Гражданский кодекс часть 1

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Д.Н. Рылова, Э.В. Ткаченко, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Е.Н., рассмотрев, с использованием системы видеоконференц-связи в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 13 марта 2015 года по делу №А58-5687/2012 по заявлению открытого акционерного общества "Якутская топливно-энергетическая компания" (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании недействительными решения и предписания, незаконным и отмене постановления о наложении административного штрафа

суд первой инстанции, судья Устинова А.Н.,

при участии в судебном заседании:

судьи Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), осуществляющего организацию видеоконференцсвязи, ФИО1, при ведении протокола отдельного процессуального действия в Арбитражном суде Республики Саха (Якутия) секретарем судебного заседания Жирковой Л.В.,

от заявителя: ФИО2, представителя по доверенности от 29.12.2014;

от заинтересованного лица: ФИО3, представителя по доверенности от 10.12.2014

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне антимонопольного органа, государственного унитарного предприятия «Жилищно-коммунальное хозяйство Республики Саха (Якутия)»: ФИО4, представителя по доверенности от 19.12.2014

установил:

Заявитель, Открытое акционерное общество "Якутская топливно-энергетическая компания", обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) о признании недействительными решения от 06.07.2012 по делу № 02-7/12А о нарушении антимонопольного законодательства; предписания от 06.07.2012 по делу № 02-7/12А о нарушении антимонопольного законодательства; о признании незаконным и отмене постановления от 30.04.2013 о наложении административного штрафа по делу № 02- 24/13-14.31 об административном правонарушении.

Решением суда первой инстанции от 13 марта 2015 требования заявителя удовлетворены частично.

Суд первой инстанции, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 06.07.2012 по делу № 02-7/12А о нарушении антимонопольного законодательства, проверенное на соответствие положениям Федерального закона «О защите конкуренции», признал недействительным в части пунктов 2, 3 и 4.

Суд первой инстанции, предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 06.07.2012 по делу № 02-7/12А о нарушении антимонопольного законодательства, проверенное на соответствие положениям Федерального закона «О защите конкуренции», признал недействительным.

Суд признал незаконным и отменил полностью постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 30.04.2013 о наложении административного штрафа по делу № 02-24/13-14.31 об административном правонарушении.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Суд считает, что УФАС не доказано установление Обществом монопольно высокой цены на газовый конденсат стабильный, используемый в качестве котельного топлива, по затратному критерию.

Суд считает, что непредставление Обществом расчета цены на ГКС не может являться доказательством установления Обществом монопольно высокой цены на газовый конденсат стабильный, используемый в качестве котельного топлива, по затратному критерию.

Более того, как установлено в оспариваемом решении, УФАС, исследуя расчет себестоимости расходов Общества на производство и реализацию ГКС по статьям затрат за 2011 год (листы 6 – 7 решения), не исследовал вторую составляющую затратного критерия для определения монопольно высокой цены, а именно УФАС не определена «необходимая» прибыль.

Вышеизложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о недоказанности УФАС и неподтвержденности материалами дела факта нарушения Обществом пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившегося в установлении в 2011 году монопольно высокой цены на газовый конденсат стабильный, применяемый в качестве котельного топлива, в географических границах Республики Саха (Якутия) путем превышения сумм необходимых расходов на производство и реализацию.

Соответственно, выданное на основании решения УФАС, признанного арбитражным судом недействительным, предписание, содержащее требование о необходимости Обществу в течение тридцати дней с момента его получения прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции посредством установления монопольно высокой цены на газовый конденсат стабильный, применяемый в качестве котельного топлива в географических границах Республики Саха (Якутия) путем превышения сумм необходимых расходов на производство и реализацию и совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, для чего в течение тридцати дней с момента получения предписания представить в УФАС по РС (Я) на согласование обоснования и расчеты приведения цен реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива и в географических границах Республики Саха (Якутия) в состояние, исключающее их квалификацию как монопольно высокие в соответствии с решением УФАС по РС (Я) от 22.06.2012, изготовленного в полном объеме 06 июля 2012 по делу № 02-7/12А о нарушении антимонопольного законодательства; в течение трех рабочих дней после исполнения требований предписания направить в адрес УФАС по РС (Я) документы, подтверждающие исполнение требований предписания, также является недействительным.

Основанием признания Общества виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ, и принятия оспариваемого постановления послужили выводы, изложенные УФАС в решении от 06.07.2012 по делу № 02-7/12А о нарушении антимонопольного законодательства. Поскольку арбитражный суд признал указанное решение недействительным, в том числе в части пункта 2, в действиях Общества отсутствует состав административного правонарушения, вмененного ему в вину.

Управление, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований.

Представитель Управления в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, пояснив, что суд первой инстанции неправильно оценил обстоятельства дела и не полностью оценил доводы антимонопольного органа. Аналитический отчет по делу был один и именно на основании указанного отчета антимонопольный орган принял решение о признании общества занимающим доминирующее положение и нарушившим антимонопольное законодательство.

Представитель общества в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил отказать в ее удовлетворении.

Представитель третьего лица в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, пояснив суду, что предприятие является единственным покупателем топлива на территории Республики Саха (Якутия) и полностью зависит от цен устанавливаемых обществом.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 24.04.2015.

Согласно пункту 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, оспариваемым решением Комиссией УФАС 06.07.2012 по делу № 02-7/12А о нарушении антимонопольного законодательства, Общество было признано (т.2, л. 38):

- занимающим доминирующее положение с долей 50 процентов на товарном рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного в географических границах Республики Саха (Якутия);

- нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» посредством установления в 2011 году монопольно высокой цены на газовый конденсат стабильный, применяемый в качестве котельного топлива, в географических границах Республики Саха (Якутия) путем превышения сумм необходимых расходов на производство и реализацию.

Указанным решением предусмотрено:

- выдать Обществу предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства;

- передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для решения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности в соответствии с Кодексом РФ об административных правонарушениях.

Также, УФАС Обществу было выдано предписание по делу № 02-7/12А о нарушении антимонопольного законодательства от 06.07.2012 (оглашено 22.06.2012) (т. 2, л. 68), в соответствии с которым Обществу предписано:

- в течение тридцати дней с момента его получения прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции посредством установления монопольно высокой цены на газовый конденсат стабильный, применяемый в качестве котельного топлива в географических границах Республики Саха (Якутия) путем превышения сумм необходимых расходов на производство и реализацию и совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, для чего в течение тридцати дней с момента получения предписания представить в УФАС по РС (Я) на согласование обоснования и расчеты приведения цен реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива и в географических границах Республики Саха (Якутия) в состояние, исключающее их квалификацию как монопольно высокие в соответствии с решением УФАС по РС (Я) от 22.06.2012, изготовленного в полном объеме 06 июля 2012 по делу № 02-7/12А о нарушении антимонопольного законодательства;

- в течение трех рабочих дней после исполнения требований предписания направить в адрес УФАС по РС (Я) документы, подтверждающие исполнение требований предписания.

30.04.2013 заместителем руководителя УФАС ФИО5, рассмотревшей в присутствии представителя Общества ФИО6 протокол об административном правонарушении от 16.04.2013 по делу № 02-24/13-14.31, вынесено постановление о наложении административного штрафа по делу № 02-24/13-14.31, которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 Кодекса РФ об административных правонарушениях, и Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 650 000 рублей (т. 1, л. 22).

Общество, посчитав, что указанные акты нарушают его права и законные интересы и не соответствуют действующему законодательству, обратилось в суд с рассматриваемым требованием.

Определением суда первой инстанции от 09.06.2014 дела № А58-2662/2013 и № А58-5687/2012 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера дела № А58-5687/2012.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие), и в частности установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (п.1 ч.1).

Субъектами, на которых распространяются ограничения, установленные названной нормой, признаются лица, хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15.10.2013 по делу № А58-5415/2012, оставленным без изменений постановлениями Четвертого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2014, Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16.05.2014, отказано в удовлетворении требования Общества о признании незаконным приказа УФАС от 29.06.2012 № 55 о включении Общества в реестр хозяйствующих субъектов и о признании незаконным приказа УФАС от 17.10.2012 № 75 о внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, то обстоятельство, что Общество в течение 2010 года и 9 месяцев 2011 года занимало долю более 50% на товарном рынке реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и газоконденсатного печного бытового котельного топлива в географических границах Республики Саха (Якутия) считается установленным вступившим в законную силу решением арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не требующим доказывания вновь при рассмотрении арбитражным судом настоящего дела, в котором участвуют те же лица.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что пункт 1 оспариваемого решения, которым Общество признано занимающим доминирующее положение с долей 50 процентов на товарном рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного в географических границах Республики Саха (Якутия), соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности.

Таким образом, антимонопольный орган правомерно признал общество субъектом регулирования на товарном рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного в географических границах Республики Саха (Якутия).

Пунктом 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", для указанных субъектов введен запрет на действия (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, выраженные в установлении, поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Как следует из материалов дела, обществу вменяется то, что оно в течение 2010 и 9 месяцев 2011 года, нарушило указанный в п. 1 ч. 1 ст. 10 названного закона запрет, посредством установления монопольно высокой цены на газовый конденсат стабильный, применяемый в качестве котельного топлива, в географических границах Республики Саха (Якутия), путем превышения суммы необходимых расходов для производства и реализации данный продукции.

При этом, материалами дела определено, что обществу вменяется нарушение на рынке - оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного.

Согласно Аналитического отчета от 19.06.2012 (т. 12, л. 69 ) антимонопольного органа, названый рынок определен географическими границами Республики Саха (Якутия).

Статьей 6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", установлено, что монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами (ч.1).

Цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (ч.4).

Из указанного следует, что монопольно высокой ценой товара является цена, установленная хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, если эта цена > сумму A (необходимых для производства и реализации такого товара расходов) + B (прибыли) и > цены, (которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Как следует из материалов дела, на территории Российской Федерации имеются иные локальные рынки производства и реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива (т. 2, л. 142).

В то же время, в силу названной нормы, данный рынок должен быть сопоставимым товарным рынком, каковым признается рынок, сопоставимый по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование.

Как следует из сведений представленных антимонопольным органом (т. 9, л. 3), в ходе проведения им оценки конкурентной среды в рамках рассматриваемого им дела об антимонопольном нарушении, на территории Российской Федерации наличие сопоставимых рынков с рынком на котором осуществляет свою деятельность общество, отсутствует. Отсутствуют сопоставимые рынки с рассматриваемым рынком деятельности общества и за пределами Российской Федерации.

Доказательств, наличия сопоставимых рынков на территории Российской Федерации и за ее пределами, с рынком, на котором осуществляет деятельность общество в материалы дела заявителем не представлено, в связи с чем в данной части указанные доводы антимонопольного органа не опровергаются материалами дела.

Ссылка общества на деятельность ОАО «Газпром» не принимается судом апелляционной инстанции поскольку, она не подкреплена доказательствами того, что данное общество осуществляет аналогичную деятельность на сопоставимом рынке.

Ссылка общества на то, что стоимость товара иных производителей превышает стоимость товара реализуемого им, в данном случае не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в деле отсутствуют доказательства того, что иные производители аналогичного товара, о которых указывает общество, осуществляют деятельность на сопоставимом товарном рынке, включая то обстоятельство, что они относятся к субъектам, занимающим доминирующее положение на аналогичном рынке.

Учитывая указанное, суд апелляционной инстанции усматривает, что антимонопольный орган вменяет обществу нарушение названного запрета, выразившегося в том, что общество осуществляло поддержание монопольно высокой цены, поскольку устанавливаемая им цена превышала сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли (так называемый затратный критерий оценки).

Суд первой инстанции, удовлетворяя доводы общества в указанной части, исходил из того, что Управлением ФАС по Республике Саха (Якутия) не доказано установление Обществом монопольно высокой цены на газовый конденсат стабильный, используемый в качестве котельного топлива, по «затратному критерию».

Как указал суд первой инстанции, «затратный критерий» для определения монопольно высокой цены предполагает необходимость доказывания превышения суммы необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли, то есть предполагает исследование затрат и определение "необходимой" прибыли.

Применение «затратного метода», по мнению суда первой инстанции предполагает необходимость проверки расчета размера расходов, необходимых для производства и реализации товара; расчета размера прибыли, оставшейся после погашения всех затрат и убытков; расчет предполагаемой цены товара с учетом необходимости покрытия затрат на производство, реализацию и обеспечение получения необходимой прибыли; анализ затрат, произведенных в целях производства и реализации продукции; оценки обоснованности произведенных затрат и т.д.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что из оспариваемого решения антимонопольного органа и представленных в материалы дела доказательств не следует, что УФАС проводилось экономическое исследование и установление необходимых для производства и реализации Обществом газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, расходов и прибыли.

По мнению суда первой инстанции, из оспариваемого решения следует, что общество не представило в УФАС при рассмотрении дела расчет цены на ГКС в размере 8 000 руб./тн., в связи с чем УФАС пришел к выводу о том, что отсутствие в Обществе экономических расчетов по определению цен реализации продукции исходя из себестоимости свидетельствует об экономической необоснованности установленных цен реализации ГКС и ГПБК.

Суд первой инстанции посчитал, что непредставление Обществом расчета цены на ГКС не может являться доказательством установления Обществом монопольно высокой цены на газовый конденсат стабильный, используемый в качестве котельного топлива, по затратному критерию.

По мнению суда первой инстанции, УФАС, исследуя расчет себестоимости расходов Общества на производство и реализацию ГКС по статьям затрат за 2011 год, не исследовал вторую составляющую затратного критерия для определения монопольно высокой цены, а именно УФАС не определена «необходимая» прибыль.

Статьей 268 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (ч.1).

Статьей 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ч.1).

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (ч.2).

Статья 66 АПК РФ устанавливает, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле (ч.1).

Оценивая указанные выводы суда первой инстанции, оценивая доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно материалам дела, что следует из содержания оспариваемого решения, антимонопольный орган, в ходе проведённого им анализа обоснованности расходов и прибыли (т. 4, л. 110 ) карточка счета 90.01.1 за 2011, установил, что цена реализации установленная обществом газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива (ГКС) превышает сумму необходимых для производства и реализации такого топлива расходов и прибыли.

Так из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что согласно пояснениям: к расшифровке распределения управленческих расходов на продукции ГКС и ГПБК за 2011 г, ОАО «ЯТЭК», базой пропорции для распределения управленческих расходов является себестоимость реализованной продукции (письмо ОАО «ЯТЭК» вход. рег. №2425 20.04.2012).

Согласно представленным ОАО «ЯТЭК» (вход.рег. №2425 от 20.042012) данным производственная себестоимость газового конденсата стабильного за 2011 год составляла 1425,6 руб. за 1. тонну (62909 тыс.руб./ 44129 тн.), полная себестоимость (с учетом коммерческих и управленческих расходов, процентов по кредитам) – 5912,6 руб. за I тонну (260915 тыс.руб./ 44129 тн.).

Расчеты цен на ГКС - в размере 8000 руб./тн. по требованию Комиссии УФАС по РС(Я) Обществом в материалы дела не представлены.

Согласно пояснениям представителей ОАО «ЯТЭК» на рассмотрении дела в антимонопольный орган, цены реализации продукции устанавливаются с учетом необходимой прибыли Общества в пределах 25-30 % рентабельности: в случае снижения цены, например, для ГУП «ЖКХ РС (Я)», необходимая прибыль добирается за счет повышения пены для других покупателей продукции.

Расчеты цен, требуемые Комиссией, в Обществе отсутствуют, что частично объясняется текучестью кадров; работник, которым производились данные расчеты, в настоящее время в предприятии не работает и представить в материалы дела расчеты, им произведенные, в настоящее время не представляется возможным.

Отсутствие в ОАО «ЯТЭК» экономических расчетов по определению цен реализации продукции исходя из себестоимости, свидетельствует об экономической необоснованности установленных цен реализации ГКС и ГПБК.

Комиссией Управления при исследовании расчета, себестоимости расходов ОАО «ЯТЗК» на производство и реализацию ГКС по статьям затрат за 2011 год установлено следующее:

1) В расчете себестоимости ГКС, расходы на производство ГКС учтены Обществом вместе с расходами на производство ГПБК (расчеты представлены письмом вход.рег. № 2425 20.04.2012). Указанное мотивируется тем, что ГКС и ГПБК - один и тот же вид продукции, так как данные виды топлив производятся на одной установке, процесс производства топлив неразделим и раздельный учет расходов па производство (переработку ГК) невозможен (пояснения специалистов ОАО «ЯТЭК» от 08.02.2012). Следовательно, ОАО «ЯТЭК» при установлении цен реализации ГКС в себестоимости ГКС учтены расходы на производство и продажу другого вида продукции - ГПБК.

В пояснении по процессу производства ГКС и ГПБК от 14.02.2012 .№287-14 ОАО «ЯТЭК» указано, что установка переработки газового конденсата (УППС) работает в 2-х режимах I- выработка бензиновой фракции и котельного топлива с получением одновременно продукции: бензиновая фракция, дизельная фракция и котельное топливо; 2-режим стабилизации нестабильного газового конденсата с получением продукции: широкая фракция легких углеводородов и стабильный конденсат.

Анализом бухгалтерских документов: Учетной политики Общества по ведению бухгалтерского учета и карточек счетов бухгалтерского учета - установлено, что учет расходов на производство продукции ОАО «ЯТЭК» ведется в разрезе номенклатур – видов продукции.

В 2011 году ОАО «ЯТЭК» не реализовывал ГПБК собственного производства. При этом на счет 90.07.1 «Расходы на продажу котельного топлива» списаны расходы по перекачке ГПБК от участка Мастахского ГКМ до хранилища в п. Кысыл-Сыр по магистральному газопроводу по договору с ОАО «Сахатранснефтегаз» от 07.07.2012 №0729/06-11.

Исходя из вышеизложенного, при установлении ОАО «ЯТЭК» цен реализации ГКС в себестоимости: данной продукции учтены расходы на производство и продажу другого вида продукции (ГПБК), то есть расходы на производство и реализацию ГКС завышены на сумму расходов на производство и реализацию ГПБК.

2) В расходах на продажу ГКС учтены расходы по маркетингу: на ремонтные работы автозаправочной станции ОАО «ЯТЭК» (по адресу <...>): фасадно-отделочные работы и рекламно-световое оформление, согласно предоставленному дизайн-проект у и сметному расчету по договору от 24.05.2011 №512/29-11.

Данный факт признается представителями ОАО «ЯТЭК» с пояснением, что этим они не нарушили налоговое законодательство и, что данная ошибка не повлекла занижения суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет.

Согласно Учетной политике ОАО «ЯТЭК» (в целях налогового учета) прямые расходы относятся в себестоимость продукции (товаров, работ, услуг), косвенные - распределяются в соответствии принятой базе пропорции.

Исходя из вышеизложенного при установлении ОАО «ЯТЭК» цен реализации ГКС, обществом в себестоимости данной продукции учтены расходы на осуществление другого вида деятельности: розничной торговли нефтепродуктами, то есть расходы на производство и реализацию ГКС завышены на сумму расходов, подлежащих отнесению в бухгалтерском учете на расходы по розничной реализации нефтепродуктов.

3) В расходах на продажу ГКС (транспортные услуги/грузовые автоперевозки) учтены расходы по перевозке иных видов продукции бензинов, дизельного топлива; фракции бензиновой газоконденсатной, используемой для производства бензинов (по данным карточки счета 44 бухгалтерского учета расходов на продажу по номенклатуре «Коммерческие расходы/опт»):

- 31.08.2011 г. учтены расходы по договору с ООО «Авто-Альяс» от 28.09.2010 №772/39-10 сумме 329452_,5 руб. (без НДС);

- 30.10.2011 учтены расходы по договору с ИИ ФИО7 по договору № 1070/39- 09 от 30.01.2009 г. в сумме 97451,2 руб.;

- 31.10.2011 учтены расходы по договору с ИП ФИО7 по договору № 1070/39-09 от 30.01.2009) г. в сумме 427506,8 руб.;

- 31.12.2011 учтены расходы по договору с ООО «Сарыал» № 828/30-10 от 15.10.10 на перевозку нефтепродуктов в сумме 156102,9 руб. (акт выполненных работ №21 от 31.12.2011).

Суд апелляционной инстанции, оценивая указанное усматривает, что общество при определении стоимости указанного товара ГКС, исходило из установления монопольно высокой цены товара, поскольку эта цена больше суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов, т.к. общество включило в расходы производства и реализации данного товара, расходы, не относящиеся к его непосредственному производству и реализации.

Доказательств опровергающих выводы антимонопольного органа, общество в суд первой инстанции не представило и судом первой инстанции не устанавливались.

При этом, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции о том, что непредставление Обществом расчета цены на ГКС не может являться доказательством установления Обществом монопольно высокой цены на газовый конденсат стабильный, используемый в качестве котельного топлива, по затратному критерию, является ошибочным, т.к. отсутствие указанных доказательств свидетельствует о том, что материалы дела не опровергают выводы антимонопольного органа о монопольно высокой цене на ГКС.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд апелляционной инстанции считает, что отсутствие в ОАО «ЯТЭК» экономических расчетов по определению цен реализации производимой и реализуемой им продукции без учета принципов учета затрат производства и реализации данного товара, не позволяет опровергнуть выводы антимонопольного органа об установлении обществом цены товара превышающей сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Суд апелляционной инстанции усматривает, что доводы антимонопольного органа о том, что согласно представленным ОАО «ЯТЭК» (вход.рег. №2425 от 20.042012) данным, производственная себестоимость газового конденсата стабильного за 2011 год составляла 1425,6 руб. за 1. тонну (62909 тыс. руб./ 44129 т.), полная себестоимость (с учетом коммерческих и управленческих расходов, процентов по кредитам) – 5912,6 руб. за 1 тонну (260915 тыс. руб./ 44129 т.), материалами дела не опровергаются.

При этом, суд апелляционной инстанции также не усматривает в материалах дела доказательств опровергающих доводы антимонопольного органа о том, что при определении им экономической стоимости были учтены интересы общества в пределах 25-30 % рентабельности.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает ошибочными выводы суда первой инстанции о том, что Управление ФАС по Республики Саха (Якутия) не проводилось экономическое исследование и установление необходимых для производства и реализации Обществом газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, расходов и прибыли, а также то, что им не была учтена «необходимая прибыль».

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы общества о том, что поскольку ГКС и ГПБК (топливо газоконденсатное печное бытовое котельное) являются одним товаром для определения товарного рынка, что следует из Аналитического отчета антимонопольного органа, то затраты по перекачке ГПБК правомерно отнесены им на производство ГКС, по следующим основаниям.

Действительно указанные товары были признаны взаимозаменяемыми товарами исключительно для определения товарного рынка, что свидетельствует о самостоятельном обороте указанных товаров и формировании товарных рынков. Вместе с тем, согласно учетной политике общества, производство и реализация данных товаров ведется раздельно, а сами товары хотя и являются взаимозаменяемыми, но в тоже время представляют собой самостоятельные товары имеющими собственную составляющую затрат производства и реализации. В силу указанного, затраты на производство каждого из указанных товаров должны относиться исключительно на себестоимость каждого из указанных товаров.

Суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела подтверждается, что общество, определяя стоимость продажи ГКС, исходило из критериев установления ее монопольно высокой цены, поскольку при ее формировании относила в затраты создания данного товара, расходы на производство и реализацию такого товара, не относящиеся к расходам связанным с его производством и реализацией данного непосредственного товара.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы общества о том, что антимонопольный орган не учел, что все сделки по реализации обществом ГКС, совершены на торгах, которые не были признаны недействительными.

Согласно аналитическому отчету Управления, продуктовыми границами товарного рынка является оптовая реализация газового конденсата стабильного (ГКС), применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного ГПБК (код по ОКВЭД 51.51.1 «оптовая торговля топливом», код по ОКП 02 5192.02.7131), географическими границами товарного рынка установлена территория Республика Саха (Якутия). В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке и реализующих газовый конденсат стабильный, применяемый в качестве котельного топлива, и топливо газоконденсатное печное бытовое котельное в географических границах Республики Саха (Якутия) в пределах временного интервала 2010-9 месяцев 2011 гг., включены ОАО «Якутская топливно-энергетическая компания», ОАО «АЛРОСА-Газ», ООО «Ленск-Газ», из которых ОАО «Якутская топливно- энергетическая компания» занимает долю товарного рынка более 50 процентов.

Как усматривается из пояснений самого общества, 90 % от общего объема реализуемого им ГКС на территории Республики Саха (Якутия) приобретается третьим лицом по делу, ГУП «ЖКХ по Республики Саха (Якутия)». Учитывая характер деятельности ГУП «ЖКХ по Республике Саха (Якутия)», а также климатические условия Республики Саха (Якутия), действия общества, по установлению производимого им топлива монопольно высокой цены, является прямым ущемлением интересов других лиц, вынужденных приобретать указный товар по предлагаемым ценам, в отсутствие предложений от иных производителей (продавцов) данного товара на схожих условиях. При этом, способ продажи товара на торгах, в отсутствие продавцов с аналогичным товаром, не имеет какого-либо значения, поскольку конкуренция определяется в первую очередь количеством независимых продавцов указанного товара, в то время как в нашем случае способ его продажи будет иметь значение при наличии конкуренции среди продавцов товара, действующих на сопоставимом товарном рынке.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о том, что антимонопольный орган не рассмотрел возможности замены газового конденсата стабильного (ГКС) газоконденсатным котельным топливом, производимым ОАО «ЯТЭК», поскольку реализация обществом ГПБК никаким образом не влияет на установление им монопольно высокой цены на реализацию ГКС.

Ссылка общества на то, что сделанный антимонопольным органом Аналитический отчет (т. 12, л. 69) является ненадлежащим, как сделанный с нарушением законодательства, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку данному аналитическому отчету дана соответствующая оценка во вступившим в силу судебных актах по делу №А58-5415/2012, нарушений порядка составления данного аналитического отчета не установлено. Данный отчет признан полным и достаточным.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы общества о том, что антимонопольный орган при принятии приказа от 17.10.2012 № 75 о включении его в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение и принятии решения от 06.07.2012 по делу № 02-7/12А о нарушении антимонопольного законодательства, пользовался разными Аналитическими отчетами, поскольку указанное не подтверждается материалами дела, в то время, как в материалах дела имеется один Аналитический отчет от 19.06.2012 (т.12, л. 69).

Поскольку, как разъяснено, в п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом, то в данном случае, поскольку материалами дела подтверждается, нарушение обществом п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" наступление соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции относительно решения Управления ФАС по Республике Саха (Якутия) от 06.07.2012 (резолютивная часть оглашена 22.06.2012) по делу № 02-7/12А о нарушении антимонопольного законодательства являются ошибочными, в связи с чем в указанной части решение суда первой инстанции подлежит отмене, как принятое при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными и при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (ст. 270 АПК РФ).

На основании пункта 1 статьи 50 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", антимонопольный орган по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу, лицам, допустившим нарушения антимонопольного законодательства, выдает предписание об устранении выявленных нарушений.

Оценив оспариваемое обществом предписание от 06.07.2012 (резолютивная часть оглашена 22.06.2012) (т. 2, л. 68) , суд апелляционной инстанции не находит оснований признать данный акт антимонопольного органа нарушающим права и законные интересы заявителя. Суд апелляционной инстанции считает, что данное предписание в полной мере соответствует нормам действующего законодательства и решению Управления ФАС по Республике Саха (Якутия) от 06.07.2012 (резолютивная часть оглашена 22.06.2012) по делу № 02-7/12А о нарушении антимонопольного законодательства.

В связи с указанным, в данной части решение суда первой инстанции подлежит отмене, в удовлетворении требований надлежит отказать.

Согласно материям дела, оспариваемым постановлением от 30 апреля 2013 о наложении административного штрафа по делу №02-24/13-14.31 (т. 1 , л. 22 ) общество признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и обществу назначено наказание в размере 650 000 руб.

В пункте 10.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 49 Закона о защите конкуренции решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, принятое комиссией, подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела. При этом может оглашаться только его резолютивная часть. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня оглашения его резолютивной части. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).

Кроме того, статья 52 Закона о защите конкуренции предусматривает, что в случае обжалования решения или предписания антимонопольного органа до вступления решения суда в законную силу приостанавливается лишь исполнение предписания антимонопольного органа. При этом не указано, что обжалование решения откладывает его вступление в законную силу.

С учетом этого судам следует исходить из того, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями КоАП РФ.

Само по себе отсутствие в протоколе по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, информации, содержащейся в решении комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, при наличии в протоколе ссылки на это решение (с приложением данного решения к протоколу) и обоснования вины нарушителя, не является существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении в смысле пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (п.10.2).

Учитывая, что решение антимонопольного органа от 06.07.2012 (резолютивная часть оглашена 22.06.2012) по делу № 02-7/12А о нарушении антимонопольного законодательства является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции находит, что материалами дела подтверждается наличие в действиях общества противоправного события охватываемого диспозицией ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в редакции, действовавшей до 07.01.2012 и ч. 1 ст.14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, действующей на момент вынесения оспариваемого решения.

Так диспозиция ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в ред. Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ) предусматривала ответственность, за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

На момент вынесения оспариваемого постановления, диспозиция ч. 1 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях стала охватывать объективную сторону правонарушения ст.14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении хозяйствующих субъектов, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, за исключением субъекта естественной монополии и предусматривающих ответственность за совершение такими лицами действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Таким образом, противоправность действий общества признается как старой, так и новой редакцией ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как следует из материалов дела, предприятие в силу своего правого статуса не приняло всех зависящих от него мер по соблюдению нарушенных им правил и норм, в то время как, согласно материалам дела у него имелась такая возможность.

Нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности не установлено.

При проверке назначенного размера санкции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Так, размер санкции, в связи с внесением изменений в ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ, снижен и в силу ч. 2 ст. 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении заявителя, подлежит применению санкция, предусмотренная ч. 1 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с учетом правил установленных Примечанием 1-4 к данной статье.

Обстоятельств отягчающих или смягчающих ответственность общества судом не установлено.

Принимая во внимание правила назначения наказания, установленные примечанием № 4 к ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд апелляционной инстанции, оценив материалы дела, установил, что расчет санкции обществу определен в минимальном размере, что не нарушает его прав и законных интересов и не может свидетельствовать о незаконности оспариваемого постановления.

Срок давности, установленный ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным органом при вынесении оспариваемого постановления не нарушен.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что у него нет законных оснований согласиться с выводами суда первой инстанции, в связи с чем в указанной части решение подлежит отмене, в удовлетворении требований обществу надлежит отказать.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Апелляционную жалобу – удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от «13» марта 2015 года по делу №А58-5687/2012 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Кассационная жалоба подается в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья Е.В. Желтоухов

Судьи Д.Н. Рылов

Э.В. Ткаченко