Гражданский кодекс часть 1

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия): ФИО2, представителя на основании доверенности от 31.12.2020 (диплом о высшем юридическом образовании, свидетельства о заключении брака), паспорта;

от третьего лица (общества с ограниченной ответственностью «ПК ДСУ»):
ФИО3, представителя на основании доверенности от 07.09.2021 № 31 (диплом о высшем юридическом образовании), паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ДСУ-7»

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от «12» июля 2021 года по делу № А74-7396/2020,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ДСУ-7» (ИНН <***>,
ОГРН <***>, далее – заявитель, общество, ООО «ДСУ-7») обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН <***>, ОГРН <***>, далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным предупреждения от 02.06.2020 №8-П-20 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Определением от 07.04.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ПК ДСУ» (ИНН <***>,
ОГРН <***>, далее – ООО «ПК ДСУ»).

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 12 июля 2021 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО «ДСУ-7» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. В апелляционной жалобе заявитель указывает следующее:

- у антимонопольного органа отсутствовали основания для вынесения оспариваемого предупреждения, что подтверждается, в частности, постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела от 22.08.2020;

- при вынесении оспариваемого предупреждения антимонопольный орган вышел за пределы своей компетенции;

- необоснованным является вывод суда первой инстанции о недоказанности факта нарушения обжалуемым предупреждением прав заявителя;

- предупреждение выносится на основании фактов, а не признаков нарушения;

- отсутствие оплаты по договору не свидетельствует о его неисполнении или о фиктивности сделки;

- отсутствуют доказательства строительства дороги ранее даты выполнения работ по договору подряда от 02.06.2020 № 89-П-20;

- содержание оспариваемого предупреждения опровергается материалами проверки УФСБ; недостатки, выявленные в ходе проверки УФСБ, не подтверждают факт неисполнения договора;

- сведения, получение при опросе свидетелей ФИО4 и ФИО5 не подтверждают фиктивность договора подряда;

- протокол осмотра УФСБ от 18.05.2020, а также протоколы опроса ФИО4 и ФИО5 не являются надлежащими доказательствами, поскольку получены с нарушением Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»;

- постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 22.08.2020 подтверждает отсутствие оснований для вынесения оспариваемого предупреждения;

- ссылка суда на дело № А74-5529/2020 является необоснованной.

Антимонопольным органом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором последний не согласился с ее доводами, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

ООО «ПК ДСУ» представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором
третье лицо указывает на необоснованность доводов апелляционной жалобы.

Заявитель, уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих уполномоченных представителей не направил. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя заявителя.

В судебном заседании представители антимонопольного органа и третьего лица поддержали возражения, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу, просят суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

07.04.2020 в антимонопольный орган (вх. № 2132) поступило заявление
ООО «ПК ДСУ» от 06.04.2020 о наличии в действиях ООО «ДСУ-7» признаков нарушения антимонопольного законодательства при участии в закупке № 0380200000120000622 на выполнение работ по реконструкции участка автомобильной дороги Обход г. Абакана км 408+100 – км 410+745 с мостовым переходом через р. Ташеба, выразившихся в предоставлении в составе заявки недостоверных сведений о наличии опыта исполнения контракта. 09.04.2020 в антимонопольный орган поступило от ООО «ПК ДСУ» дополнение к заявлению с приложением дополнительных документов.

10.04.2020 в антимонопольный орган на рассмотрение из Прокуратуры Республики Хакасия поступило заявление директора ООО «ПК ДСУ» (с приложениями) о нарушении федерального законодательства о контрактной системе в сфере закупок при проведении электронного аукциона на выполнение работ по реконструкции участка автомобильной дороги Обход г. Абакана км 408+100 – км 410+745 с мостовым переходом через р. Ташеба.

Письмом от 15.04.2020 антимонопольный орган в связи с поступлением жалобы запросил у ООО «РТС-тендер» документы и сведения.

22.04.2020 от ООО «РТС-тендер» поступили в антимонопольный орган запрашиваемые сведения и информация.

Письмом от 23.04.2020 антимонопольный орган запросил у ООО «ДСУ-7» документы и пояснения в связи с поступлением жалобы.

04.05.2020 ООО «ДСУ-7» представило в антимонопольный орган документы и пояснения. В пояснениях общество сообщило, что по состоянию на 04.05.2020
ООО «Ирбинский рудник» свои обязательства по договору подряда не выполнило, денежные средства не оплатило.

23.04.2020 антимонопольный орган в связи с поступившей жалобой запросил у ООО «Ирбинский рудник» информацию, копии платежных документов об оплате работ по договору подряда от 25.01.2019, выписки о движении денежных средств по всем расчетным счетам общества за период с 25.01.2019.

08.05.2020 в связи с непредставлением документов и информации антимонопольный орган направил ООО «Ирбинский рудник» повторный запрос.

08.05.2020 антимонопольный орган направил запросы о предоставлении информации и документов в адрес Управления экономической безопасности и противодействия коррупции МВД России по Республике Хакасия о предоставлении информации и УФСБ России по Республике Хакасия. Также в указанную дату антимонопольный орган направил запрос о предоставлении информации в Администрацию поселка Большая Ирба Курагинского района Красноярского края.

12.05.2020 антимонопольным органом получен ответ на запрос от
ООО «Ирбинский рудник». В ответе на запрос ООО «Ирбинский рудник» сообщило, что по внутренней договорённости между ООО «Ирбинский рудник» и ООО «ДСУ-7» расчёт по договору подряда от 25.01.2019 на выполнение строительно-монтажных работ автомобильных дорог по объекту «ДОФ-Карьер Восточный-24 км, ДОФ-Карьер Курский-17 км, ДОФ-Карьер Южный – 4 км, ДОФ-Карьер Гранатовый – 3 км» будет произведён после передачи подрядчиком заказчику исполнительной документации по объекту; представить платёжные документы об оплате выполненных ООО «ДСУ-7» работ по договору подряда не представляется возможным ввиду их отсутствия. Приёмку законченного строительством объекта планируется провести ориентировочно в июне 2020 года. К указанному ответу на запрос приложены выписки о движении денежных средств за период с 25.01.2019 по 12.05.2020.

12.05.2020 антимонопольным органом получен ответ на запрос от ООО «ДСУ-7», в котором общество сообщило, что между ООО «ДСУ-7» и индивидуальным предпринимателем ФИО6 был заключён договор субподряда от 27.01.2019 № 1, фактически строительно-монтажные работы выполнялись предпринимателем
ФИО6

13.05.2020 антимонопольным органом получен ответ на запрос от Управления экономической безопасности и противодействия коррупции МВД России по Республике Хакасия, к которому приложены объяснение директора ООО «ДСУ-7» ФИО7 от 01.05.2020, объяснение главного бухгалтера ООО «ДСУ-7» ФИО8 от 27.04.2020 с приложением актов сверки с ООО «Ирбинский рудник» и
ИП ФИО6

13.05.2020 администрация посёлка Большая Ирба Курагинского района Красноярского края представила в антимонопольный орган информацию на запрос, в которой сообщила, что объекты: ДОФ-Карьер Восточный-24 км, ДОФ-Карьер Курский-17 км, ДОФ-Карьер Южный – 4 км, ДОФ-Карьер Гранатовый – 3 км, относятся к технологическим дорогам ООО «Ирбинский рудник» и расположены на закрытой, охраняемой территории. Выполнение работ на указанных объектах с администрацией посёлка Большая Ирба Курагинского района Красноярского края не согласовывалось, разрешение на строительство, а также ввод в эксплуатацию не выдавались.

27.05.2020 УФСБ России по Республике Хакасия представило на запрос антимонопольного органа копию протокола обследования от 18.05.2020, а также протоколы опроса ФИО4 и ФИО5

На основании полученных в ходе рассмотрения жалобы ООО «ПК ДСУ» документов и сведений антимонопольным органом сделан вывод, что ООО «ДСУ-7» предоставив в составе своей заявки для участия в закупке № 0380200000120000622 договор подряда № 25.01.2019, акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, вело в заблуждение комиссию уполномоченного органа при определении победителя электронного аукциона и комиссию ФАС России при рассмотрении жалобы ООО «ПК ДСУ» на действия комиссии уполномоченного органа относительно необходимого уровня квалификации для выполнения работ в соответствии с Постановлением № 99.

По результатам рассмотрения заявления ООО «ПК ДСУ», антимонопольный орган установил наличие в действиях ООО «ДСУ-7» признаков нарушения положений
статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135), выразившегося в совершении акта недобросовестной конкуренции при участии в электронном аукционе № 0380200000120000622 на выполнение работ по реконструкции участка автомобильной дороги обход г. Абакана км 408-100 - км 410-745 с мостовым переходом через р. Ташеба, в связи с чем антимонопольным органом на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции выдано ООО «ДСУ-7» предупреждение о прекращении действия (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 02.06.2020
№ 8-П-20.

В оспариваемом предупреждении антимонопольным органом указано на необходимость прекращения совершения действий, содержащих признаки недобросовестной конкуренции путём недопущения в дальнейшем предоставления при участии в закупках на право заключения контрактов на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. руб., недостоверных сведений об опыте исполнения одного контракта (договора), а именно договора подряда № 25.01.2019. Действия в соответствии с указанным предупреждением необходимо совершить в срок, не превышающий 10 дней со дня получения предупреждения. Кроме того, о выполнении предупреждения сообщать в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия в срок не позднее: 1) 31 июля 2020 г.; 2) 30 сентября 2020 г.; 3) 25 декабря 2020 г., путём предоставления перечня закупок в которых участвовало ООО «ДСУ-7», с указанием предмета контракта (договора), даты заключения и срока действия контракта (договора), номера и цены контракта (договора), основания заключения контракта (договора), наименования поставщика (подрядчика, исполнителя), номера извещения о заключённой сделке.

Заявитель, считая данное предупреждение антимонопольного органа незаконным и нарушающим его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Из положений статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом доказана законность и обоснованность вынесенного им предупреждения. Заявитель в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал нарушение своих прав и законных интересов оспариваемым предупреждением.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции на основании следующего.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемое предупреждение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий.

В силу части 1 статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

В силу части 6 статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006
№ 135-ФЗ предупреждение антимонопольного органа должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью (пункт 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014
№ 18403/13).

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Из оспариваемого предупреждения следует, что антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях общества признаков нарушения статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

В соответствии со статьей 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

В силу пункта 2 части 5 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон от 05.04.2013
№ 44-ФЗ) вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы и информацию: документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).

В силу пункта 3 части 2 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путём проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию: опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

Такие дополнительные требования к участникам закупки установлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (в редакции, действовавшей в спорный период) (далее – Требования от 04.02.2015 № 99).

Пунктом 2(1) Требований от 04.02.2015 № 99 установлено, что при выполнении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. руб., участники закупки представляют документы о наличии за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учётом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта, а именно: копию исполненного контракта (договора); копию акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдаётся в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).

При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 100 млн. руб.

Аналогичные требования содержатся в пункте 21.2.1 информационной карты документации об аукционе в электронной форме.

Необходимость представления вышеуказанных документов, подтверждающих наличие опыта исполнения контракта (контрактов), договора (договоров) на выполнение работ по строительству и капитальному ремонту объектов капитального строительства заявителем не оспаривается.

Из материалов дела следует, что 28.02.2020 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru и на Электронной торговой площадке «РТС-тендер» размещена информация (извещение, аукционная документация, обоснование НМЦК) о проведении электронного аукциона на выполнение работ по реконструкции участка автомобильной дороги Обход г. Абакана км 408+100 км 410+745 с мостовым переходом через р. Ташеба (закупка № 0380200000120000622). Начальная (максимальная) цена контракта - 546 580 070 руб.

Извещением о закупке, документацией об аукционе установлены, в том числе дополнительные требования, предъявляемые к участникам Аукциона в соответствии с пунктом 2(3) приложения № 1 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - Постановление Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99), а именно: наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учётом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта либо одного контракта (договора), заключённого в соответствии с Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельным видами юридических лиц» на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог. При этом стоимость такого контракта (договора) должна составлять не менее 30 процентов начальной стоимости (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключения производится закупка.

Из протокола № 1 рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе на выполнение работ по реконструкции участка автомобильной дороги Обход г. Абакана км 408+100 км 410+745 с мостовым переходом через р. Ташеба от 17.03.2020 следует, что до окончания срока подачи заявок поступило 2 заявки, которые были допущены к участию в аукционе в электронной форме и признаны участниками аукциона.

Согласно Протоколу № 2 подведения итогов аукциона в электронной форме на выполнение работ по реконструкции участка автомобильной дороги Обход г. Абакана км 408+100 км 410+745 с мостовым переходом через р. Ташеба от 20.03.2020, в аукционе в электронной форме, который состоялся 18.03.2020 с 07:20 до 07:40 (время московское), были поданы следующие предложения в соответствии с присвоенными порядковыми номерами на участие в аукционе в электронной форме: 1) ООО «ПК ДСУ» с предложением о цене контракта 543 847 169,65 руб. (порядковый номер заявки № 1); 2) ООО «ДСУ-7» с предложением о цене контракта 543 847 169,65 руб. (порядковый номер заявки № 2).

Комиссией были рассмотрены вторые части заявок, признаны соответствующими требованиям установленным документацией об аукционе в электронной форме и приняла решение признать победителем аукциона ООО «ДСУ-7», предложившего первым цену контракта 543 847 169 руб. 65 коп.

Для участия в закупке № 0380200000120000622 ООО «ДСУ-7» в подтверждение необходимого уровня квалификации для выполнения работ представлен договор подряда от 25.01.2019 на выполнение строительно-монтажных работ автомобильных дорог по объекту «ДОФ-Карьер Восточный-24 км, ДОФ-Карьер Курский-17 км, ДОФ-Карьер Южный-4 км, ДОФ-Карьер Гранатовый-3 км», заключённый между обществом и
ООО «Ирбинский рудник».

Цена работ по договору от 25.01.2019 составила 237 165 632 руб. 40 коп. в т.ч. НДС 20% в сумме 39527605 руб. 40 коп (пункт 2.2 договора от 25.01.2019).

Из актов о приёмке выполненных работ от 20.03.2019 № 1, от 30.04.2019 № 2, от 15.09.2019 № 3, от 15.11.2019 № 4, от 14.02.2020 № 5 и справок о стоимости выполненных работ от 20.03.2019 № 1, от 30.04.2019 № 2, от 15.09.2019 № 3, от 15.11.2019 № 4, от 14.02.2020 № 5 ООО «ДСУ-7» обязательства по договору № 25.01.2019 выполнены в полном объёме.

Согласно письму ООО «ДСУ-7» от 12.05.2020 вх. № 3056 фактически строительно-монтажные работы по договору выполнялись ИП ФИО6 по договору субподряда от 27.01.2019 № 1/ДСУ.2019, заключённому между ООО «ДСУ-7» (подрядчиком) и ИП ФИО6 (субподрядчиком).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом верно установлены признаки недостоверности представленных для участия в аукционе ООО «ДСУ-7» сведений и документов в подтверждение опыта выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта - признаков неисполнения договора подряда от 25.01.2019 и субподряда от 27.01.2019 (оплата, фактическое выполнение работ), что свидетельствует о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган пришел к данному выводу, проанализировав полученные по запросам сведения и документы (в их совокупности), в том числе материалы, представленными УФСБ России по Республике Хакасия, а именно протоколы осмотра от 18.05.2020, протоколы опроса ФИО4 и ФИО5

Вместе с тем, заявитель указывает на неправомерность использования результатов оперативно - розыскной деятельности в виде копий протоколов опроса и протокола осмотра в нарушение статьи 11 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Указанная норма, по мнению заявителя содержит закрытый перечень лиц, органов и организаций которым могут представляться результаты оперативно - розыскной деятельности: органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд; среди таких лиц отсутствует антимонопольный орган.

В соответствии со статьей 25 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы государственной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях.

Антимонопольный орган при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства руководствуется нормами Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, частью 1 статьи 45.1 которого установлено, что под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

Таким образом, использование антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства сведений, полученных из материалов оперативно-розыскных мероприятий, не противоречит закону.

Довод заявителя о том, что постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 22.08.2020 подтверждает отсутствие оснований для вынесения оспариваемого предупреждения, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку указанным постановлением установлено отсутствие оснований для возбуждения уголовных дел в отношении директора ООО «ДСУ-7» ФИО7, членов аукционной комиссии ФИО9, ФИО10, ФИО11, управляющего ООО «Ирбинский рудник» ФИО12 Указанное постановление не свидетельствует об отсутствии оснований для вынесения антимонопольным органом обжалуемого предупреждения.

Суд первой инстанции верно признал обоснованными выводы антимонопольного органа о том, что ООО «ДСУ-7» своими действиями по предоставлению недостоверных сведений об опыте исполнения одного контракта (договора), а именно договора подряда № 25.01.2019 при участии в закупке на право заключения контрактов на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог, поставило себя в неравные, более выгодные условия, обеспечивающие возможность осуществления выполнения указанных работ, в отличие от других хозяйствующих субъектов, а также позволило данному обществу получить преимущества перед другими участниками закупки и стать победителем закупки.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о недоказанности антимонопольным органом факта неисполнения договора от 25.01.2019 и о его фиктивности, исследованы судом первой инстанции и обоснованно им отклонены, поскольку на момент вынесения оспариваемого предупреждения имелись признаки нарушения антимонопольного законодательства. Вопреки утверждению заявителя, антимонопольный орган выносит предупреждение при обнаружении признаков нарушения антимонопольного законодательства, а не при установлении факта нарушения. Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции в данной части.

Доказательства того, что оспариваемым предупреждением нарушены права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности в материалы дела не представлены.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, изучены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от «12» июля 2021 года по делу № А74-7396/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи:

М.Ю. Барыкин

Д.В. Юдин