Гражданский кодекс часть 1

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва): Хаджиев Ф.А., руководитель на основании приказа от 07.09.2015 № 1545-к; Оюн С.С., представитель по доверенности от 17.01.2022,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы муниципального унитарного предприятия г. Кызыла «Благоустройство» и общества с ограниченной ответственностью «Чистый город» на решение Арбитражного суда Республики Тыва от 24.06.2022 по делу № А69-3404/2022,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Чистый город» (далее также – ООО «Чистый город», заявитель-1, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с требованиями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее также – управление, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 24.09.2021 по делу № 017/01/11-1/2021 и протокола об административном правонарушении от 27.10.2021 № 017/04/14.32-327/2021.

Определениями Арбитражного суда Республики Тыва от 01.12.2021 и 29.03.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Департамент городского хозяйства Мэрии г. Кызыла; Департамент архитектуры, градостроительства и земельных отношений Мэрии г. Кызыла; муниципальное унитарное предприятие г. Кызыла «Благоустройство».

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 12.04.2021 к участию в деле в качестве соистца привлечено муниципальное унитарное предприятие г. Кызыла «Благоустройство» (далее также – заявитель-2, предприятие).

Решением от 24.06.2021 в удовлетворении требований о признании незаконным решения от 24.09.2021 по делу № 017/01/11-1/2021 отказано в связи с его соответствием Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Не согласившись с судебным актом, заявители обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, согласно которым они просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Управление представило отзывы на апелляционные жалобы, указав, что с доводами апелляционных жалоб несогласно, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Третий арбитражный апелляционный суд на основании определения от 04.10.2022 перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, поскольку требования о признании недействительным протокола по делу об административном правонарушении суд первой инстанции не рассмотрел.

На основании пункта 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», если арбитражным судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции суд по какому-то требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то арбитражный суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 АПК РФ переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает требования, не рассмотренные ранее.

В ходе судебного разбирательства представители заявителя-1 и заявителя-2 поддержали заявленные требования, просили решение управления и протокол по делу об административном правонарушении признать незаконными. Представители управления с требованиями не согласились, просили отказать в удовлетворении требований об отмене решения и прекратить производство по делу в части рассмотрения требований об отмене протокола по делу об административном правонарушении.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного заседания в соответствии с требованиями статей 121 и 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также – АПК РФ) (посредством размещения публичного извещения о времени и месте судебного заседания в Картотеке арбитражных дел), явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ судебное заседание состоялось в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании представитель общества заявил ходатайство об отложении судебного заседания в связи с тем, что генеральный директор общества подал заявку в торгово-промышленную палату на проведение анализа состояния конкурентной среды на территории города Кызыла Республики Тыва.

Вместе с тем, по смыслу статьи 158 АПК РФ, отложение судебного заседания по ходатайству стороны, надлежащим образом извещенной о времени и месте судебного заседания, является правом, а не обязанностью арбитражного суда.

Арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам (часть 5 статьи 159 АПК РФ).

В материалы дела заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что руководитель заявителя действительно обратился к экспертам для составления указанного отчета о состоянии конкуренции, а также в материалы дела не представлено доказательств того, что общество не могло обратиться к экспертам ранее. Настоящее дело находилось в производстве суда первой инстанции начиная с 01.12.2021 по 24.06.2022 и его рассмотрение уже переносилось апелляционным судом. Представители заявителей в прошлом судебном заседании также заявляли ходатайство об отложении судебного разбирательства. Более того, рассмотрению дела в суде предшествовало его рассмотрение в антимонопольном органе. Следовательно, на момент обращения в суд у общества уже имелась возможность осуществить указанный им анализ.

Исходя из чего, а также учитывая факт того, что необоснованное отложение судебного заседания может повлечь за собой нарушение разумных сроков рассмотрения дела, суд апелляционной инстанции отказал в отложении судебного заседания.

Третий арбитражный апелляционный суд, оценив доводы лиц, участвующих в деле, исследовав представленные доказательства, установил следующие обстоятельства дела и пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в адрес антимонопольного органа поступила 16.12.2020 вх. № 6390 информация из прокуратуры г. Кызыла о возможных нарушениях антимонопольного законодательства в действиях предприятия и общества.

В связи с наличием в действиях предприятия и общества возможных признаков нарушения антимонопольного законодательства, установленных в ходе рассмотрения информации прокуратуры, на основании части 1 статьи 25 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», управлением были направлены запросы операторам электронных площадок ОАО «Единая электронная торговая площадка», ЗАО «Сбербанк-АСТ», ООО «РТС-Тендер», АО «Агентство по государственному заказу Республики Татарстан», а также органам местного самоуправления.

По результатам анализа полученной информации, антимонопольным органом в действиях предприятия и общества выявлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Приказом от 26.01.2021 № 10 возбуждено дело и создана комиссия о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Рассмотрение указанного дела о нарушении антимонопольного законодательства № 017/01/11-1/2021 неоднократно откладывалось по различным причинам. По итогам его рассмотрения 20.09.2021 антимонопольным органом вынесено решение от 24.09.2021 по делу № 017/01/11-1/2021, согласно пункту 1 которого предприятие и ООО «Чистый город» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части заключения антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на электронных аукционах № 0312300017320000007, № 0312300017320000114, № 0312300017320000135. Кроме того, пунктом 2 решено не выдавать предписания в связи с исполнением муниципальных контрактов № Ф.2020.007 от 28.02.2020, № Ф.2020.114 от 17.11.2020, № Ф.2021.135 от 22.01.2021, заключенных по итогам электронных аукционов.

Усмотрев в действиях общества признаки административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 2), управлением в отношении общества был составлен протокол об административном правонарушении от 27.10.2021 № 017/04/14.32-327/2021.

Заявители, не согласившись с вынесенным решением управления и протоколом об административном правонарушении, посчитав их необоснованными, обратились в суд с рассматриваемыми в настоящем деле заявлениями.

По существу требований апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Из системного толкования приведенных правовых норм, а также части 1 статьи 198 и статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Исходя из положений статей 22 - 23, 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Положения о федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что антимонопольный орган вынес оспариваемое решение в пределах своих полномочий.

Существенных нарушений процедуры вынесения решения от 24.09.2021 по делу № 017/01/11-1/2021 не установлено, соблюдение антимонопольным органом установленной законом процедуры подтверждается материалами дела.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно пунктам 7 и 17 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее также – Закон о защите конкуренции) конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее также – Постановление от 04.03.2021 № 2) разъяснено, что статьями 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий. При рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается. Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 21 Постановления от 04.03.2021 № 2 с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

Согласно пункту 24 Постановления от 04.03.2021 № 2 запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции). При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками. Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в совокупности с иными обстоятельствами.

Пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, определено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с выписками из Единого государственного реестра юридических лиц, учредительными документами заявителей и иными материалам дела заявители не находятся под контролем одного лица, то есть не составляют подконтрольную группу лиц в понимании статьи 9 Закона о защите конкуренции, заявители являются конкурентами и осуществляют одинаковые виды деятельности.

Согласно вторым частям заявок общества, предприятия на участие в электронных аукционах заявители осуществляют деятельность по одному адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Кочеткова, 165. Более того, согласно информации прокуратуры от 16.10.2020 № 390 генеральный директор ООО «Чистый город» является работником предприятия и занимает должность заместителя главного экономиста.

Таким образом, являются правильными выводы о том, что между заявителями имеется связь, которая могла создать предпосылки для совместного участия в торгах без осуществления конкурентной борьбы друг с другом.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом выявлен картельный сговор при проведении трех аукционов: первый аукцион № 0312300017320000007 «Выполнение работ по содержанию и обслуживанию объектов уличного освещения на территории г. Кызыла», начальная цена контракта 11 505 700 руб.; второй аукцион № 0312300017320000135 «Оказание услуг по содержанию и благоустройству территории общего пользования на территории городского округа «Город Кызыл Республики Тыва», начальная цена контракта 49 011 702,39 руб.; третий аукцион № 0312300017320000114 «Оказание услуг по содержанию и благоустройству общего пользования городского округа «Город Кызыл Республики Тыва», начальная цена контракта 11 971 813,69 руб.

Победителями аукционов стало ООО «Чистый город».

В ходе изучения представленных операторами электронных торговых площадок документов и сведений установлено, что на аукционе № 0312300017320000007 подача заявок на участие в аукционе и непосредственное в нем участие осуществлялось заявителями с одного ip-адреса 195.42.155.31, ценовое предложение было представлено лишь ООО «Чистый город», снижение цены составило 0,5 % (минимальный шаг аукциона), файлы заявок общества и предприятия имеют одинаковое содержание и идентичный характер (тип файлов, одинаковые авторы создания и изменения файлов, одинаковое число страниц, одинаковые даты создания, изменения и распечатки).

В отношении аукциона № 0312300017320000114 также установлено, что подача заявок предприятия и общества произведена с одного ip-адреса, файлы заявок общества и предприятия имеют одинаковое содержание и идентичный характер (тип файлов, одинаковые авторы создания и изменения файлов, одинаковое число страниц, одинаковые даты создания, изменения и распечатки файлов).

Участие в аукционе № 0312300017320000114 принимали заявители, но ценовое предложение от общества не подавалось, так как заявка предприятия по аукциону была возвращена оператором электронной площадки, контракт был заключен с обществом по начальной (максимальной) цене, как с единственным участником аукциона.

В отношении электронного аукциона № 0312300017320000135 установлено, что заявка общества была подана с ip-адреса 195.42.155.31, контракт подписан также с этого адреса. Файлы, содержащиеся в составе заявки ООО «Чистый город», имеют одинаковые характеристики с заявками предприятия по иным аукционам. Контракт был заключен с обществом по начальной (максимальной) цене, как с единственным участником. При этом на момент проведения аукциона у предприятия не имелось препятствий для участия в нем, принятие участие в аукционе соответствует одной из целей деятельности предприятия, являющегося коммерческим юридическим лицом.

Таким образом, контракты заключены с ООО «Чистый город» либо по начальной (максимальной) цене либо с минимальным ее снижением (0,5 %), что обусловлено отсутствием конкурентной борьбы со стороны предприятия (ценовое предложение не было сделано; направленная заявка возвращенная оператором электронной площадки; заявка не подана, при отсутствии препятствий для участия в аукционе).

Одинаковые ip-адреса также использовались обществом и предприятием в ходе участия в других электронных аукционах, что продемонстрировано в табличной форме в оспариваемом решении и подтверждается материалами дела.

Кроме того, для участия в электронном аукционе № 0312300017320000104 обществом в адрес оператора электронной площадки в целях подтверждения соответствия дополнительным требованиям был представлен договор субподряда № 61 от 04.02.2022, заключенный между обществом и предприятием.

При этом из анализа электронных аукционов по объекту закупки «Оказание услуг по содержанию и благоустройству территории общего пользования городского округа «Город Кызыл Республики Тыва» следует, что за 2017 год, за 2018 год, за 2019 год, то есть до образования ООО «Чистый город» (27.11.2019), в 2020 году в период отсутствия у ООО «Чистый город» опыта выполнения работ по объекту закупки «Оказание услуг по содержанию и благоустройству территории общего пользования городского округа «Город Кызыл Республики Тыва», если не было установлено ограничения в отношении участников закупок (могут быть только субъекты малого предпринимательства и т.д.), предприятие было единственным участником электронных аукционов и заключало без снижения цены соответствующие контракты.

Согласно справке предприятия от 17.02.2021 выручка предприятия от оказания услуг по содержанию и благоустройству территории общего пользования г. Кызыла за 2019 год составляла 145 693,5 тыс.руб., за 2020 год составляла 115 631,8 тыс.руб., то есть 62,32 % и 49,62 % от общей выручки предприятия за соответствующие годы.

Вместе с тем, после получения обществом необходимого опыта в соответствии с договором субподряда предприятие перестало участвовать в электронных аукционах по содержанию и благоустройству территории общего пользования городского округа «Город Кызыл Республики Тыва», отказалось от конкурентной борьбы.

Следует также отметить, что из материалов дела не усматривается необходимости в заключении предприятием договора субподряда с обществом. В частности, управление установило отсутствие у общества собственного автопарка специализированной техники и необходимого количества работников.

ООО «Чистый город» имело два договора на оказание транспортных услуг № 144 от 01.03.2020 и № б/н от 01.06.2020. При этом договор субподряда датирован 04.02.2022, то есть ранее заключения договор № 144 от 01.03.2020 и от 01.06.2020. Кроме того, для выполнения работ по договору субподряда и муниципальным контрактом автовышки, являющейся предметом договоров на оказание транспортных услуг автомобильным транспортом от 01.03.2020 и № б/н от 01.06.2020, недостаточно.

Более того, из штатных расписаний общества и предприятия, а также информации предприятия от 16.04.2021 № 1944 следует, что 66 сотрудников предприятия уволены из него, работники трудоустроены в ООО «Чистый город». Штатное расписание общества увеличилось до 75 сотрудников в октябре 2020 года.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о необоснованности доводов ООО «Чистый город» и предприятия о недоказанности антимонопольным органом наличия между заявителями антиконкурентного соглашения. Так установленные обстоятельства дела свидетельствуют о том, что предприятие и общество имеют устойчивую связь с момента создания ООО «Чистый город», для участия в торгах общество и предприятие систематически использовали единую инфраструктуру, включающую одинаковые IP-адреса и место расположения, файлы, содержащиеся в составе заявок предприятия и общества, были поданы в течение небольшого промежутка времени, имели идентичные характеристики, свидетельствующие об использовании для их составления одной и той же компьютерной техники и программного обеспечения, заявки подготовлены с одинаковых учетных записей, спорные аукционы завершились с минимальным снижением цены контракта и (или) вообще без снижения цены, модель поведения предприятия после создания общества и получения им необходимого опыта для участия в торгах изменилась в пользу общества, сотрудники предприятия перешли на работу в общество, аукционы проходили в разные периоды времени, отличались друг от друга по своим условиям, но единая стратегия поведения, направленная на извлечение выгоды в виде заключения контрактов при максимальном сохранении уровня начальной цены, предложенной заказчиком, оставалась неизменной.

Таким образом, установленная управлением и подтвержденная материалами дела взаимосвязанная совокупность фактических обстоятельств свидетельствует о том, что между заявителями было заключено антиконкурентное соглашение, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных аукционах.

В связи с чем, апелляционный суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение от 24.09.2021 по делу № 017/01/11-1/2021 является законным и не нарушает прав и законных интересов заявителей.

Доводы общества о том, что антимонопольный орган не установил конкретных лиц, кому был ограничен доступ к участию в электронных аукционах, что иные лица не подавали заявки на участие в спорных электронных аукционах, отклоняются, так как на основании пункта 22 Постановления от 04.03.2021 № 2 ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 – 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в силу закона предполагается.

Доводы общества о том, что общество и предприятие не знали об отсутствие или наличие иных заявок на участие в электронных аукционах, также отклоняются, так как указанное обстоятельство не свидетельствует об отсутствие картельного сговора между предприятием и обществом. В соответствии со статьей 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения, которые приводят или могут привести к последствиям, перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Доводы предприятия о тяжелом материальном положении и приостановлении его операций по расчетным счетам отклоняются, поскольку из материалов дела и указанной антимонопольным органом в отзыве на апелляционную жалобу таблицы усматривается, что материальное положение предприятия с 2015 по 2020 года было стабильно трудным, однако предприятие участвовало в аукционах, в том числе и во втором полугодие 2020 года. Кроме того, согласно выпискам банков в период проведения спорных аукционов у предприятия на расчетных счетах имелись денежные средства в размерах необходимых для обеспечения заявок. Согласно информации из налогового органа приостановления операций по счетам предприятия в период проведения аукционов №031230001732000007 и №03123000173200000135 отсутствовали.

Доводы общества о том, что антимонопольный орган не доказал получения ООО «Чистый город» и предприятием экономической выгоды и наступления отрицательных последствий для заказчика, отклоняются. Поскольку заключение антиконкурентного соглашения и его исполнение способствовали заключению обществом контрактов по максимально возможной начальной цене и (или) по цене с минимальным снижением, то есть по цене, наиболее приближенной к максимальной цене, что не могло не отразиться на заказчике работ (услуг) (постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 26.05.2021 № Ф02-1408/2021 по делу № А58-1052/2020).

Доводы общества о том, что управлением не был произведен надлежащий анализ состояния конкурентной среды, отклоняются, поскольку представленный в материалы дела аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции содержит всю необходимую информацию в соответствии с пунктом 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС Россиии от 28.04.2010 № 220. Показатели, использованные в анализе, определены в соответствии с требованиями приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 (постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12.04.2022 по делу № А19-1874/2021).

Доводы общества о том, что ему было необоснованно отказано в назначении по делу судебной финансово-экономической экспертизы состояния конкурентной среды на территории города Кызыла, отклоняются, поскольку из обстоятельств настоящего дела не усматривается необходимости в указанной экспертизе. Кроме того, в апелляционном суде соответствующего ходатайства не было заявлено.

В части требований об отмене протокола об административном правонарушении от 27.10.2021 № 17/04/14.32-327/2021 установлено, что оспариваемый протокол сам по себе не влечет каких-либо материально-правовых последствий, затрагивающих права и интересы заявителей. Наличие либо отсутствие нарушения законодательства (состав административного правонарушения) устанавливается лишь в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении, по итогам которого административным органом принимается соответствующее решение, в частности постановление о привлечении к административной ответственности либо постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

На основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеются основания, предусмотренные пунктом 1 части 1 статьи 127.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе, если заявление не подлежит рассмотрению в судах.

В связи с чем, производство по делу в части обжалования протокола от 27.10.2021 № 17/04/14.32-327/2021 подлежит прекращению на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции выносит определение. Возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 Кодекса могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в арбитражном суде апелляционной инстанции. По результатам рассмотрения дела арбитражный суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

При таких обстоятельствах, учитывая, что суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании части 4 статьи 270 АПК РФ с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований о признании недействительным решения антимонопольного органа от 24.09.2021 по делу № 017/01/11-1/2021 и прекращении производства по делу в части рассмотрения требований о признании недействительным протокола от 27.10.2021 № 17/04/14.32-327/2021 об административном правонарушении.

Расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение заявлений, а также за рассмотрение апелляционных жалоб, в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ, подлежат отнесению на общество и предприятие. Излишне уплаченная государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы (оплачено 3 000 руб., а не 1 500 руб.) подлежит возвращению обществу в порядке статьи 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от 24.06.2022 по делу № А69-3404/2021 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Прекратить производство по делу в части рассмотрения требований о признании недействительным протокола об административном правонарушении от 27.10.2021 № 017/04/14.32-327/2021.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Чистый город» из федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину в сумме 1 500 руб., уплаченную по платежному поручению № 163 от 25.07.2022.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий		М.Ю. Барыкин
Судьи:		О.А. Иванцова
		Д.В. Юдин