта. В соответствии с п. 4.2.1.18 и п. 4.2.1.3 Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда, повреждения, вызвавшие снижение прочности и устойчивости, водозащитных и теплотехнических свойств наружных ограждающих конструкций, звукоизоляции и других показателей, которые не могут быть устранены при текущем ремонте, следует устранять при капитальном ремонте или реконструкции по соответствующему проекту, причины и методы ремонта устанавливает специализированная организация.

Дефектов, являющихся следствием ненадлежащей эксплуатации объекта, на момент проведения экспертизы не установлено.

В судебном заседании 10 июня 2011 года эксперт открытого акционерного общества «Научно-технический прогресс» ФИО8 пояснила, что в дефектной ведомости отражены не все недостатки, выявленные в процессе обследования жилого дома.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ответчика о том, что заключение эксперта открытого акционерного общества «Научно-технический прогресс» ФИО8 не может быть положено в основу судебного акта по настоящему делу как не основанные на нормах Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ответчик при определении эксперта не воспользовался своим правом заявить отвод ни в отношении экспертов ФИО9, ни в отношении эксперта ФИО8 Открытое акционерное общество «Научно-технический прогресс» было исключено их числа лиц, участвующих в деле. Доказательства наличия у указанных лиц заинтересованности в исходе рассмотрения дела суду апелляционной инстанции не представлены. То обстоятельство, что судом первой инстанции назначалась дополнительная экспертиза, порученная эксперту ФИО7, не  может умалять выводы эксперта ФИО8 согласно части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно заключению эксперта  ФИО7 № 70/2-Э общая стоимость недостатков составляет 684 116 рублей 80 копеек. Стоимость устранения недостатков была разделена на две части, вследствие разных причин возникновения дефектов (ошибки проектирования, отступление от проектной документации, некачественное выполнение работ, а также дефекты, возникшие в ходе эксплуатации здания). В локальный сметный расчёт №1 включена стоимость устранения дефектов по причине отступления от проектной документации и некачественного выполнения работ (25 202 рублей 44 копейки). В локальный сметный расчёт № 2 включена стоимость устранения дефектов по иным причинам (658 914 рублей 36 копеек). Иными причинами возникновения дефектов, отражённых в дефектной ведомости от 24 апреля 2009 года являются: ошибки проектирования; некачественное выполнение работ; дефекты, возникшие в ходе эксплуатации здания; естественный износ строительных конструкций и сетей инженерного обеспечения. Расчет произведен экспертом с учетом «Общеотраслевого средневзвешенного индекса перевода в текущие цены на 3 квартал 2011 года (1 зона Красноярск ОЗП=7,53)», прямые затраты по смете 2001 года.

Однако, в рамках настоящего дела ответчик не вправе ссылаться на какие-либо ошибки в  проектировании, поскольку согласно пункту 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщиком является лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта. Таким образом, ответственным за надлежащее проведение строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства является именно застройщик.

При этом, оценка заключения эксперта как доказательства по делу, в том числе, относимости, допустимости и достоверности заключения эксперта, составленного по результатам проведения экспертизы, является правовым процессуальным действием и относится к исключительной компетенции суда согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 года № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».

В силу указанного выше, а также исходя из совокупности выводов экспертов, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные в дефектной ведомости от
24 апреля 2009 года недостатки не являются следствием нормального износа здания либо его ненадлежащего использования. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Доводы ответчика о том, что истцом не производился текущий ремонт мест общего пользования является несостоятельным, опровергается представленными в материалы дела документами. Как следует из письменных дополнительных пояснений истца, последним устранены недостатки, выявленные и зафиксированные в дефектной ведомости: в подъезде № 5 на 4 этаже убраны торчащие два провода, утеплён стояк отопления у выхода из второго подъезда (пункт №17 дефектной ведомости); установлены 2 зонта на трубы вентиляционных шахт на крыше дома (пункт № 3 дефектной ведомости); отверстие в жёлобе водостока над подъездом №2 устранено при использовании спецтехники (автовышки) для подъёма к месту работы (пункт № 4 дефектной ведомости); в подъезде № 4 и № 3 на первом этаже заменен оконный блок (пункт № 18дефектной ведомости). Кроме того, как следует из заключения эксперта ФИО8 устранение выявленных дефектов строительных конструкций вышеуказанного жилого дома невозможно в рамках проведения текущего ремонта и отсутствие текущего ремонта дома не является  причиной возникновения данных дефектов.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции также соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что расчет произведенный экспертом с учетом «Общеотраслевого средневзвешенного индекса перевода в текущие цены на 3 квартал 2011 года (1 зона Красноярск ОЗП=7,53)» по устранению выявленных дефектов, не может являться надлежащим доказательством по делу. Учитывая, что устранение выявленных недостатков будет произведено по текущим ценам, следовательно, применение истцом в сметном расчете коэффициента 4 квартала 2011 года, является обоснованным в сумме 1 148 834 рубля. Расчет затрат имеется в материалах дела, в связи с чем суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ответчика о необоснованности определённой судом первой инстанции стоимости устранения недостатков. Как следует из решения суда, увеличение суммы явилось только следствием применения коэффициента 4 квартала 2011 года. Доводы ответчика об отсутствии у суда первой инстанции оснований для перерасчета стоимости устранения недостатков, определенных экспертом, не основаны на нормах права и противоречат приведенной выше позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Поскольку работы по устранению недостатков подлежат выполнению в будущем, суд апелляционной инстанции отклоняет также доводы ответчика о необходимости исключения из сметных расчетов НДС 18 %, сметную прибыль и накладные расходы. Указанные суммы войдут в стоимость работ при их выполнении и составят  расходы истца.

Доводы ответчика о том, что расходы истца на оплату работ по изготовлению, монтажу, установке окна ПВХ обществу с ограниченной ответственностью «БФК-Енисей» по договору
№ 2011.01-90008 от 24 января 2011 года в сумме 14 695 рублей не имеют отношения к настоящему делу, признаются судом апелляционной инстанции необоснованными. Согласно данному договору работы производились по адресу: <...>,  -4 этаж 1 подъезд, что соответствует пункту 18 дефектной ведомости. Факт устранения дефекта, указанного в пункте 18 дефектной ведомости, не оспаривается сторонами и подтверждается заключением эксперта ФИО7 Кроме того, согласно  указанному заключению эксперта, дефект, названный в пункте 16 дефектной ведомости, на который ссылается ответчик апелляционной жалобе, также устранен силами истца. Доказательства того,  что действительные затраты истца на устранение указанных дефектов составили сумму меньшую чем 14 695 рублей суду апелляционной инстанции не  представлены.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования товарищества собственников жилья «Каскад» о взыскании 1 163 529 рублей расходов на устранение недостатков работ, в частности 1 148 834 рубля стоимости работ по устранению выявленных недостатков и 14 695 рублей стоимости затрат по изготовлению, установке, монтажу окна ПВХ. Истец решение суда первой инстанции не оспаривает.

Доводы ответчика о нарушении судом первой инстанции  норм процессуального права в  виде не привлечения к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Озерный» не основаны на нормах процессуального права. В силу  части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, могут быть привлечены к участию в деле лица, на права или обязанности которых по отношению к одной из сторон может повлиять судебный акт. Между тем, в предмет доказывания по настоящему делу не входили какие-либо обстоятельства, установление которых судом могло повлиять на права и обязанности общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Озерный». Факт исполнения либо неисполнения  указанным лицом обязанностей по заключённому с истцом договору не имеет юридического значения для рассмотрения настоящего спора.

Выводы суда первой инстанции в части взыскания с ответчика расходов истца на оплату услуг представителя не оспорены ответчиком в суде апелляционной инстанции.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене в виду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы возлагаются на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «17» августа 2012 года по делу
№ А33-21917/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.