Гражданский кодекс часть 1

от истца (открытого акционерного общества «Завод полупроводникового кремния»): Мамонтова С.В., директора по решению № 13 от 11.09.2014, приказ № 57-ЛС от 11.09.2014; Пинова А.Б., представителя по доверенности от 12.01.2015; Митюхиной Т.А., представителя по доверенности № 4/14 от 09.01.2014;

от ответчика (Федерального государственного унитарного предприятия федеральной ядерной организации «Горно-химический комбинат»): Никитиной А.О., представителя по доверенности от 25.08.2014; Казанцевой М.В. представителя по доверенности № 2106 от 25.11.2014; Ермоленко К.Г., представителя по доверенности № 2137 от 25.12.2014;
Балан А., представителя по доверенности № 2135 от 29.12.2014; Крейцшмар Д.Н., представителя по доверенности № 1503 от 27.12.2012, Гаврилова В.А., представителя по доверенности № 2015 от 14.08.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия федеральной ядерной организации «Горно-химический комбинат»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 27 октября 2014 года по делу № А33-5659/2013, принятое судьёй Рудовой Л.А.,

установил:

открытое акционерное общество «Завод полупроводникового кремния» (ИНН 5019021638, ОГРН 1095019000834) (далее - Заказчик) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к Федеральному государственному унитарному предприятию «Горно-химический комбинат» (ИНН 2452000401, ОГРН 1022401404871) (далее – исполнитель) о взыскании 1 406 085 672 рублей 98 копеек, в том числе 345 099 912 руб. 98 коп. убытков, составляющих затраты, связанные с содержанием завода, и 1 060 958 760 руб. убытков, связанных с возмещением расходов, которые истец будет вынужден понести, чтобы закончить работы по модернизации завода полупроводникового кремния с достижением себестоимости производства поликристаллического кремния не выше 70 долларов США за 1 кг.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 13 декабря 2013 года к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Государственный научно-исследовательский и проектный институт редкометаллической промышленности «Гиредмет».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27 октября 2014 года иск удовлетворен частично - с федерального государственного унитарного предприятия «Горно-химический комбинат» в пользу открытого акционерного общества «Завод полупроводникового кремния» 1 061 000 000 рублей убытков, 381 900 рублей судебных расходов по экспертизе и в доход федерального бюджета Российской Федерации 150 920 рублей государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным решением в части взыскания с ФГУП «ГХК» в пользу ОАО «ЗПК» взыскано 1 061 000 000 рублей убытков, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение в обжалуемой части отменить, в иске отказать.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2014 года апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 19 января 2015 года.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений от лиц, участвующих в деле, не поступило, поэтому решение проверяется в указанной заявителем части – в части взыскания с ответчика в пользу истца 1 061 000 000 рублей убытков (будущих расходов на модернизацию).

Учитывая, что лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в картотеке арбитражных дел), в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителя открытого акционерного общества «Государственный научно-исследовательский и проектный институт редкометаллической промышленности «Гиредмет».

ФГУП «ГХК» заявило ходатайство о допросе свидетеля первого заместителя директора – директора по производству ОАО «ЗПК» А.П. Прочанкина (стр. 60 апелляционной жалобы), указав, что судом первой инстанции необоснованно было отказано в допросе указанного свидетеля (определение Арбитражного суда Красноярского края от 17.09.2014 по делу № А33-5659/2013).

Ходатайство ответчика мотивировано тем, что А.П. Прочанкин лично подписывал письма о направлении ФГУП «ГХК» технических заданий на разработку рабочей документации и может дать пояснения о том, на основе какой проектной документации ОАО «ЗПК» производило согласование и приёмку результатов проектных работ в рамках спорного договора.

Рассмотрев ходатайство, апелляционный суд его отклонил, поскольку сами по себе мотивы подписания документов А.П. Прочанкиным в отсутствие документального подтверждения не имеют правового значения по настоящему делу. Из ходатайства ответчика следует, что А.П. Прочанкин мог сообщить суду сведения о том, что модернизация основного передела не была произведения истцом, хотя изначально планировалась к самостоятельному выполнению, вне рамок спорного договора, о причинах, по которым не было проведено комплексное опробование, о том, что истец для проведения комплексного опробования не привлекал ни ФГУП «ГХК», ни ОАО «Гиредмет», ни подрядчиков, выполнявших работы, что установки водородного восстановления не прошли пуско-наладку; передел конверсии тетрахлорида кремния фактически отсутствовал, что являлось основными причинами недостижения цели, указанной в договоре.

Вместе с тем, по мнению апелляционной инстанции, в сведениях, которые может пояснить свидетель, присутствует оценка свидетелем фактических обстоятельств – его мнение о причинах тех или иных событий, в связи с чем данные пояснения нельзя отнести к допустимым свидетельским показаниям. Пояснения же со стороны истца в силу статьи части 1 статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может давать лишь сам истец или лицо, действующее в его интересах на основании доверенности.

Представителем ответчика заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела годового отчета ЗПК за 2010 год в целях подтверждения того, что ряд работ, заявленных в программе, выполнялся им самостоятельно, в период до начала работ по спорному договору, либо после завершения его исполнения, а также cведений о местонахождении ОАО «ЗПК», устава ФГУП «ГХК» с изменениями №№ 1-1; свидетельства о государственной регистрации; свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ; свидетельства о постановке на учёт в налоговом органе, выписки из приказа от 20.10.2011 № 1/325-ЛС; выписки из трудового договора от 20.10.2011 № 445; выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО «НПФ «Кварк»; выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Фирма «Солнечный ветер»; распечатки с официального сайта газеты «Ведомости»; распечатки с сайта www.iratta.com; описания изобретения к патенту № 2432639 (с сайта ФГБУ «Федеральный Институт Промышленной Собственности»); описания изобретения к патенту № 2472875 (с сайта ФГБУ «Федеральный Институт Промышленной Собственности»); описания изобретения к патенту № 2475451 (с сайта ФГБУ «Федеральный Институт Промышленной Собственности»); судебной практики.

В судебном заседании 19 января 2015 года представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы, указав, что достижение цели договора не являлось обязательством ответчика, критерием качества его работ. Перечень работ согласован сторонами исчерпывающим образом в Перечне работ, Перечне оборудования и Календарном плане, из которого впоследствии было исключено комплексное опробование. Достижение цели договора обуславливалось не только действиями ответчика, но и действиями как самого истца, так и другими привлеченными истцом подрядчиками.

По мнению заявителя, любые толкования положений договора, предполагающие обязанность подрядчика безвозмездно предоставить заказчику некомпенсированные затраты, непоименованные в договоре блага – осуществить передачу имущества и выполнить работы, ничтожны, как противоречащие пункту 4 статьи 575 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В данном случае, по мнению ответчика, дополнительное, не предусмотренное договором встречное предоставление в сумме 1 млрд. руб. в 30 раз превышает цену основного договора в 36 млн. руб. Состав убытков отсутствует, истцом не доказано нарушение подрядчиком обязательства, наличие причинно-следственной связи, размера убытков.

В судебном заседании 19 января 2015 года в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 15 часов 15 минут 22 января 2015 года, о чем лица, участвующие в деле, извещены под подпись, а также путем размещения соответствующей информации на сайте Картотека арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).

После перерыва представители истца поддержали исковые требования, отзыв на апелляционную жалобу, указав, что из протокола совещания ГК «Росатом», группы компаний «Конти» и правительства Красноярского края от 02.12.2009 следует, что ФГУП «ГХК» было поручено за свой счет провести работы по модернизации и доукомплектованию технологической линии ЗПК и таким образом добиться цели – снижения стоимости поликремния до 70 дол/кг, для чего был заключен договор № 18-09/831. Ответчик подписал договор именно на таких условиях, что свидетельствует о его согласии с целью договора и принятыми на себя обязательствами. При этом до заключения договора ответчик не был лишен возможности ознакомиться с исходными данными (состоянием завода), проявив должную осмотрительность.

По мнению истца, ответчик умышленно не включил в перечень работ дорогостоящие оборудование и работы, пытаясь сэкономить на работах по модернизации завода.

Подрядчик не извещал заказчика о необходимости приостановки работ в связи с невозможностью достижения того результата, который требовал от него заказчик, поэтому несет риск недостижения цели договора, в том числе в соответствии со статьями 723, 761 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Перечень видов работ согласно программе модернизации С.И. Гашенко отличается существенно от видов работ, согласованных в договоре № 18-09/831. При этом созданная в соответствии с программой работ по договору технологическая линия для производства поликристаллического кремния не позволяет вести производство на уровне рентабельности. Для достижения цели договора требуется проведение ряда мероприятий, в том числе по созданию передела конверсии ТК и регенрации водорода с возвратом его в процесс, выполнению модернизации УВВ и системы конденсации ПГС и разделения хлорсиланов, увеличению мощности передел ректификационной очистки, решению вопросов утилизации отходов.

Истец отклонил довод ответчика о несоразмерности встречного предоставления, поскольку, по мнению истца, такой способ защиты принуждает ответчика вернуть в проект средства, израсходованные ответчиком на другие цели. Обременительность решения для ответчика соответствует объему обязательств, принятых ответчиком на себя по протоколу от 02.12.2009.

В судебном заседании 22 января 2015 года в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 14 час. 20 мин. 23 января 2015 года, о чем лица, участвующие в деле, извещены под подпись, а также путем размещения соответствующей информации на сайте Картотека арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).

После перерыва представители поддержали позиции.

Коллегией судей отклонено ходатайство ответчика о приобщении дополнительных доказательств на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку не указаны уважительные причины, по которым дополнительные доказательства не были представлены при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Кроме того, представленные дополнительные доказательства правового значения при рассмотрении настоящего дела не имеют, так как степень профессионализма заказчика в области поликремниевого производства при заключении договора подряда на существо обязательств подрядчика не влияет.

Материалы судебной практики дополнительными доказательствами не являются, представлены ответчиком в подтверждение правового обоснования позиции по делу.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Согласно письму ФГУП «ГХК» от 15.06.2009 №01-01-03/2638 (л.д. 220 т.27), адресованному ООО ГК «Конти», президенту заместителю генерального директора – директору бизнес направления Пинову А.Б., в ОАО «Гиредмет» при участии представителей ОАО «ЗПК», ООО ГК «Конти», проведено совещание по выработке согласованной с ОАО «Гиредмет» схемы наиболее быстрого снижения себестоимости продукции ЗПК, с приложением перечня работ капитального характера по заводу полупроводникового кремния на 2009 год и перечня оборудования, приобретаемого в 2009 году для завода полупроводникового кремния:

1. Регенерация и возврат в технологическую схему непрореагировавшего водорода.

2. Ректификационное разделение конденсата хлорсиланов с возвратом трихлосилана в технологическую схему.

3. Гидрирование четыреххлористого кремния до ТХС и его возврат в технологическую схему.

4. Обеспечение условий для ведения процесса под давлением 0,6 Мпа.

5. Реализация плазменного старта с использованием высокоомных стержней-основ.

6. Развитие мощностей до изготовления стержней-основ.

25.06.2009 между ООО Группа компаний «Конти» и ФГУП «ГХК» подписали протокол намерений о компенсации затрат капитального характера по первоочередным мероприятиям снижения себестоимости производства поликристалического кремния (л.д. 78 т. 74).

Согласно данному протоколу для наиболее быстрого снижения себестоимости производства поликристаллического кремния между ФГУП «ГХК» и ООО ГК «Конти» достигнуто соглашение о необходимости немедленного осуществления работ, перечисленных в исх. № 01-01-03/2638 от 15.06.2009 и приложениях № 1 и № 2 к упомянутому письму. В этих целях согласно пункту 1 протокола ФГУП «ГХК» в период с момента подписания настоящего протокола и до вхождения ООО ГК «Конти» в состав акционеров создаваемого ОАО «ЗПК» готово осуществить затраты по приложениям № 1 и № 2 к исх. № 01-01-03/2638 от 15.06.2009. Согласно пункту 2 ООО Группа компаний «Конти» готова осуществить компенсацию затрат по п. 1.

17.08.2009 между Правительством Красноярского края, Государственной корпорацией по атомной энергии "Росатом" и ООО "Группа компаний Конти" заключено соглашение о совместной реализации первого этапа программы развития солнечной энергетики на территории Красноярского края (далее - соглашение), предметом которого является взаимодействие сторон в целях реализации инвестиционных проектов в рамках проекта "Создание инновационного кластера солнечной энергетики на территории Красноярского края".

В соответствии с пунктом 3.1 вышеуказанного соглашения, стороны договорились реализовать первый этап развития кластера солнечной энергетики на территории Красноярского края на базе создаваемого ОАО "Завод полупроводникового кремния" (ОАО "ЗПК").

Согласно пункту 3.2 соглашения, Госкорпорация "Росатом" в рамках полномочий собственника федерального имущества, находящегося в хозяйственном ведении подведомственных федеральных государственных унитарных предприятий, содействует внесению в уставный капитал ОАО "ЗПК" имущества завода полупроводникового кремния и выступает гарантом взаимовыгодных и равноправных отношений между ФГУП "ГХК" (опорным предприятием и главным подрядчиком по достройке завода полупроводникового кремния) и ГК "Конти" (стратегическим инвестором развития завода полупроводникового кремния).

На основании пункта 3.3 соглашения, ГК "Конти": приобретает пакет акций ОАО "ЗПК" и обеспечивает развитие производства полупроводникового кремния до мощности 4000-5000 тонн в год. По данному вопросу между ГК "Конти" и ОАО "Атомэнергопром" не позднее 30.08.2009 будет заключен отдельный договор (договор заключен 27.02.2010, постановление от 20.11.2013 по делу № А40-32900/2013); в срок не позднее 31.08.2009 совместно с Правительством Красноярского края, ОАО "Гиредмет" и ФГУП "ГХК" разрабатывает экономическую модель и бизнес-план развития ОАО "ЗПК" до мощности 4000 - 5000 тонн поликристаллического кремния в год и создания на территории Красноярского края производства пластин и фотоэлектрических преобразователей мощностью до 250 МВт; в целях обеспечения стабильного и гарантированного развития ОАО "ЗПК" обязуется на взаимовыгодной основе привлечь к проектированию и инжиниринговому сопровождению проекта завода полупроводникового кремния ОАО "Гиредмет", а также привлечь ФГУП "ГХК" к достройке комплекса завода полупроводникового кремния. По данному вопросу между ГК "Конти", ОАО "Гиредмет" и ФГУП "ГХК" не позднее 01.09.2009 будут заключены соответствующие договоры; в целях обеспечения развития производственного комплекса Красноярского края и создания условий для формирования полноценного кластера солнечной энергетики обязуется на взаимовыгодной основе привлекать предприятия Красноярского края к проектированию и производству основного технологического оборудования, необходимого для развития ОАО "ЗПК". По данному вопросу между ГК "Конти" и предприятиями Красноярского края в срок до 30.09.2009 должны быть заключены отдельные договоры.

09.11.2009 между открытым акционерным обществом «Завод полупроводникового кремния» (заказчик) и Федеральным государственным унитарным предприятием «Горно-химический комбинат» (исполнитель) заключен договор № 18-09/831 (л.д. 37 т.1, далее - договор), по условиям которого исполнитель обязался осуществить проектные работы, поставку оборудования, модернизацию технологического цикла и доработку оборудования первого пускового комплекса завода полупроводникового кремния в целях снижения себестоимости производства поликристаллического кремния до уровня не выше 70 долларов США за 1кг. по курсу ЦБ РФ на дату завершения работ, для чего исполнитель должен выполнить следующее:

- поставить оборудование, свободное от прав третьих лиц заказчику в целях установки на объекте ЗПК по адресу: Красноярский край, ЗАТО Железногорск, промплощадка ФГУП «ГХК», ОАО «ЗПК». Наименование, количество, цена оборудования определяются в перечне оборудования (приложение №2). Поставка осуществляется с даты подписания договора по 15.04.2010 согласно календарному плану (приложение №3);

- выполнить и передать заказчику проектные, строительно-монтажные работы (далее – СМР) и пусконаладочные работы (далее – ПНР) в установленные договором сроки согласно календарному плану (приложение №3). Наименование, цена работ определяются в перечне работ (приложение №1);

- провести комплексное опробование технологической схемы завода (далее – испытания) для подтверждения себестоимости производства поликристаллического кремния не выше 70 долларов США за 1 кг., по курсу на дату завершения работ в установленные договором сроки согласно календарному плану (приложение №3).

В соответствии с пунктом 1.2. договора заказчик обязался обеспечить передачу в монтаж оборудования исполнителю согласно перечней оборудования (приложения №№2,4) и в соответствии с проектно-сметной документацией; принять и оплатить поставленное оборудование, выполненные работы и испытания.

В материалы дела представлены согласованные сторонами перечень работ (приложение №1), перечень оборудования, календарный план (приложение №3).

В соответствии с календарным планом предусмотренные договором работы должны быть выполнены и сданы заказчику в срок до 31 декабря 2010 года.

Общая стоимость оборудования, работ и испытаний по договору составляет 113 742 113 рублей, в том числе НДС (п. 2.1.), с учетом дополнительного соглашения 36 044 429 рублей.

В разделе 5 договора стороны согласовали порядок сдачи и приемки результатов работ. В соответствии с календарным планом (приложение №3) исполнитель направляет заказчику письменное сообщение о готовности к передаче этапов проектных и строительно-монтажных работ. В течение 5 дней с даты получения заказчиком сообщения исполнителя о готовности выполненных объемов проектных и строительно-монтажных работ к приемке, стороны оформляют акты о приемке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 (п. 5.1.). Окончательная приемка результата проектных и строительно-монтажных работ по договору осуществляется заказчиком в течение 10 рабочих дней после получения заказчиком сообщения исполнителя о выполнении всего комплекса работ с оформлением акта о приемке выполненных работ КС-2 (п. 5.2.).

Пунктом 8.1. договора стороны согласовали, что все споры и разногласия, вытекающие из договора, рассматриваются арбитражным судом в соответствии с законодательством, с соблюдением претензионного порядка разрешения споров. Претензия рассматривается в течение 15 дней со дня получения (п. 8.2).

02.12.2009 состоялось совместное совещание по вопросу "О ходе реализации проекта создания инновационного кластера солнечной энергетики на территории Красноярского края", в рамках которого были приняты решения: ОАО "Атомэнергопром" и ООО "ГК "Конти" проработать и подготовить к подписанию договор купли-продажи акций ОАО "ЗПК", включающий следующие существенные условия: стоимость 100% акций ОАО "ЗПК" порядка 1 млрд. руб. (точная стоимость определяется по результатам независимой оценки), отсрочку платежа на срок до 3 лет, начисление и оплату процентов в размере ставки рефинансирования ЦБ РФ на сумму отсроченного платежа с момента вступления договора в силу и до полной оплаты стоимости акций, гарантии своевременного исполнения обязательств по договору, вступление договора в силу с 01.02.2010, сроком до 20.01.2010; ФГУП "ГХК" и ОАО "ЗПК" проработать механизм гарантированного финансирования в 2010 за счет средств ФГУП "ГХК" мероприятий по модернизации технологического цикла и доработке оборудования первого пускового комплекса ОАО "ЗПК", обеспечивающих до 01.07.2010 запуск производства и выход на себестоимость поликремния 70 $ США за 1 кг, подготовить к подписанию соответствующий договор; ФГУП "ГХК" и ОАО "ЗПК" проработать механизм гарантированного финансирования в течение первого полугодия 2010 за счет средств ФГУП "ГХК" эксплуатационных затрат и текущего содержания ОАО "ЗПК", подготовить к подписанию соответствующие договоры сроком до 25.12.2009; ФГУП "ГХК" и ООО "ГК "Конти" проработать и подготовить к подписанию договор, обеспечивающий до конца 2010 возмещение затрат ФГУП "ГХК" на финансирование эксплуатационных затрат и текущего содержания ОАО "ЗПК" в течение первого полугодия 2010 года, сроком до 20.01.2010; в связи с предоставлением отсрочки платежа по договору купли-продажи акций ОАО "ЗПК" учесть вопросы передачи "ЗПК" при утверждении параметров КТО ФГУП "ГХК" за 2009, сроком до 31.12.2009; ОАО "Атомэнергопром" и ООО "ГК "Конти" представить в ПС "Росатом" план-график действий, обеспечивающий подписание указанного в пункте 1 протокола договора не позднее 01.02.2010, сроком до 29.12.2009.

21.01.2010 сторонами подписано дополнительное соглашение №1 к договору №18-09/831 от 09.11.2009, которым стороны скорректировали приложения №1 и №3 к договору, в части видов и объемов подлежащих выполнению работ.

26.04.2010 между истцом и ответчиком подписан протокол №01-07-21/08-58 совещания руководителей и специалистов ФГУП «ГХК» и ОАО «ЗПК» по организации работ в переходный период передачи функций и перевода персонала из ФГУП «ГХК» в ОАО «ЗПК», согласно которому стороны согласовали, что организацию, приемку и оплату работ по модернизации у подрядных организаций по 30.04.2010 осуществляет ФГУП «ГХК», с 01.05.2010 по переоформленным договорам – ОАО «ЗПК».

30.04.2010 сторонами подписано дополнительное соглашение №2 к договору №18-09/831 от 09.11.2009, согласно которому стороны согласовали, что общая стоимость оборудования, работ и испытаний по договору составляет 36 044 429 руб., в том числе НДС 18%. В течение 5 банковских дней с даты подписания договора, на основании выставленного исполнителем счета, заказчик перечисляет на расчетный счет исполнителя авансовый платеж в размере 34 122 633 руб. 90 коп, включая НДС 18%. Окончательный платеж в размере 1 921 795 руб. 10 коп., включая НДС 18% заказчик перечисляет на расчетный счет исполнителя по итогам проведения комплексного опробования технологической схемы завода и получения результатов, подтверждающих себестоимость производства поликристаллического кремния не выше 70 долларов США за 1 кг. по курсу на дату завершения работ в течение 10 банковских дней с момента подписания актов испытаний оборудования и пробных технологических пусков и выставления счета-фактуры. В случае недостижения результатов испытаний, подтверждающих себестоимость производства полукристаллического кремния не выше 70 долларов США за 1 кг. по курсу на дату завершения работ, указанная сумма выплате исполнителю не подлежит и удерживается заказчиком в качестве неустойки.

Стороны согласовали иной перечень работ, оборудования и календарный план являющиеся приложениями №№1, 2, 3 к дополнительному соглашению №2 от 30.04.2010.

16.11.2009 между истцом (заказчик) и ответчиком (исполнитель) заключен также договор №08-09/1016 возмездного оказания услуг по техническому надзору, согласно которому заказчик поручил исполнителю, а последний принял на себя обязанность осуществить контроль качества выполняемых подрядчиком строительных, монтажных и пусконаладочных работ и соответствия их проектным решениям (технический надзор), выполняемых по договору №18-09/831 от 09.11.2009 на объектах заказчика по адресу: Россия, Красноярский край, ЗАТО Железногорск, г.Железногорск, промтерритория ФГУП «ГХК», в зданиях и помещениях ОАО «ЗПК». Срок оказания услуг установлен с момента подписания договора до 30.09.2010 (п.1.2. договора).

В материалы дела представлен договор №309 от 21.12.2009 на оказание услуг, заключенный между ФГУП «Горно-химический комбинат» (заказчик) и ОАО «Государственный научно-исследовательский и проектный институт редкометаллической промышленности «Гиредмет» (исполнитель), по условиям которого исполнитель принял на себя оказание услуг по осуществлению авторского надзора (инженерного сопровождения) в рамках п.4.2. приложения №1 к договору №18-09/831 между ОАО «ЗПК» и ФГУП «ГХК» по модернизации технологического цикла и доработки оборудования первого пускового комплекса Завод полупроводникового кремния в г.Железногорске Красноярского края. Сроки выполнения работ предусмотрены, начало – 1 квартал 2010 года, окончание 3 квартал 2010 года (п. 1.2). Срок действия договора установлен с момента подписания до окончания выполнения обязательств сторонами (п. 7.1).

В материалы дела представлены подписанные сторонами акты приема-передачи проектно-сметной документации от 30.12.2009, сдачи-приемки авторского надзора Гиредмет от 15.12.2009.

В материалы дела представлены акты КС-2, справки КС-3 по которым производилась сдача-приемка выполненных строительно-монтажных, пусконаладочных и проектных работ №1.1.1 от 15.12.2009, №1.1.2 от 15.12.2009, №2.1. от 31.12.2009, №2.2. от 31.12.2009, №2.3. от 31.12.2009, №2.4. от 31.12.2009, №2.5. от 31.12.2009, №2.6. от 31.12.2009, №2.7. от 31.12.2009, №1.1.1. от 29.01.2010, №1.1.2 от 29.01.2010, №1.4. от 27.02.2010, №1.1. от 28.02.2010, №1.2 от 28.02.2010, №1.3. от 28.02.2010, №1.1.1 от 09.04.2010, №1.1.1 от 06.04.2010, №1.1.1 от 20.12.2010, №2.1.2 от 30.12.2010.

Указанные акты подписаны сторонами без замечаний по объемам, качеству и стоимости выполненных работ.

Приемка поставленного ответчиком оборудования была произведена истцом на общую сумму 15 337 560 руб. 78 коп. по накладным №43000095, №49000082 от 17.01.2011, №48000018 от 09.07.2011, №48000016 от 02.02.2010, №42000036 от 17.01.2011, №45000003 от 29.12.2010, №48000020 от 21.07.2010, №47000162 от 21.07.2010, №48000027 от 29.12.2010.

Всего ответчиком были выполнены работы и поставлено оборудование на общую сумму 35 830 628 руб. 10 коп.

Платежным поручением №117 от 03.12.2009 заказчик перечислил подрядчику 34 122 633 руб. 90 коп. в качестве оплаты по договору №18-09/831 от 09.11.2009.

Из пояснений истца следует, оставшаяся часть работ по проекту, разработанному подрядчиком, выполнялась на основании договоров заказчика с третьими лицами и была завершена в срок до 30.12.2010. Приемка указанных работ производилась заказчиком с участием исполнителя, осуществлявшего по условиям договора авторский надзор за реализацией проекта. Общая сумма затрат истца на исполнение договора от 09.11.2009 №18-09/831 составила 478 261 102 руб. 98 коп., с учетом произведенной оплаты ответчику.

В материалы дела представлены договоры за 2009-2010 годы, заключенные истцом с третьими лицами на выполнение работ и поставку товаров (оборудования, расходных материалов и т.д.) по объекту Завод полупроводникового кремния.

Из пояснений сторон следует, что ответчик предусмотренное договором № 18-09/831 от 09.11.2009 проведение комплексного опробования технологической схемы завода не осуществил, в связи с чем, итоговый акт сдачи-приемки работ, подтверждающий достижение требуемого уровня себестоимости производства поликристаллического кремния, сторонами подписан не был.

Истец указал, что им в 2010-2011 годах собственными силами произведено комплексное апробирование технологической линии завода, которое показало, что себестоимость произведенной продукции составила более 109 долларов США за 1 кг. по курсу ЦБ РФ на дату завершения работ.

Истцом в материалы дела представлено заключение специалиста Гашенко С.И. по результатам проведения технической экспертизы, согласно которому специалистом была проведена техническая экспертиза по документам вариантов модернизации существующей технологической схемы на ОАО «ЗПК», изложенных в перечне работ к договору №18-09/831 от 09.11.2009 между ОАО «ЗПК» и ФГУП «ГХК», а также «Программе документирования производства создания законченной технологии производства мощностью до 250 тонн поликремния в год» и «Программе вывода производства на уровень 550 тонн поликремния в год с общей себестоимость не более 70 долл./кг.». Из указанного заключения следует, что мероприятия, указанные в приложениях к договору №18-09/831 от 09.11.2009, в целом были необходимы для частичного осуществления модернизации технологического цикла и доработки оборудования первого пускового комплекса, вместе с тем, они были явно недостаточными и неполными для достижения формулированной договором цели. Экспертный анализ работ, предложенных в «Программе доукомплектования производства и создания законченной технологии производства мощностью до 250 тонн/год поликремния» подтвердил их необходимость для создания полной производственно-технологической цепочки производства. Выполнение данной «Программы» приведет к определенному снижению себестоимости поликремния, но не позволит при объеме выпуска 250 тонн поликремния в год выйти на себестоимость 70 долл./кг., в связи с чем, специалист считает нецелесообразным и бесперспективным выполнение данной «Программы».

Согласно отчету ОАО «Подольский химико-металлургический завод» о проведенном техническом аудите и отчет ООО «Авантаж Аудит» по анализу себестоимости производства поликристаллического кремния за период с 01.01.2010 по 31.12.2011 объем производства поликристаллического кремния составил в 2010 году – 4 472,99 кг., в 2011 году 5 676,335 кг.; выручка от реализации поликристаллического кремния в 2010 года – 0 кг., в 2011 году - 90,00 кг. на сумму 175 499 руб. 75 коп.; себестоимость продукции на основании бухгалтерских отчетов ОАО «ЗПК» с учетом общехозяйственных расходов составила в 2010 году – 318 873 988, 3 руб., В 2011 году – 283 438 293, 13 руб.

Истцом в материалы дела представлена программа вывода производства на общую себестоимость ПКК 70$, в соответствии с которой, сумма затрат на завершение модернизации завода и его последующей эксплуатации с достижением экономических показателей, предусмотренных условиями спорного договора, составляет 1 060 895 760 руб.

Претензией №А3002-1900 от 18.11.2011 истец обращался к ответчику с требованием надлежащим образом исполнить обязательства по договору № 18-09/831 от 09.11.2009 и сдать результат работ, подтверждающий, что в результате произведенной модернизации завода полупроводникового кремния себестоимость производства полукристаллического кремния составляет не выше 70 долларов США за 1 кг. по курсу ЦБ РФ на дату завершения работ.

В ответе на претензию от 02.12.2011 №212-01-25-04/6170 ответчик указал, что предусмотренные дополнительным соглашением №1 от 21.01.2010 работы и поставка оборудования им осуществлены в полном объеме.

Претензией от 27.02.2013 истец указал, что ФГУП «ГХК» не исполнило надлежащим образом свои обязательства по договору и не достигло результата работ, предусмотренного договором, в связи с чем ОАО «ЗПК» отказывается от исполнения договора и требует возмещения убытков в виде стоимости расходов, которые необходимо будет произвести для завершения работ по модернизации завода и достижения необходимого результата, а также возмещения затрат, связанных с содержанием завода в период производственного простоя, вызванного недостижением результата работ по модернизации завода.

Письмом от 21.03.2013 №212-01-25-04-1177 ответчик указал на то, что принимает отказ заказчика от исполнения договора, требование заказчика о возмещении убытков считает необоснованным.

Ссылаясь на то, что в результате ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору №18-09/831 от 09.11.2009 истец понес убытки, в виде стоимости расходов, которые необходимо будет произвести для завершения работ по модернизации завода и достижения необходимого результата, а также возмещения затрат, связанных с содержанием завода в период производственного простоя, вызванного не достижением результата работ по модернизации завода, истец обратился в суд с настоящим иском.

Из расчета истца следует, что размер убытков по завершению модернизации завода и его последующей эксплуатации с достижением экономических показателей, предусмотренных условиями договора, составляет 1 060 958 760 рублей, исходя из изготовленной истцом Программы вывода производства на общую себестоимость ПКК 70$.

Ответчиком в материалы дела представлены анализ соответствия разработанной ФГУП «ГХК» в рамках договора от 09.11.2009 №18-09/831 рабочей документации положениям Проекта «Первая очередь расширения производства полупроводникового кремния, включая 1 пусковой комплекс. Корректировка»; договор подряда на выполнение проектных работ №127 от 21.01.2003 между ФГУП «ГХК» и ФГУП Государственный научно-исследовательский проектный институт «Гиредмет» ПП «Редметпроект» Министерства промышленности, науки и технологий Российской Федерации; технические задания; выкопировки из Проекта «Первая очередь расширения производства полупроводникового кремния, включая 1 пусковой комплекс. Корректировка»; заключение отдела государственной экспертизы проектов Управления сооружения объектов атомной энергетики и промышленности Федерального агентства по атомной энергии проекта «Первая очередь расширения производства полупроводникового кремния, включая 1 пусковой комплекс. Корректировка»; заключение Енисейского межрегионального территориального управления технологического и экологического надзора Ростехнадзора.

Третье лицо в отзыве на иск указало, что первый пусковой комплекс завода полупроводникового кремния был построен и введён в эксплуатацию на основе проекта «Первая очередь расширения производства полупроводникового кремния, включая 1 пусковой комплекс. Корректировка», разработанного ФГУП Государственный научно-исследовательский проектный институт «Гиредмет» ПП «Редметпроект» Министерства промышленности, науки и технологий. Для исполнения спорного договора, в части авторского надзора, ФГУП «ГХК» заключило с ОАО «Гиредмет» договор на оказание услуг от 21.12.2009 № 309, который был исполнен ОАО «Гиредмет» надлежащим образом. ОАО «Гиредмет» постоянно осуществляло контроль за выполнением ФГУП «ГХК» проектных, строительно-монтажных и пусконаладочных работ и соответствие этих работ требованиям Проекта Гиредмет. При этом ОАО «Гиредмет» осуществляло авторский надзор не всех работ, необходимых для модернизации завода, а именно по тем пунктам, которые были указаны в перечне работ. Договором не предусматривался авторский надзор по иным работам.

С целью определения качества выполненных ответчиком работ, а также стоимости подлежащих выполнению работ, необходимых для достижения установленной договором №18-09/831 от 09.11.2009 цели, определением суда от 20.03.2014 была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ЗАО «Группа СТР».

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1) работы, выполненные Федеральным государственным унитарным предприятием «Горно-химический комбинат» по договору от 09.11.2009 №18-09/831 по разделу «Проектирование», относятся к разработке проектной документации либо рабочей документации? Какие разделы к какой документации?

2) Соответствует ли качество работ, выполненных Федеральным государственным унитарным предприятием «Горно-химический комбинат», требованиям технической и технологической документации, условиям договора?

3) Какие виды (разделы) работ выполнены Федеральным государственным унитарным предприятием «Горно-химический комбинат» качественно и могут быть использованы для достижения цели договора от 09.11.2009 №18-09/831 – выработки поликристаллического кремния себестоимостью не выше 70 долл. США за 1 кг?

4) Какова стоимость качественно выполненных Федеральным государственным унитарным предприятием «Горно-химический комбинат» работ (по видам и разделам выполненных работ)? Причины возникновения выявленных недостатков?

5) Какова стоимость работ по устранению выявленных недостатков (с перечнем оборудования)?

6) Достаточно ли было выполнено Федеральным государственным унитарным предприятием «Горно-химический комбинат» видов проектов (проектной и рабочей документации), видов и объема строительно-монтажных и пусконаладочных работ, видов и количества оборудования для того, чтобы достичь цель договора от 09.11.2009 №18-09/831 - себестоимость поликристаллического кремния не выше 70 долл. США за 1 кг?

7) Если перечисленных видов подрядных работ было недостаточно, то какие проектные, строительно-монтажные и пусконаладочные работы, оборудование необходимо было бы предусмотреть в договоре от 09.11.2009 № 18-09/831 для того, чтобы достичь указанную выше цель?

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела представлено экспертное заключение и дополнения к нему, согласно которым эксперты пришли к следующим выводам:

- проектные работы (стадия – Рабочий проект), выполненные исполнителем в соответствии с договором №18-09/831, не содержат в себе проектно-технических решений, существенно отличающихся от состава Проекта ФГУП «Гиредмет». Рабочий проект не предусматривает внедрение мероприятий по изменению технологии основного производства, замену (модернизацию) оборудования, направленные на существенное улучшение технико-экономических показателей производства поликристаллического кремния на ЗПК, которые бы позволили достичь себестоимости 1 кг. ПКК не выше 70$;

- при разработке рабочей документации использовались чертежи «Гиредмет». Устранение недостатков в реализации базового проекта «Гиредмет» не решит задачи, поставленной договором – снижение себестоимости поликристаллического кремния до уровня не выше 70 $ за 1 кг., в связи с несоответствием текущего уровня цен на основное сырье и энергоресурсы и удельными расходами сырья и энергоресурсов на единицу;

- виды и объемы строительно-монтажных и пусконаладочных работ, выполненные исполнителем в соответствии с договором №18-09/831, направлены на окончание строительства 1-го пускового комплекса по разработанной проектной документации и не позволяют достичь себестоимости 1 кг ПКК не выше 70$;

- оборудование, поставленное исполнителем в соответствии с договором №18-09/831, предназначено для комплектации объектов 1-го пускового комплекса ЗПК по разработанной проектной документации и не позволяет достичь себестоимости 1 кг. ППК не выше 70$;

- разработанная исполнителем документация и реализованные работы являются необходимыми и могут использоваться для достижения цели договора, при условии замены основного технологического оборудования по производству ППК на современное, высокопроизводительное оборудование, способное обеспечить требуемый уровень себестоимости продукции;

- работы, направленные на обеспечение основных технологических переделов, а также работы вспомогательного характера, были выполнены качественно. Общая стоимость качественно выполненных работ в рамках договора от 09.11.2009 №18-09/831 составила 15 569,2 тыс. руб.;

- в перечне работ, подлежащих выполнению, нет пунктов, напрямую определяющих достижение заявленной цели проекта – снижения себестоимости производства ПКК до уровня не выше 70 долларов США за 1 кг. по курсу на дату завершения работ;

- при разработке мероприятий, направленных на снижение себестоимости производства поликристаллического кремния до уровня не выше 70 $ за 1 кг. в 2009 году необходимо было произвести поиск поставщиков современных технологий и оборудования в области производства поликристаллического кремния;

- снижение себестоимости производства полупроводникового кремния обеспечивается за счет снижения удельного расхода трихлорсилана и энергопотребления в основном производстве;

- договор не затрагивал основного производственного процесса – участков водородного восстановления, конверсии тетрахлорида кремния, эффективность работы которых является определяющим фактором при определении себестоимости производства поликристаллического кремния;

- стоимость дополнительных расходов по доведению производства ППК до требуемого уровня себестоимости продукции (с предложениями по замене оборудования), составляет 1 298,5 млн. руб., согласно программе ОАО «ЗПК» 1 061,0 млн. руб.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации среди способов защиты гражданских прав указывает возмещение убытков.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (часть 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела и пояснений истца следует, что исковые требования предъявлены в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору № 18-09/831 от 09.11.2009.

Указанный договор содержит элементы договора поставки (ст. 506 ГК РФ) - в части поставки ответчиком закрытого перечня оборудования; договора подряда (ст. 702 ГК РФ) - в части проведения ответчиком комплексного опробования технологической схемы ЗПК (Комплексное опробование технологической схемы исключено из Перечня работ и Календарного плана дополнительным соглашением от 30.04.2010 № 2 к договору), договора строительного подряда (ст. 740 ГК РФ) - в части выполнения ответчиком закрытого перечня строительно-монтажных и пусконаладочных работ; договора подряда на выполнение проектных работ (ст. 758 ГК РФ) - в части выполнения ответчиком закрытого перечня проектных работ; договора комиссии (ст. 990 ГК РФ) - в части заключения с ОАО «Гиредмет» договора авторского надзора за выполнением ответчиком согласованных работ.

Так, в приложении № 1 к договору в редакции Дополнительного соглашения № 2 сторонами согласован Перечень работ на общую сумму 19 704 690 рублей (далее - Перечень работ).

В приложении № 2 к договору в редакции Дополнительного соглашения № 2 сторонами согласован Перечень оборудования, в который вошли 40 позиций товаров, подлежащих поставке Заказчику, на общую сумму 16 339 740 рублей (далее - Перечень оборудования).

Договором предусмотрено осуществление ОАО «Гиредмет» авторского надзора над его выполнением (п. 4. 1 Перечня работ в редакции дополнительного соглашения № 2).

В приложении № 3 к договору в редакции ДС № 2 сторонами согласован Календарный план, в котором стороны определили следующие сроки выполнения работ по договору на общую сумму 36 044 429 рублей (далее - Календарный план):

- 1 этап: с 01.10.2009 по 30.04.2010 (выполнение работ по п. 1.1, 1.4, 1.7, 1.9, 1.10. 1.11, 2.4 Перечня работ на сумму 2 924 640 руб.);

- 2 этап: с 01.10.2009 по 30.09.2010 (выполнение работ по п. 1.3, 2.2, 2.3, 3.1, 3.2 Перечня работ на сумму 13 597 660 руб.);

- 3 этап: с 01.10.2009 по 30.10.2010 (выполнение работ по п. 1.2, 1.3.1, 1.5, 1.6, 1.8. 2.1 Перечня работ на сумму 2 182 390 руб.);

- 4 этап: с 01.10.2010 по 31.12.2010 (поставка оборудования согласно Перечню оборудования на сумму 16 339 740 руб.)

- 5 этап: авторский надзор Гиредмет на сумму 1 000 000 руб.

Исполнение договора произведено ФГУП «ГХК» в 2009 - 2010 гг. в соответствии с Перечнем работ, Перечнем оборудования и Календарным планом, сторонами подписаны акты сдачи-приёмки работ, справки о стоимости работ, накладные и иные документы, подтверждающие приёмку исполненных по договору обязательств.

По мнению истца, выполненные работы и поставленное оборудование недостаточны для достижения цели, указанной в п. 1.1 договора.

Так, экспертами ЗАО «Группа СТР» установлено, что разработанная документация и реализованные работы по всем перечисленным пунктам перечня работ обеспечительного либо вспомогательного характера являются необходимыми и могут использоваться для достижения цели договора, при условии замены основного технологического оборудования по производству ПКК на современное, высокопроизводительное оборудование, способное обеспечить требуемый уровень себестоимости продукции» (стр. 24 заключения судебной экспертизы - том 27 л.д. 232).

Истец полагает, что поскольку цель снижения себестоимости производства истцом поликристаллического кремния до уровня не выше 70 долларов США за 1 кг по курсу ЦБ РФ на дату завершения ФГУП «ГХК» не достигнута, что подтверждается, по мнению истца, отчетом ООО «Авантаж Аудит» (стр. 135-155, том 74), работы выполнены истцом ненадлежащим образом. При этом, как полагает истец, цель договора – снижение себестоимости до указанного уровня должна была быть достигнута независимо от согласованных к выполнению работ за счет средств ответчика и согласованного оборудования.

Для достижения цели договора, по мнению истца, необходимо выполнение ряда мероприятий, указанных в Программе вывода производства на общую себестоимость поликристаллического кремния 70$. Стоимость будущих расходов на выполнение данных мероприятий составляют, по мнению истца, его убытки.

Вместе с тем, расходы на выполнение этих мероприятий не были предусмотрены договором. Из условий спорного договора не следует, что воля сторон при заключении спорного договора была направлена на возложение на ответчика бремени расходов на модернизацию ЗПК по принимаемым истцом в будущем схемам модернизации.

Довод о том, что обязанности подрядчика определяла цель заключенного договора, а модернизация предполагала самостоятельное поведение ответчика по эффективной разработке схемы модернизации, обеспечивающей достижение заданной себестоимости, подлежит отклонению.

Проведение оценки состояния завода полупроводникового кремния предполагает выработку наиболее оптимальных способов модернизации оборудования и технологии для снижения себестоимости продукции до указанного в договоре уровня.

Вместе с тем, решение о реализации выбранного способа должно приниматься истцом самостоятельно на свой риск, что следует из правового определения предпринимательской деятельности (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из письма ФГУА «ГХК» от 15.06.2009 №01-01-03/2638 следует, что схема наиболее быстрого снижения себестоимости продукции ЗПК была выработана еще до заключения договора. В письме указано, что скорейшим путем снижения себестоимости является запуск в эксплуатацию перечисленных в письме переделов. Под номером один в этом перечне указаны работы, касающиеся модернизации третьей технологической операции по регенерации и возврату водорода. Вместе с тем, в перечень работ по договору №18-09/831 эти работы включены не были, на что указывает сам истец. В приложениях № 1 (Перечень работ) и № 2 (Перечень оборудования) к письму от 15.06.2009 № 01 -01-03/2638 «О согласовании затрат капитального характера», указано предназначение каждого наименования работ и каждой позиции оборудования, впоследствии вошедших в спорный договор. Например, в отношении проектных работ по п. 1.10 Перечня работ к договору в редакции дополнительного соглашения № 2 конкретное назначение согласовано в п. 1.14 приложения № 1 к письму от 15.06.2009 № 01-01-03/2638 «О согласовании затрат капитального характера» - обеспечение безаварийной работы преобразователей; в отношении оборудования по п. 19 Перечня оборудования к договору в редакции ДС № 2 конкретное назначение согласовано в п. 14 приложения № 2 данного письма - «для организации рабочего места поверителя на площадке ЗПК с целью снижения затрат на поверку в МЛ ОГП».

Таким образом, способ модернизации был предварительно предложен ОАО «Гиредмет» и ФГУП «ГХК», вместе с тем, заказчик не счел возможным включить данные предложения в перечень работ.

Коллегия судей также полагает, что ответчик не может нести ответственность за экономическую эффективность предложенной им схемы модернизации, поскольку схема предложена в рамках консультаций, предшествовавших заключению договора.

При этом схема, разработанная ОАО «Гиредмет» и ФГУП «ГХК» до заключения договора и изложенная в письме от 15.06.2009 №01-01-03/2638, предусматривала модернизацию третьей технологической операции по регенерации и возврату водорода, стоимость по модернизации которой согласно Программе вывода производства на общую себестоимость ПКК 70$, определяющей размер убытков, по мнению истца, составляет 330 000 000 рублей (пункт 1.6.2 Программы - стр. 54 т. 1).

Таким образом, заказчик был осведомлен о технических характеристиках установленного на заводе оборудования эффективности процессов, о мерах, необходимых для снижения себестоимости продукции, однако решение о реализации данных мер не принял. Истец самостоятельно определил ту часть мероприятий по модернизации, которые подлежали выполнению в рамках спорного договора, а также исчерпывающий перечень оборудования, подлежащего поставке.

Впоследствии истец самостоятельно принял решение реализовать «Программу вывода производства на общую себестоимость ПКК 70 $», в том числе пункты 1.6 – установка блока регенерации водорода стоимостью 330 000 000 рублей. Вместе с тем, денежные средства иных участников гражданского оборота для реализации этого решения могут быть получены истцом исключительно в рамках отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации). Из условий спорного договора не следует, что воля сторон при заключении спорного договора была направлена на возложение на ответчика бремени расходов на модернизацию ЗПК по принимаемым истцом в будущем схемам модернизации, то есть на лишение ответчика права на соответствующую компенсацию расходов, в том числе расходов на приобретение дорогостоящего оборудования.

Довод истца о том, что условия договора, в том числе перечень работ, определялись исключительно ответчиком, отклоняется как не подтвержденный документально, противоречащий материалами дела, в частности письму от 15.06.2009 №01-01-03/2638.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что цель не является достижимой для ответчика, поскольку зависит от действий истца, привлекаемых им лиц, иных факторов, влияющих на себестоимость продукции, и обусловлена особенностями ведения истцом предпринимательской деятельности.

Истец полагает, что в соответствии с п. 1.1 договора ФГУП «ГХК» приняло на себя обязанность выполнить «комплексную научно-исследовательскую и опытно-конструкторскую работу - «модернизация технологического цикла и доработка оборудования первого пускового комплекса завода полупроводникового кремния», находящуюся в тесной взаимосвязи с инновационной деятельностью (Дополнительное обоснование исковых требований ОАО «ЗПК» от 03.09.2013) и настаивает на том, что «модернизация технологического цикла и доработка оборудования первого пускового комплекса с себестоимостью ПКК 70 долл. США за 1 кг кремния» исчерпывающим образом описывает деятельность исполнителя, указывая на желаемый результат.

Вместе с тем, анализ содержания условия «с целью модернизации технологического цикла и доработка оборудования первого пускового комплекса с себестоимостью ПКК 70 долл. США за 1 кг кремния» показывает, что данное условие не является техническим заданием на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ.

Согласно пункту 1 статьи 769 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

Из приведенной нормативной дефиниции договора следует, что специфика предмета договора состоит в выполнении работ, которые имеют в качестве результата модернизированное оборудование, а в качестве цели нематериальный объект.

Судебной экспертизой установлены конкретные причины, препятствующие достижению цели, указанной в п. 1.1 договора: повышение цен на исходное сырьё и электроэнергию; низкая производительность установок водородного восстановления; превышение удельного расхода трихлорсилана в связи с отсутствием конверсии тетрахлорида кремния; низкая эффективность установки регенерации водорода (Стр. 7 дополнительных материалов к заключению комиссии экспертов ЗАО «Группа СТР» от 15.09.2014 № 124 -том 29, л.д. 23).

В итоге экспертами ЗАО «Группа СТР» сделан следующий вывод: «Снижение себестоимости до целевого уровня возможно только при условии замены оборудования основного передела на более производительное и энергоэффективное».

Судебные эксперты разделяют комплекс всех мероприятий по модернизации, необходимых для достижения указанной в договоре цели, на следующие разделы:

работы по замене (модернизации) основного технологического оборудования;

работы, направленные на обеспечение основных технологических переделов;

работы вспомогательного характера (Абз. 15 стр. 24, абз. 3 стр. 25 заключения судебной экспертизы - том 27, л.д. 232 - 233.).

В заключении судебной экспертизы указано, что спорным договором предусмотрены только 2-й и 3-й разделы мероприятий по модернизации, в то время как мероприятия по замене (модернизации) основного технологического оборудования (раздел 1), имеющие определяющее значение для достижения цели, договором не были предусмотрены (Абз. 15 стр. 24, абз. 3 стр. 25 заключения судебной экспертизы - том 27, л.д. 232 – 233).

Вместе с тем, существует не менее чем два способа повышения производительности и энергоэффективности основного технологического оборудования:

исполнитель самостоятельно с использованием последних научных данных разрабатывает образец нового оборудования, производительность и энергоэффективность которого позволила бы снизить себестоимость до заданного уровня, по данному образцу изготавливает требуемое количество установок,

исполнитель изучает существующий рынок оборудования, приобретает необходимое оборудование, адаптирует к нему технологию, заложенную Проектом Гиредмет.

Экспертами предложено заменить основное производственное оборудование, которым располагает ЗПК, 6 установок водородного восстановления «Водород-1», более современным оборудованием производства компании GEC Gmbh (ФРГ) (3 реактора осаждения ПКК R-36, 1 конвертор тетрахлорида кремния в трихлорсилан R-Con-New, установка конденсации и разделения ПГС). Стоимость данного оборудования в ценах 2010-2011 составила 556 800 000 рублей. Стоимость подготовительных, строительно-монтажных и пусконаладочных работ, связанных с заменой данного оборудования - 273 540 000 рублей (Стр. 2 материалов ЗАО «Группа СТР» от 10.10.2014X9 137-том 30, л.д. 76). Данное предложение соответствует второму из указанных выше способов достижения цели.

Согласно «Программе вывода производства на общую себестоимость ПКК 70 $» затраты на модернизацию установок водородного восстановления УВВ №1-6 сводятся к оплате разработки конструкторской документации силами открытого акционерного общества «Красмаш» – 12 000 000 рублей (Стр. 7 дополнительных материалов к заключению комиссии экспертов ЗАО «Группа СТР» от 15.09.2014 № 124 -том 29, л.д. 23). Данное предложение соответствует первому из указанных способов достижения цели.

Таким образом, условие о цели «модернизация технологического цикла и доработка оборудования первого пускового комплекса с себестоимостью ПКК 70 долл. США за 1 кг кремния» не позволяет ответить на вопрос, что должен был сделать исполнитель, следовательно, требуемая статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации определенность в описании действий по достижению цели – себестоимость 70 долл/кг не достигнута, условие о цели «модернизация технологического цикла и доработка оборудования первого пускового комплекса с себестоимостью ПКК 70 долл. США за 1 кг кремния» не является техническим заданием на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских, проектных, строительных и иных работ.

Таким образом, ответчик не принимал на себя обязательств выполнить некие иные работы, не предусмотренные Перечнем работ, произвести либо закупить некое иное оборудование, не предусмотренное Перечнем оборудования, но в то же время необходимое для достижения цели истца, не может нести ответственность за их неисполнение.

При этом вопрос № 7 о том, какие проектные, строительно-монтажные и пусконаладочные работы, оборудование необходимо было бы предусмотреть в договоре от 09.11.2009 № 18-09/831 для того, чтобы достичь заявленную цель, некорректен с точки зрения общего правила о том, что граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе (пункт 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с экспертным заключением, стоимость дополнительных расходов по доведению производства ППК до требуемого уровня себестоимости продукции (с предложениями по замене оборудования), составляет 1 298 500 000 рублей, согласно Программе ОАО «ЗПК» - 1 061 000 000 рублей.

Суд первой инстанции, сопоставив сумму рекомендуемую экспертами и сумму заявленную истцом, удовлетворил иск в заявленном размере - 1 061 000 000 рублей, учитывая волю истца на установление пределов компенсации, хотя содержание работ и оборудования, заявленных истцом, отличается от рекомендуемых судебными экспертами, и, соответственно, имеется несоответствие общей суммы расходов между ее отдельными статьями. Таким образом, отсутствует однозначный вывод о модели правомерного поведения, которой должно было соответствовать поведение ответчика.

По мнению апелляционного суда, такая модель сторонами не согласована, и более того, не компенсирована встречным предоставлением со стороны заказчика.

Вывод суда первой инстанции о том, что предмет договора в части достижения цели является согласованным, поскольку «ответчику фактически был понятен предмет договора, у сторон не возникло разногласий по этому вопросу и они сочли возможным приступить к его исполнению» является ошибочным, поскольку все имеющиеся в материалах дела документы о приёмке истцом выполненных ФГУП «ГХК» проектных работ касаются только тех работ, наименование которых было указано в разделе «Проектирование» Перечня работ к договору. Так, по разделу «Проектирование» Перечня работ в редакции Дополнительного соглашения № 2 сторонами подписаны: акт сдачи-приёмки работ от декабря 2009года (п. 1.1, 1.3.1, 1.7 Перечня работ); акт по выполненным проектным услугам для ЗПК за декабрь 2009 года от 21.12.2009 (п. 1.1 Перечня работ); акт сдачи-приёмки выполненных работ от 30.12.2009 (п. 1.3, 1.4, 1.9, 1.10, 1.11 Перечня работ) (том 1,л.д. 68); акт по выполненным проектным услугам для ЗПК за май 2010 года от 25.05.2010 (п. 1.3, 1.8 Перечня работ); акт по выполненным проектным услугам для ЗПК за август 2010 года от 25.08.2010 (п. 1.3, 1.3.1, 1.5 Перечня работ); акт по выполненным проектным услугам для ЗПК за январь 2010 года от 24.01.2010 (п. 1.4 Перечня работ); акт по выполненным проектным услугам для ЗПК за февраль 2010 года от 25.02.2010 (п. 1.5 Перечня работ); акт по выполненным проектным услугам для ЗПК за март 2010 года от 24.03.2010 (п. 1.5 Перечня работ); акт по выполненным проектным услугам для ЗПК за сентябрь 2010 года от 21.09.2010 (п. 1.6 Перечня работ); акт по выполненным проектным услугам для УКС за декабрь № 41 (п. 1.7 Перечня работ).

Отклоняя довод ответчика о том, что сторонами не согласована компенсация затрат ответчика на модернизацию технологического цикла ЗПК, истец указывает, что на реализацию первой очереди ЗПК в составе ФГУП «ГХК» было израсходовано порядка 3,5 млрд. рублей, что подтверждается балансовой стоимостью завода по бухгалтерскому учету в сумме 2,8 млрд. руб. и расходами на строительно-монтажные работы в сумме не менее 20 % балансовой стоимости.

Вместе с тем, капиталовложения иного лица в создание и модернизацию ЗПК не являются убытками истца, которые ФГУП «ГХК» должен был вернуть путем безвозмездной модернизации технологического цикла ЗПК, поскольку имущественная сфера истца на указанную сумму не уменьшилась, в самом же договоре не указано, что работы по модернизации подлежат выполнению за счет ФГУП «ГХК» в пределах 3,5 млрд. рублей.

Безосновательной является ссылка истца на то, что ответчик, воспользовался возможностью определить условия договора до момента смены участника ОАО «ЗПК», поскольку как следует из письма ответчика от 15.06.2009 №01-01-03/2638 руководитель общества с ограниченной ответственностью «Группа компаний «Конти» был осведомлен о ходе согласования работ и оборудования, их конкретном назначении.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу указывает, что обязанность по возмещению ему будущих расходов на модернизацию технологического цикла возникла в силу добровольного принятия данного обязательства ответчиком по поручению ГК «Росатом» на совещании 02.12.2009, содержание которого оформлено протоколом от 02.12.2009 (стр. 2-3, том 5).

Между тем, обязательство «проработать механизм гарантированного финансирования мероприятий по модернизации технологического цикла и доработки оборудования первого пускового комплекса ЗПК … за счет ФГУП «ГХК»» нельзя истолковать как обязанность ФГУП «ГХК» безвозвратно передать ОАО «ЗПК» денежные средства в размере, необходимом для снижения себестоимости поликристаллического кремния до 70 дол. США за 1 кг. Учитывая также, что данная формулировка не позволяет определить ни лимиты денежных средств, ни порядок их определения.

Согласно части 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений. Не допускается дарение в отношениях между коммерческими организациями (статья 575 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Договор № 18-09/831 не содержит условий о том, что ФГУП «ГХК» обязуется безвозмездно и безвозвратно передать заказчику денежные средства в размере, необходимом для снижения себестоимости поликристаллического кремния до 70 дол. США за 1 кг.

Таким образом, необоснованным является довод истца о том, что договор №18-09/831 был заключен с целью финансирования мероприятий по модернизации технологического цикла ЗПК за счет ФГУП «ГХК» и таким образом, является основанием для взыскания с ответчика денежных средств, необходимых для финансирования мероприятий по модернизации технологического цикла ЗПК. В противном случае на стороне истца может возникнуть неосновательное обогащение (1102 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истец ссылается на соглашение о совместной реализации 1 этапа программы развития солнечной энергетики на территории Красноярского края от 17.08.2009 (стр. 24 т. 24), согласно которому ОАО «ЗПК» обязался на взаимовыгодной основе привлечь к проектированию и инжиниринговому сопровождению проекта завода полупроводникового кремния ОАО «Гиредмет», а также привлечь ФГУП «ГХК» к достройке завода поликристаллического кремния. По данному вопросу между ГК «Конти», ОАО «Гиредмет», ФГУП «ГХК» не позднее 01.09.2009 будут заключены соответствующие договоры.

Содержание данного соглашения не подтверждает довод истца о том, что ФГУП «ГХК» предварительно согласился за свой счет подготовить новые технологические, архитектурно-строительные решения, решения по организации управления производством, охране окружающей среды, инженерному оборудованию и инженерным системам и иные решения, касающиеся первого пускового комплекса завода полупроводникового кремния.

Федеральное государственное унитарное предприятие «ГХК» стороной соглашения от 17.08.2009 не являлось, поэтому отсутствуют основания толковать условия договора № 18-09/831 с учетом содержания данного соглашения.

Таким образом, отсутствует вменяемое ответчику нарушение условий договора при его исполнении, связанного с требованиями истца по достижению указанной в п. 1.1 договора цели, поскольку условиями договора не предусматривалось обязательное достижение ответчиком такой цели.

С учетом установленных по делу обстоятельств, выводов экспертов, а также содержания требования о взыскании убытков (будущие расходы истца), учитывая, что из календарного плана исключен раздел по комплексному опробованию, исследование вопроса о проведении сторонами комплексного опробования технологической схемы не имеет правового значения.

С учетом изложенного, по мнению апелляционной инстанции выводы суда первой инстанции о наличии состава убытков в связи с ненадлежащим выполнением ответчиком обязательств по заключенному между сторонами договору сделаны с нарушением норм материального права (статьи 1, 2, 15, 506, 575, 702 Гражданского кодекса Российской Федерации), что является основанием для отмены решения суда в обжалуемой части на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принятия нового судебного акта об отказе в иске в указанной части.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина в размере 200 000 рублей подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета.

Расходы ответчика по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 2 000 рублей подлежат взысканию с истца в пользу ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 27 октября 2014 года по делу № А33-5659/2013 в обжалуемой части отменить.

В указанной части принять по делу новый судебный акт. В удовлетворении требования о взыскании 1 061 000 000 рублей убытков отказать.

В части распределения судебных расходов решение изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции.

«Взыскать с открытого акционерного общества «Завод полупроводникового кремния» в доход федерального бюджета 200 000 рублей государственной пошлины по иску».

Взыскать с открытого акционерного общества «Завод полупроводникового кремния» в пользу Федерального государственного унитарного предприятия федеральной ядерной организации «Горно-химический комбинат» 2000 рублей расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи:

И.Н. Бутина

В.В. Радзиховская