Гражданский кодекс часть 1

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей В.А. Сидоренко, Э.В. Ткаченко, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Е.Н., рассмотрев с использованием системы видеоконференц-связи в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью «Интерстрой» на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 04 декабря 2013 года по делу №А58-3660/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Интерстрой» (ОГРН <***> ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН <***>) о признании недействительными решений от 01.04.2013 по делу № 06-103/13, от 18.04.2013 по делу № РНП 14-34 о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, с участием в деле третьих лиц на стороне государственного органа, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ФКУ «Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй» Федерального дорожного агентства (ОГРН <***>, ИНН не присвоен), ЗАО «Сбербанк - автоматизированная система торгов» (ОГРН <***> ИНН <***>)

суд первой инстанции, судья Столбов В.В.,

при участии в судебном заседании:

судьи Арбитражного суда Красноярского края, осуществляющего организацию видеоконференцсвязи ФИО1, при ведении протокола отдельного процессуального действия в Арбитражном суде Красноярского края секретарем судебного заседания М.А.Лушкиной.

от заявителя: ФИО2;

от заинтересованного лица: не было;

от третьих лиц:

федерального казенного учреждения «Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй» Федерального дорожного агентства»: не было;

закрытого акционерного общества «Сбербанк – Автоматизированная система торгов»: не было;

установил:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «Интерстрой», обратился в Арбитражный суд с заявлением к Антимонопольной службе по Республике Саха (Якутия) о признании недействительными решения от 01.04.13 по делу №06-103/13; решения от 18.04.13 по делу №РНП 14-34 о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением суда первой инстанции от 19 декабря 2013 заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Неправомерность поведения заявителя в указанных особо охраняемых государством отношениях выразилась в недобросовестном уклонении от заключения контракта вследствие невыполнения установленного требования обеспечения исполнения контракта, а равно представления документов об обеспечения, но фактически не существующем.

На основе приведенных норм права и изложенных обстоятельств дела суд пришел к выводам о том, что:

доводы заявителя являются необоснованными, доводы государственного органа являются обоснованными;

оспариваемые решения соответствуют нормам Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, пояснив суду, что факт признания банковской гарантии надлежащей им признается и не оспаривается. Между тем, включение общества в реестр не добросовестных поставщиков является необоснованным, поскольку им приняты все надлежащие меры по получению банковской гарантии, и вины общества в том, что она носит ненадлежащий характер, нет. Включение общества в реестр, ограничит его возможности в хозяйственной деятельности.

Представитель антимонопольного органа в судебное заседание не явился, а дате и времени судебного заседания уведомлен надлежащим образом, о чем свидетельствует ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителей, а из представленного суду отзыва следует, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Представитель закрытого акционерного общества «Сбербанк – Автоматизированная система торгов» в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, о чем свидетельствует уведомление № 67200271830398.

Представитель федерального казенного учреждения «Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй» Федерального дорожного агентства» в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, о чем свидетельствует уведомление № 67200271830411.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 07.03.2014.

Согласно пункту 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции, где им дана полная и надлежащая оценка.

Согласно материалам дела, заявителем обжаловал в государственный орган действия ФКУ «Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй» Федерального дорожного агентства» по признанию его уклонившимся от заключения государственного контракта, связанного с аукционом.

Заказчик признал заявителя победителем указанного аукциона стоимостью 77 122 025 руб. (протокол от 05.03.13 №0316100000613000010-2). Между тем, в последующем признал заявителя уклонившимся от заключения контракта, в связи с непредставлением обеспечения исполнения контракта – банковской гарантии (акт от 19.03.13, без номера). Представленную же банковскую гарантию он признал ненадлежащей в связи с не подтверждением кредитной организацией факта ее выдачи.

Как правильно установил суд первой инстанции, решением антимонопольного органа от 04.04.13 по делу №06-103/13т о нарушении законодательства о размещении заказов, жалоба заявителя на действия государственного заказчика ФКУ «Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй» Федерального дорожного агентства» при проведении аукциона в электронной форме на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги «Вилюй», строящейся от автомобильной дороги М-53 «Байкал» через Братск, Усть-Кут, Мирный до Якутска в Республике Саха (Якутия), на участке км 1 112 + 500 – км 1 120 + 000 признана необоснованной.

Решением от 23.04.13 по делу №РНП 14-34 антимонопольный орган включил в Реестр недобросовестных поставщиков сведения, представленные ФКУ «Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй» Федерального дорожного агентства» об уклонении заявителя – участника размещения заказа (т. 2, л. 122).

Общество посчитав, что указанные решения нарушают права и законные интересы заявителя и не соответствуют законодательству, обратился в суд с рассматриваемыми требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (в редакции, действовавшей в спорный период) участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с пунктом 8 статьи 19 Закона о размещении заказов при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 названной статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

На основании частей 1 и 2 статьи 19 Закона о размещении заказов ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти. В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, в том числе уклонившихся от заключения контракта.

Как следует из материалов дела и не оспаривается заявителем, в качестве обеспечения государственного контракта им была представлена банковская гарантия Коммерческого Банка Избербаш от 14.03.2013 (т. 2, л. 82).

Между тем, антимонопольный орган установил, что заявитель не представил заказчику аукциона надлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта, а предоставление заявителем ненадлежащей банковской гарантии является уклонением от заключения государственного контракта, предполагает недобросовестное виновное поведение заявителя и включение его в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом антимонопольный орган, соглашаясь с заказчиком, принял во внимание информацию из письма Банка Избербаш от 29.03.13 №157 (входящий №1609э от 01.04.13) о том, что банк не выдавал банковскую гарантию от 14.03.13 №889/ИЗ-13.

В судебном заседании руководитель общества подтвердил, что представленная им банковская гарантия ненадлежащая в силу чего суд апелляционной инстанции руководствуясь ч. 3.1 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает данное обстоятельство установленным.

При этом, представитель общества в судебном заседании пояснил, что с представителями банка не встречался, гарантию оформлял через посредника, которому оплатил услуги.

При этом, общество указывает, что им были приняты все меры для того, что бы получить надлежащую банковскую гарантию.

Так, представитель общества в судебном заседании указал, что им были получены от посредника, оформлявшего банковскую гарантию документы о гаранте, а именно: копия банковской лицензии (т. 4, л. 102-103), копию свидетельства о включении банка в реестр банков участников системы обязательного страхования вкладов (т. 4, л. 104-105), копия свидетельства о включении ЕГРЮЛ (т. 4, л. 106), копия Свидетельства о государственной регистрации банка в Службе государственной статистике по Республике Дагестан (т. 4, л. 107), копия письма о согласовании в ЦБ России кандидатур (т. 4, л. 108), копия банковской карточки с образцами подписей работников банка (т. 4, л. 109), копии приказа о назначении на должность главного бухгалтера банка (т. 4, л. 110), копия решения внеочередного собрания участников банка об утверждении председателя правления (т. 4, л. 11), копия выписки из ЕГРЮЛ (т. 4, л. 112), копию устава банка (т. 4, л. 120).

Между тем суд апелляционной инстанции, оценив данные документы в порядке ст. 68, 69, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, усматривает, что данные документы не содержат сведений о том, что они заверены надлежащим образом, лицом представивших их обществу. Факт получения их по электронной почте не освобождает от обязанности заверить копии данных документов. Между тем, в отсутствие сведений о лице их заверивших не представляется возможным установить источник их изготовления и проверить их достоверность. То обстоятельство, что данные документы заверило само общество, оценивается судом апелляционной инстанции критически, поскольку общество подлинных документов не обозревало, в связи с чем, не могло сравнить их с источником и удостоверить точность копии.

Каких-либо иных мер по взаимодействию с гарантом общество не осуществляло, в том числе осуществляю заключение договора о предоставлении банковской гарантии от 14.03.2013 через посредника путем пересылки документов почтой.

При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание, что по утверждению общества услуги по подбору кредитной организации согласно договора от 13.03.2013 ему оказывало ООО «Форвард», которому оно оплатило услуги в размере 479 661, 38 руб. (т. 1, л. 47, 50, 51).

Между тем, договор банковской гарантии от 14.03.2013 года (т. 1, л. 52, т. 4, л. 100) предусматривает оплату вознаграждения в размере 479 661, 38 руб. за выдачу гарантии, которая может осуществляться на счет принципала агента ООО «Капитал» в течении 5 рабочих дней после подписания настоящего договора , но не позднее дня получения гарантии.

В соответствии с пунктом 2 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение, что указывает о возмездном характере отношений.

Между тем, в судебном заседании представитель общества пояснил, что сумма, уплаченная им по договору от 13.03.2013 (т. 1, л. 47) платежным поручением №43 от 13.03.2013 (т. 1, л. 50), является оплатой выдачи банковской гарантии, что не соответствует, по мнению суда апелляционной инстанции, характеру и содержанию данного договора и договора о предоставлении банковской гарантии от 14.03.2013 (т. 4, л. 100) поскольку каждый из них содержит обязанность общества уплатить указанную сумму как за оказание услуг по подбору кредитной организации, так и предоставлении банковской гарантии.

Между тем в деле нет доказательств, что общество исполнило договор о предоставлении банковской гарантии от 14.03.2013 (т. 4, л. 100), а пояснение в суде понимания данного договора свидетельствует о том, что общество не намеревалось его исполнять.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что представление ненадлежащей банковской гарантии явилось следствием поведения заявителя и обусловлено субъективными причинами: небрежностью заявителя при подготовке и подаче документов для заключения государственного контракта, выбором посредника в целях получения банковской гарантии, а также тем, что заявитель не принял необходимые и достаточные меры для проверки достоверности представленной посредником банковской гарантии и, предъявив ненадлежащий документ об обеспечении исполнения контракта (банковскую гарантию № 889/ИЗ-13 от 14.03.13), не выполнил требование ч. 19 ст. 41.12 Закона о размещении заказов.

Следовательно, предоставление ненадлежащего обеспечения контракта, является законным основанием для признания данного участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган не представил доказательств того, что общество действовало недобросовестно (злонамеренно и умышлено), по следующим основаниям.

По мнению суда апелляционной инстанции, получая гарантии через финансовых посредников, что не запрещено действующим гражданским законодательством, общество не приняло надлежащих мер по проверке своих контрагентов, сославшись исключительно на устные рекомендации третьих лиц, что свидетельствует о его пренебрежительном отношении к правоотношениям по получению банковских гарантий необходимых для обеспечения государственных контрактов. Более того, общество не дало надлежащей оценки тому факту, что полученные им «банковские гарантии» в нарушение пункта 2 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставлены ему кредитной организацией на безвозмездной основе, что идет в разрез экономическому характеру таких отношений. Данное обстоятельство также свидетельствует о том, что общество пренебрегло требованиями законодательства, рассчитывая сэкономить на расходах в ущерб качества полученных банковских гарантий.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы апелляционной жалобы о том, что применяемая к обществу мера носит чрезмерный характер и ущемляет его экономическую самостоятельность, поскольку в данном случае, невозможность заключения государственных контрактов в полной мере обусловлена поведением самого общества, которое имея возможность, не приняло всех надлежащих мер в результате небрежного исполнения обязанностей, по своевременному заключению государственных контрактов. При этом, сама мера ответственности, состоящая во включении недобросовестных контрагентов в соответствующий реестр, является законной и подлежит применению именно к тем лицам, которые своими действиями способствовали уклонению от заключения государственных контрактов.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению в связи отсутствием оснований указанных в ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемые решения не нарушают прав и законных интересов заявителя и соответствуют нормам действующего законодательства.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе заявителю в удовлетворении требований.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от «19» декабря 2013 года по делу №А58-3660/201 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья Е.В. Желтоухов

Судьи В.А. Сидоренко

Э.В. Ткаченко