Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ульзутуевой А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу истца ООО «Кузнецкие металлоконструкции» на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 23 декабря 2010 года по делу № А58-9256/2009 по иску общества с ограниченной ответственностью «Кузнецкие металлоконструкции» к закрытому акционерному обществу «Стальмонтаж» о взыскании 8 758 254 рублей 81 копейки

и встречному иску закрытого акционерного общества «Стальмонтаж» к обществу с ограниченной ответственностью «Кузнецкие металлоконструкции» о взыскании 5 186 030 рублей 18 копеек и понуждении к совершению действий (суд первой инстанции:Артамонова Л. И.);

при участии в судебном заседании:

от истца ООО «Кузнецкие металлоконструкции» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 654006, Кемеровская обл, Новокузнецк г, ФИО1 ул, 21 А, 6): не явился, извещен;

от ответчика ЗАО «Стальмонтаж» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 678960, Саха /Якутия/ Респ, Нерюнгри г, Лесная ул, 23): ФИО2 – представитель (доверенность № 17 от 09.03.2011); ФИО3 – представитель (доверенность № 8 от 02.02.2011);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Кузнецкие металлоконструкции» (далее – истец, ООО «Кузнецкие металлоконструкции») обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с исковыми требованиями, уменьшенными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к Закрытому акционерному обществу «Стальмонтаж» (далее – ответчик, ЗАО «Стальмонтаж») о взыскании задолженности по договору подряда № 14/09 от 31 марта 2009 года в сумме 4 061 177руб. 15коп., в том числе: основной долг в сумме 3 500 146руб. 06 коп, пени в сумме 561 031руб. 09коп. за просрочку оплаты поставки продукции за период с 24.07.2009г. по 20.10.2009г..

ЗАО «Стальмонтаж» подало встречные исковые требования к ООО «Кузнецкие металлоконструкции», уточнив их в порядке статьи 49 АПК РФ, просило в удовлетворении иска ООО «Кузнецкие металлоконструкции» полностью отказать, взыскать пени за несвоевременную поставку товара в размере 407 644,69руб., стоимость утяжеления товара на 31,316 тонн в сумме 1 302 810,73руб., расходы на устранение недостатков товара в размере 3 272 346,52руб., стоимость выбракованных металлоконструкций, не пригодных для монтажа, в размере 69 101,06руб., стоимость отходов, образованных в результате переделки прогонов в размере 69 309,19руб., расходы по оплате госпошлины; обязать ООО «Кузнецкие металлоконструкции» разработать чертежи КМД, изготовить и поставить металлоконструкции объемом 6,164 тн согласно условиям договора подряда № 14/09 от 31.03.2009, обязать забрать некачественный товар в количестве 1, 661 тн с ответхранения.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 23 декабря 2010 года первоначальный и встречный иски удовлетворены, в результате зачета первоначального и встречного требований с ООО «Кузнецкие металлоконструкции» в пользу ЗАО «Стальмонтаж» взыскано 513 980 рублей 11 копеек. Суд руководствовался статьями 15, 330, 421, 431, 469, 475, 506, 518, 702, 720, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

ООО «Кузнецкие металлоконструкции», не согласившись с решением суда, подало на него апелляционную жалобу. Истец ставит вопрос об отмене судебного акта в части удовлетворения встречного иска в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела, нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права, просит принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречного иска, а также отнести на ответчика судебные расходы по уплате госпошлины и на проведение экспертизы.

Истец считает, что суд нарушил требования статей 122, 123, части 5 статьи 136, статьи 137 АПК РФ – провел подготовку к судебному разбирательству без вынесения определения о назначении судебного разбирательств, а судебное разбирательство - без надлежащего извещения истца. По мнению истца, суд необоснованно отклонил его ходатайство об оставлении встречного иска без рассмотрения в связи с несоблюдением ответчиком досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного пунктом 7.4 договора.

Истец полагает, что при разрешении встречных требований о взыскании стоимости утяжеления товара и расходов на устранение недостатков суд необоснованно руководствовался нормами о договоре подряда, так как к указанным правоотношениям договором предусмотрено применение норм о договоре поставки. Указывает, что акты приемки №№ 1, 2, 3, 4, 5 от 09.06.2009 года не являются надлежащими доказательствами поставки продукции ненадлежащего качества, поскольку составлены с нарушением пункта 20 Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству от 25.04.1966 г. №-7 (далее - Инструкция № П-7) - для участия в приемке продукции ответчик не вызывал представителя Торгово-Промышленной Палаты (ТПП) либо представителя другой незаинтересованной организации. Акты не соответствуют требованиям пунктов 16, 23, 24, 29, 31, 32 Инструкции № П-7: отсутствует акт о приостановке приемки и о количестве осмотренной продукции, характер выявленных при приемке дефектов, условия хранения продукции и пр.; отсутствует надлежаще оформленное и заверенное печатью предприятия разовое удостоверение за подписью руководителя предприятия на представителя, уполномоченного для участия в приемке продукции; в актах нет ссылок, что лица, привлеченные для участия в приемке, ознакомлены с Инструкциями; отсутствуют данные, обязательные для оформления актов; не приложены соответствующие документы, предусмотренные в пункте 31 Инструкции; акты не утверждены руководителем предприятия; данные о проверке качества продукции на соответствие её ГОСТу и техническим условиям, в актах отсутствуют.

Истец считает, что суд без достаточных оснований взыскал с него убытки, полагает, что заключение экспертизы не может служить доказательством как основанное на незаконных актах проверки качества, а отсутствие вины истца подтверждается письмами № 21/1029 от 23.07.2009 года, № 21/1079 от 31.07.2009 года, заключением Кемеровской региональной общественной организации «Кузнецкая инженерная академия» № 6/07-09 от 23.07.2009 года, Выписками из ГОСТа. По его мнению, к представленным ответчиком договорам № 74/09-СМ от 01.08.2009 года, № 72/09-СМ от 01.09.2009 года, № 73/09-СМ от 01.09.2009 года, локальным сметам, справкам КС-3, актам приемки выполненных работ следует отнестись критически, поскольку главным инженером ЗАО «Стальмонтаж» и ЗАО НСМУ «Дальстальконструкция» являлся ФИО3, он принимал участие в приемке продукции по актам приемки №№ 1, 2, 3, 4, 5 и участвовал в качестве представителя ответчика в судебном заседании, а директором - ФИО4 Полагает также, что сметы на исправление заводского брака явно завышенными по объему и стоимости работ.

Истец указывает, что суд не обосновал правовыми нормами понятие «взыскание стоимости утяжеления товара» в рамках исполнения договора, полагает, что фактический вес изготовленных конструкций составил 643,678тонн, не превышает предусмотренный договором и уточненный по чертежам КМД, кроме того, договором не предусмотрено, что поставка и передача продукции должна производиться поэлементно. Считает, что положенный судом в основу решения вывод эксперта об отступлении истца от проекта при изготовлении металлоконструкций и применении стыка на накладках в чертежах КМД, сделан без учета СН460-74 «Временная инструкция о составе и оформлении строительных рабочих чертежей зданий и сооружений». Раздел 5. «Конструкции металлические. Чертежи КМ», пунктом 3.4 которой предусматривается увеличение массы конструкций на 3% на весь объем по спецификации КМ. Стыки применены истцом при разработке чертежей КМД с целью миминизации своих затрат. Вывод об утяжелении массы металлоконструкций из-за применения металлопроката другого сечения истец считает необоснованным, поскольку в проектной документации был применен профиль, не производимый в России (балки — двутавр широкополочный по ГОСТ 26026-83), при подписании протоколов было допущено противоречие: замета профилей была согласована «без изменения сечения», но со ссылкой на письмо № 61 от 30.04.2009, которым согласовывалось применение балки по СТО АСЧМ 20-93. Указывает, что примененное сечение проекту не противоречит, поскольку отклонение по объему не превышает допустимые 3%.

Определением от 23 марта 2011 года апелляционный суд перешел на рассмотрение дела по правилам, установленным для рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции.

Истец в заявлении от 27 мая 2011 года отказался от иска в части взыскания неустойки в размере 561 031,09руб. и в порядке статьи 49 АПК РФ изменил основание иска. Считает договор № 14/09 от 31.03.2009 года незаключенным в связи с несогласованием сторонами существенных условий договора поставки в части определения наименования и количества поставляемого товара, а поставку товара и принятие его ответчиком – разовыми сделками купли-продажи. Поскольку всего в адрес ответчика он поставил продукцию в объеме 661,304тн на сумму 27 942 654,96руб., транспортные железнодорожные расходы составили 3 677 778,35руб. с НДС, ответчик произвел оплату в размере 28 216 115,25руб., то задолженность составила 3 500 146,06руб., которую истец просит взыскать с ответчика.

Ответчик в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил встречные исковые требования, просит взыскать с ООО «Кузнецкие металлоконструкции» в свою пользу пени за несвоевременную поставку товара в размере 407 644,69 руб. за нарушение сроков поставки продукции за период с 06.06.2009г. по 16.11.2009г.; стоимость утяжеления товара на 31,316 тонн в сумме 1 302 810,73 руб.; расходы на устранение недостатков товара в размере 3 272 346,52 руб.; стоимость выбракованных металлоконструкций, не пригодных для монтажа, в размере 69 101,06 руб.; стоимость отходов, образованных в результате переделки прогонов в размере 69 309,19 руб.; расходы по оплате госпошлины; обязать ООО «Кузнецкие металлоконструкции» разработать чертежи КМД, изготовить и поставить металлоконструкции объемом 6,164тн. согласно условиям договора подряда №14/09 от 31 марта 2009 года.

В судебном заседании 04 июля 2011 года ЗАО «Стальмонтаж» заявил отказ от требования обязать ООО «Кузнецкие металлоконструкции» разработать чертежи КМД и изготовить недопоставленные конструкции.

В связи с длительным отсутствием судьи Макарцева А.В. произведена его замена на судью Капустину Л.В.

В связи с длительным отсутствием судьи Капустиной Л.В. произведена ее замена на судью Скажутину Е.Н.

В связи с длительным отсутствием судьи Скажутиной Е. Е. произведена ее замена на судью Макарцева А. В.

Стороны о времени и месте судебного заседания были уведомлены надлежащим образом.

В судебном заседании объявлялись перерывы: 04 июля 2011 года - до 06 июля 2011 года до 11 час. 00 мин., 06 июля 2011 года – до 11 июля 2011 года до 16 час. 50 мин. После перерыва представители ответчика в судебное заседание не явились.

Истец явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, ходатайствовал о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие, ранее в судебных заседаниях представитель истца доводы апелляционной жалобы и заявленные исковые требования поддерживал, подтвердил отказ от иска в части взыскания неустойки, в удовлетворении встречного иска просил отказать, представил возражения на пояснения ответчика.

В судебном заседании представители ответчика встречные исковые требования поддержали, высказали обоснованность доводов апелляционной жалобы в части рассмотрения дела в отсутствие неизвещенного надлежащим образом истца, иные доводы апелляционной жалобы и требования истца считают необоснованными, просили в иске отказать.

Руководствуясь частью 1 статьи 123, частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствии надлежащим образом извещенных сторон.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив доводы апелляционной жалобы, материалы дела, выслушав представителей ответчика и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что определением от 02 ноября 2009 года Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) принял к производству исковое заявление ООО «Кузнецкие металлоконструкции» к ЗАО «Стальмонтаж» о взыскании задолженности и пени за просрочку оплаты продукции по договору № 14/09 от 31.03.2009г., провел подготовку дела к судебному заседанию и назначил предварительное судебное заседание на 02 декабря 2009 года. Суд также откладывал предварительное судебное заседание на 18 января 2010 года, затем на 16 февраля 2010 года и на 16 марта 2010 года.

Определением от 16 марта 2010 года суд назначил по делу экспертизу и приостановил производство по делу на основании пункта 1 статьи 144 АПК РФ.

Определением от 18 октября 2010 года в связи с поступление в суд заключения эксперта производство по делу на стадии подготовки дела к судебному разбирательству было возобновлено, судебное заседание назначено на 18 ноября 2010 года. Огласив по окончании судебного заседания определение в соответствии с частью 1 статьи 137 АПК РФ о назначении судебного разбирательства, арбитражный суд первой инстанции при изготовлении определения от 18 ноября 2010 года допустил опечатку и указал на отложение судебного разбирательства на 16 декабря 2010 года на 11 часов 00 минут. Представитель истца участия в предварительном судебном заседании 18 ноября 2010 года не принимал.

Копия определения от 18 ноября 2010 года была размещена на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет и направлена сторонам. Допущенную в определении от 18 ноября 2010 года опечатку в части изменения наименования определения и по тексту фразы «об отложении судебного разбирательства» на «о назначении дела к судебному разбирательству» суд исправил определением от 16 декабря 2010 года.

16 декабря 2010 года Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) рассмотрел дело по существу и огласил резолютивную части решения. Представитель истца в судебном заседании 16 декабря 2010 года участия не принимал, в направленном в суд ходатайстве от 14.12.2010г. № 04/1932 возражал против рассмотрения предварительного судебного заседания в его отсутствие, просил судебное заседание отложить и предоставить дополнительное время для изучения экспертного заключения. Ходатайство истца суд отклонил.

В соответствии со статьей 134 АПК РФ арбитражный суд первой инстанции после принятия заявления к производству выносит определение о подготовке дела к судебному разбирательству. Подготовка дела к судебному разбирательству проводится в срок, определяемый судьей с учетом обстоятельств конкретного дела и необходимости совершения соответствующих процессуальных действий, и завершается проведением предварительного судебного заседания, если в соответствии с настоящим Кодексом не установлено иное.

Статьей 136 АПК РФ установлено, что в предварительном судебном заседании дело рассматривается единолично судьей с извещением сторон и других заинтересованных лиц о времени и месте его проведения. При неявке в предварительное судебное заседание надлежащим образом извещенных истца и (или) ответчика, других заинтересованных лиц, которые могут быть привлечены к участию в деле, заседание проводится в их отсутствие. После завершения рассмотрения всех вынесенных в предварительное судебное заседание вопросов арбитражный суд с учетом мнения сторон и привлекаемых к участию в деле третьих лиц решает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству (часть 5 статьи 136 АПК РФ).

Согласно статье 137 АПК РФ судья, признав дело подготовленным, выносит определение о назначении дела к судебному разбирательству (часть 1). В определении о назначении дела к судебному разбирательству указывается, в том числе, на окончание подготовки дела к судебному разбирательству, время и место проведения судебного заседания в арбитражном суде первой инстанции (часть 2).

К моменту судебного заседания 16 декабря 2010 года истец имел возможность ознакомиться только с определением от 18 ноября 2010 года, из которого не следовало, что судья признал дело подготовленным и назначил его к судебному разбирательству на 16 декабря 2010 года.

В соответствии со статьей 121 АПК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ, вступившей в силу с 01.11.2010г.) лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом (часть 1).

Лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи (часть 6).

Частью 1 статьи 123 АПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Из материалов дела следует, что к моменту рассмотрения дела в судебном заседании 16 декабря 2010 года истец знал о принятии арбитражным судом к производству его искового заявления. Однако истец не знал и не мог знать, что судья признал дело подготовленным и вынес определение о назначении дела к судебному разбирательству на 16 декабря 2010 года, поскольку из текста полученной им и размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет копии определения от 18 ноября 2010 года этого не следовало, а содержание определения от 16 декабря 2010 года об исправлении опечатки до сведения истца до начала судебного заседания, которым дело было рассмотрено по существу, доведено в установленном законом порядке не было.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что к началу судебного заседания 16 декабря 2010 года истец не был надлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 23 декабря 2010 года по настоящему делу подлежит отмене на основании пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ.

Рассмотрев отказ истца и ответчика о частичном отказе от своих исковых требований, апелляционный суд не усматривает препятствия для его принятия.

В соответствии со статьей 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично (часть 2). Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц (часть 5).

Отказ ООО «Кузнецкие металлоконструкции» от требований о взыскании неустойки в размере 561 031,09руб. за просрочку оплаты поставки продукции за период с 24.07.2009г. по 20.10.2009г. и отказ ЗАО «Стальмонтаж» от требования обязать ООО «Кузнецкие металлоконструкции» разработать чертежи КМД и изготовить недопоставленные металлоконструкции объемом 6, 164 согласно условиям договора подряда № 14/09 от 31.03.2009г. не противоречат закону и не нарушают права других лиц, поэтому могут быть приняты судом.

Арбитражный суд на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом. При указанных обстоятельствах производство по делу в указанной части подлежит прекращению.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений доказательства, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 31 марта 2009 года ответчик ЗАО «Стальмонтаж» (покупатель) и истец ООО «Кузнецкие металлоконструкции» (поставщик) подписали договор подряда № 14/09 с протоколом разногласий от 31 марта 2009 года, по условиям которого истец принял на себя обязательство по изготовлению из собственных материалов и поставке металлоконструкций согласно переданной ответчиком рабочей документации следующих зданий ЛЭС, ЦРС «Нерюнгри» БПО: производственных мастерских; закрытой стоянки техники БПО с ремонтным блоком; теплого склада оборудования и материалов; холодного склада оборудования и материалов; склада лакокрасочных материалов, склада масел; склада для хранения продуктов, - а ответчик обязался принять и оплатить продукцию в соответствии с условиями договора (пункт 1.1).

Количество и ассортимент поставляемой продукции стороны указали в спецификации (приложение № 1) (пункт 1.4 договора). В рамках договора истец выполняет следующий комплекс работ: разработку чертежей КМД, изготовление металлоконструкций, дробеструйную обработку поверхности металлоконструкций с последующим покрытием грунтом ГФ-021 красно-коричневого цвета в один слой толщиной покрытия 20мкм и эмалью ПФ-115 серого цвета в два слоя толщиной покрытия 40мкм, комплектацию и поставку метизов, доставку продукции до ст.Нерюнгри-Грузовая железнодорожным транспортом (пункты 1.3., 1.3.1, 1.6 договора).

Объем работ, согласно чертежам «Конструкции металлические» (КМ) ориентировочно составляет 676,03тн (металлоконструкции - 672,9тн, метизы -3,13тн), в том числе, объем металлоконструкций зданий: производственные мастерские – 297,9тн; закрытая стоянка техники БПО с ремонтным блоком – 225,5тн; теплый склад оборудования и материалов – 61,7тн; холодный склад оборудования и материалов – 53,7тн; склад лакокрасочных материалов, склад масел – 28,6тн; склад для хранения продуктов – 5,5тн. (пункт 1.5 договора, Приложение № 1).

Истец обязан изготовить металлоконструкции на основании чертежей марки КМД, разработанных истцом на основании чертежей марки КМ, полученных от ответчика. Номенклатура продукции, подлежащая изготовлению оговаривается в «протоколе приемке технической документации», составленном истцом на основании переданных ответчиком рабочих чертежей марки КМ (пункты 6.1, 6.3, 6.6 договора).

Каждому зданию согласно пункту 1.1 должен быть присвоен индивидуальный номер заказа, и при отгрузке металлоконструкции должны иметь соответствующую маркировку. Каждая отгрузка сопровождается заводской накладной с указанием номера заводского заказа, нетто/брутто всех отгруженных марок и их массы (пункт 5.9).

15 мая 2009 года стороны согласовали в протоколах от 07 мая 2009 года о рассмотрении и приемке технической документации на изготовление металлоконструкций (далее – техпротоколы) номенклатуру и объем металлоконструкций, присвоив каждому зданию индивидуальный номер заказа, а также масса металлоконструкций зданий с учетом утяжеления на 1% за счет сварных швов и на 3% за счет уточнения массы.

Поставка продукции по условиям договора предусмотрена в сроки, согласованные графиком поставки, с 25.04.2009. по 31.05.2009 (пункт 2.1 договора, приложение № 2 с учетом протокола разногласий). В течение пяти календарных дней после момента отгрузки каждой транспортной единицы истец направляет ответчику оригиналы технической и финансовой документации: счет на оплату, счет-фактуру, заводскую накладную (спецификация отправочных марок); товарную накладную ТОРГ-12, комплект чертежей марки КМД в трех экземплярах (пункт 6.7 договора).

В соответствии с пунктом 1 статья 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Оценив вышеназванные условия договора и представленные сторонами доказательства фактического его исполнения (накладные, товарные накладные ТОРГ- 12, квитанции о приемке груза на повагонную отправку, транспортные железнодорожные накладные, грузовые накладные, акты приемки, акты проверки качества) апелляционный суд приходит к выводу, что сторонами согласованы существенные условия договора поставки, в том числе о наименовании товара и его количестве (в пунктах 1.1, 1.3.1, 1.4, 1.5, 5.9, 6.1 и 6.6 статьи 6 договора, Приложением № 1, техпротоколах, чертежах марки КМ). Следовательно, договор № 14/09 от 31 марта 2009 года является заключенным и к правоотношениям сторон по настоящему спору подлежат применению нормы главы 30 ГК РФ.

По договору поставки согласно статье 506 ГК РФ поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Статьей 455 ГК РФ предусмотрено, что договор может быть заключен на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара (пункт 2). Условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара (пункт 3).

В силу статей 478, 479 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, соответствующий условиям договора купли-продажи о комплектности. Если договором купли-продажи предусмотрена обязанность продавца передать покупателю определенный набор товаров в комплекте (комплект товаров), обязательство считается исполненным с момента передачи всех товаров, включенных в комплект.

Согласно пункту 1 статьи 509 ГК РФ поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя. Содержание отгрузочной разнарядки и срок ее направления покупателем поставщику определяются договором. При этом доставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки их транспортом, предусмотренным договором поставки, и на определенных в договоре условиях (статья 510 ГК РФ).

Истец изготовил продукцию по разработанным им чертежам КМД в объеме 661,304 тонн, и в период с апреля по июль 2009 года отгрузил её ответчику. Ответчик платежными поручениями № 69 от 06.04.2009, № 85 от 14.04.2009, № 151 от 02.06.2009, № 185 от 19.06.2009, № 193 от 26.06.2009, 3 195 от 29.09.2009, № 247 от 29.07.2009, № 250 от 31.07.2009 перечислил истцу в оплату по договору 23 423 209,59руб.

ООО «Кузнецкие металлоконструкции» полагая, что исполнило свои обязательства по поставке товара полностью, а ответчик не оплатил в полном объеме поставленный товар, направило ответчику претензию № 21/1214 от 21.08.2009, а получив отказ ЗАО «Стальмонтаж» оплатить задолженность и неустойку, 19 октября 2009 года обратилось в суд о взыскании задолженности за фактически поставленную продукцию в сумме 8 197 223,72руб., пени в сумме 55 291,27руб. за просрочку оплаты продукции.

Платежным поручением № 389 от 22.10.2009 ответчик перечислил в оплату по договору еще 4 703 905,67руб., что явилось основанием для уменьшения истцом требования в части взыскания задолженности по договору.

Оценив представленные истцом в обоснование своих требований доказательства, в совокупности с возражениями ответчика и представленными ответчиком доказательствами, апелляционный суд приходит к выводу, что срок исполнения обязательства ответчика по окончательной оплате истцу поставлено продукции не наступил.

Статьей 516 ГК РФ установлено, что покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки (пункт 1). В случае, когда в договоре поставки предусмотрена поставка товаров отдельными частями, входящими в комплект, оплата товаров покупателем производится после отгрузки (выборки) последней части, входящей в комплект, если иное не установлено договором (пункт 3).

Согласно пункту 3.4 договора стоимость работ с (НДС 18%) составляет ориентировочно 32 709 600,00 руб. и включает в себя: стоимость разработки чертежей марки КМД; стоимость металлопроката и вспомогательных материалов; стоимость изготовления металлоконструкций; стоимость работ по антикоррозийной защите; стоимость пакетировки; стоимость метизов; стоимость доставки до станции Нерюнгри –Грузовая.

Окончательная стоимость работ определяется по фактическому количеству отгруженных вагонов, фактической стоимости ж/д тарифа на момент отгрузки и фактическому количеству поставляемой продукции, определенному после разработки чертежей КМД путем оформления дополнительного соглашения к настоящему договору (на увеличение или уменьшение договорной цены) (пункт 3.7 договора).

В соответствии с пунктами 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 договора (в редакции протокола разногласий и соглашения № 1 от 01 июля 2009 года) оплата производится в следующем порядке: 50 % от стоимости договорной цены в размере 8 000 000,00 руб. в сорок до 07.04.2009, 8 354 800,00руб. в срок до 10.04.2009г.; 30 % договорной стоимости оплачивается в течение 7 дней с момента 100 % отгрузки товара и выхода всех вагонов со станции Новокузнецк; 20 % от договорной стоимости в течение 10 банковских дней с даты получения всего объема продукции на станции Нерюнгри – грузовая, сверки расчетов и предоставления поставщиком счетов-фактур и железнодорожных документов.

На момент рассмотрения спора ответчик уплатил истцу 86% от предусмотренной договором общей стоимости продукции (28 127 115,26руб. из предусмотренных ориентировочно договором 32 709 600,00 руб.).

Заключением экспертизы от 24 сентября 2010 года, проведенной главным инженером ОАО «Якутгазпромпроект» ФИО5, в совокупности с представленными ответчиком чертежами КМ, АР, КМД, и представленными истцом накладными и товарными накладными подтверждается, что истец не поставил ответчику комплектующие для зданий общей массой 6,134тн, а именно:

для производственных мастерских (заказ № 2907): детали цоколя П1, П2, ОП1, элемент крепления кабельных конструкций КК1 общей массой 2,626тн;

для закрытой стоянки техники с ремонтным блоком (заказ № 2908): перемычки П3, П4, детали цоколя П1,П2, Опр1 общей массой 1,058тн, а также комплект лестниц и пешеходного мостика масса которого сторонами указана не была;

для склада хранения продуктов (заказ №2910): детали цоколя П1,П2, Опр1 общей массой 0,327тн;

для теплого склада оборудования материалов (заказ № 2911): детали цоколя П1,П2, Опр1 общей массой 0.352тн;

для склада лакокрасочных материалов (заказ № 2912): детали цоколя П1, П2, Опр1 общей массой 0,352тн.

Выводы эксперта истцом не опровергнуты.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что истец поставку полного комплекта металлоконструкций для зданий до настоящего времени не произвел, и предусмотренные пунктами 4.3, 4.4 договора и пунктом 3 статьи 516 ГК РФ основания для 100-% оплаты ответчиком стоимости продукции отсутствуют.

При указанных обстоятельствах отсутствуют основания для взыскания в пользу ООО «Кузнецкие металлоконструкции» за поставленную продукцию оплаты в сумме 3 500 146руб. 06 коп.

Договор № 14/09 от 31 марта 2009 года является действующим и иных оснований для удовлетворения требования ООО «Кузнецкие металлоконструкции» о взыскании основного долга не имеется.

Представленное ответчиком телеграфное уведомление № 22 от 21 марта 2011 года и письмо ответчика № 183 от 17.08.2009г. нельзя отнести к доказательствам расторжения договора поставки и прекращения обязательств сторон в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Договором № 14/09 от 31 марта 2009 года и соглашением № 1 от 01 июля 2009 года к нему возможность одностороннего его расторжения не предусмотрена.

Согласно статьей 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450). Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

Из представленного ответчиком телеграфного уведомления № 22 от 21 марта 2011 года следует, что ЗАО «Стальмонтаж» повторно уведомляет истца об одностороннем отказе от исполнения договора № 14/09 от 21.03.2009г. в связи с неустранением недостатков результата работы. Ответчик пояснил, что первоначальным уведомлением об отказе от исполнения договора является письмо № 183 от 17.08.2009г., однако указанное письмо не содержит отказ ответчика от исполнения договора. В судебном заседании представители ответчика пояснили, что, направляя данное телеграфное уведомление ЗАО «Стальмонтаж» не имел намерение отказаться от исполнения договора в части поставки металлоконструкций. Кроме того, условие одностороннего отказа покупателя от исполнения договора поставки, указанное в телеграфном уведомлении, статьей 523 ГК РФ не предусмотрено, а дефекты металлоконструкций, выявленные в ходе приемки и не устраненные истцом, ответчик устранял самостоятельно, предъявив истцу в порядке статьи 475 ГК РФ к возмещению в настоящем деле расходы на их устранение.

Апелляционный суд отклоняет доводы истца о том, что встречный иск подлежит оставлению без рассмотрения в связи с несоблюдением ответчиком досудебного претензионного порядка урегулирования спора.

Согласно части 5 статьи 4 АПК РФ, если для определенной категории спора
федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования, либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

Пунктом 2 части 1 статьи 148 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после принятия его к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Гражданским кодексом Российской Федерации не установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирование спора, возникающего из договора поставки.

Пунктом 7.4 договора стороны установили, что все разногласия, возникающие в рамках исполнения договора разрешаются путем переговоров между сторонами, а в случае не достижения согласия – в Арбитражном суде по месту нахождения ответчика с соблюдением претензионного порядка урегулирования спора. Сторона, получившая претензию, обязана принять меры к её разрешению в 20-дневный срок.

При толковании пункта 7.4 договора с учетом положений статьи 431 ГК РФ, принимая во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, апелляционный суд приходит к выводу, что стороны до обращения в суд допускают разрешение разногласий, возникших в ходе исполнения договора, двумя способами: путем переговоров и посредством направления претензии. При этом в качестве обязательного до обращения в суд ни один из этих способов досудебного порядка урегулирования спора не установлен и не регламентирован - конкретная последовательность действий каждой из сторон, предшествующих обращению в арбитражный суд, договором не определена.

Пункт 8.2 договора, которым предусмотрено, что санкции за нарушение договорных обязательств возникают после выставления претензий пострадавшей стороны и отсутствия возражений должника на уплату штрафных санкций, не имеет отношение к установлению досудебного порядка урегулирования спора, а определяет условия применения ответственности за нарушение договорных обязательств.

При указанных обстоятельствах, у апелляционного суда отсутствуют основания полагать, что спорным договором установлен обязательный досудебный порядок урегулирования спора.

Изучив представленные ответчиком в обоснование встречных исковых требований доказательства, доводы ответчика и возражения истца, а также заключение экспертизы, апелляционный суд считает встречный иск подлежащим удовлетворению частично, исходя из следующего.

Пунктом 1 статьи 519 ГК РФ предусмотрено, что покупатель (получатель), которому поставлены товары с нарушением условий договора поставки, требований закона, иных правовых актов либо обычно предъявляемых требований к комплектности, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 480 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о некомплектности поставленных товаров, без промедления доукомплектует товары либо заменит их комплектными товарами.

В силу статьи 511 ГК РФ поставщик, допустивший недопоставку товаров в отдельном периоде поставки, обязан восполнить недопоставленное количество товаров в следующем периоде (периодах) в пределах срока действия договора поставки, если иное не предусмотрено договором. Согласно абзацу 3 пункта 1 статьи 480 ГК РФ в случае передачи некомплектного товара (статья 478) покупатель вправе по своему выбору потребовать от продавца доукомплектования товара в разумный срок.

Недопоставка истцом ответчику металлоконструкций объемом 6,164тонны по пяти заказам материалами дела подтверждена. Следовательно, встречное требование о возложении на ООО «Кузнецкие металлоконструкции» обязанности поставить их является законным, обоснованным и подлежит удовлетворению. Апелляционный суд считает разумным сроком для исполнения истцом указанного обязательства 20 дней с момента вступления настоящего постановления в законную силу.

В соответствии со статьей 457 ГК РФ срок исполнения продавцом обязанности передать товар покупателю определяется договором купли-продажи.

Пунктом 2.1 договора в редакции протокола разногласий стороны согласовали срок отгрузки в период с 25 апреля 2009 года по 31 мая 2009 года и указали, что данные сроки выдерживаются истцом при условии выполнения ответчиком встречных обязательств подписанного сторонами настоящего договора.

По условиям договора (пункт 5.1 в редакции протокола разногласий) ответчик обязан был передать истцу полный комплект чертежей марки КМ в срок до 05.04.2009г., однако передал их 09.04.2009г., что подтверждается распиской (т.2 л.д.146).При указанных обстоятельствах срок окончания отгрузки металлоконструкций подлежит увеличению на четыре дня, то есть по 04 июня 2009 года.

Представленными истцом накладными, товарными накладными ТОРГ-12, квитанциями о приемке груза, транспортными железнодорожными накладными, счетами, счетами-фактурами, справкой о поставленной продукции истца и расчетом ответчика подтверждается, что по истечении срока отгрузки истец осуществил поставку ответчику металлоконструкций, метизов и пакетировки в следующие сроки, количестве и стоимости:

06.06.2009г. в вагоне № 53532354 - 39,668тн на сумму 1 796 331,62руб.;

11.06.2009г. в вагоне № 53533030 - 35,311тн. на сумму 1 784 707,24руб.;

13.06.209г. в вагонах № 56143738 и № 54520259 - 53,974тн. на сумму 2519567,93руб.;

17.06.2009г. в вагонах № 52960457 и № 44419323 – 41,507тн. на сумму 1 994 571,44руб.;

18.06.2009г. в вагонах № 43368109, № 42618447, № 43245331 - 26,624тн. на сумму 1 491 326,23руб.;

20.06.2009г. в вагоне № 53133567 - 32,263тн. на сумму 1 480 770,23руб.;

21.06.2009г. в вагонах № 43277516 и № 4434323 – 16,925тн. на сумму 959 906,71руб.;

22.06.2009г. в вагонах № 44652303 и № 44118628 - 16,941тн. на сумму 960 572,33руб.;

24.06.2009г. в вагоне б/н – 1,57тн на сумму 258 894,41руб.;

25.06.2009г. в вагоне № 43140011 – 8,464тн. на сумму 480 015,72руб.;

30.06.2009г. в вагонах № 53437687 и № 53437695 - 72,108тн. на сумму 3 345 441,57руб.;

02.07.2009г. в вагоне № 53109310 – 23,972тн. на сумму 1 143 355,35руб.;

09.07.2009г. в вагоне № 52960440 – 40,611тн. на сумму 1 905 985,17руб.;

11.07.2009г. в вагоне 3 52927530 – 17,566тн. на сумму 895 720,77руб.;

16.07.2009г. автомобилем <***> – 0,427тн. на сумму 63 887,74руб..

Металлоконструкции объемом 6,164тн. на сумму 191 673,67руб. истец до настоящего времени ответчику не поставил.

Письмами № 80 от 18.05.2009г., № 90 от 21.05.2009 г., № 116 от 24.06.2009г., № 117 от 24.06.2009г., № 118 от 25.06.2009г., № 122 от 29.06.2009г., № 123 от 02.07.2009г., № 136 от 14.07.2009г. ответчик сообщал истцу о нарушении им сроков поставки и просил отгрузить недостающий товар, а в претензии № 151 от 27.07.2009 г. требовал уплатить неустойку за нарушение сроков поставки. Письмом № 21/1079 от 31.07.2009г. истец претензию отклонил, указав, что получил от ответчика необходимую для изготовления металлопродукции техническую документацию 05.05.2009г.. Вместе с тем, доказательства получения технической документации в указанный истцом срок в материалах дела отсутствуют.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно статье 521 ГК РФ установленная законом или договором поставки неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество товаров в последующих периодах поставки, если иной порядок уплаты неустойки не установлен законом или договором.

Пунктом 8.4 договора за нарушение сроков поставки продукции предусмотрено право покупателя взыскать с поставщика пеню в размере 0,1 % от суммы недопоставленной продукции за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости недопоставленной продукции.

Согласно представленному ответчиком расчету неустойка за нарушение сроков поставки названной продукции за период с 05.06.2009г. по 16.11.2009г. составляет 407 644,69 руб. Указанные расчет истцом не оспорен и контррасчет не представлен. Проверив расчет неустойки, апелляционный суд находит его правильным, соответствующим условиям договора и установленным фактическим обстоятельствам.

Таким образом, встречное требование ответчика о взыскании неустойки в размере 407 644,69руб. является законным и подлежит удовлетворению.

Одним из оснований предъявленных ответчиком встречных требований является поставка металлопродукции ненадлежащего качества.

В соответствии со статьей 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки (пункт 1).

Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика (пункт 2).

Согласно пункту 1 статьи 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Статьей 475 ГК РФ предусмотрено, что если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара (пункт 1).

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (пункт 2).

Требования об устранении недостатков или о замене товара, указанные в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, могут быть предъявлены покупателем, если иное не вытекает из характера товара или существа обязательства (пункт 3).

В случае ненадлежащего качества части товаров, входящих в комплект (статья 479), покупатель вправе осуществить в отношении этой части товаров права, предусмотренные пунктами 1 и 2 настоящей статьи (пункт 4). Правила, предусмотренные настоящей статьей, применяются, если настоящим Кодексом или другим законом не установлено иное (пункт 5).

В соответствии с пунктами 6.3, 6.4 договора истец должен был на основании переданного ответчиком проекта разработать чертеж марки КМД в соответствии с требованиями ГОСТ 23118-99 на изготовление металлоконструкций. Согласование неувязок по техническому проекту подлежит рассмотрению и подписанию ответчиком не позднее 5 дней с момента получения факсимильного запроса от истца. При этом истец производит разработку разделов КМД в строгом соответствии с разделами КМ и с действующими нормами. В случае обнаружения истцом в полученной от ответчика проектной документации каких - либо ошибок, упущений или несоответствий, он должен уведомить об этом ответчика в письменной форме, дать свои предложения по исправлению данных ошибок и получить письменное согласование ответчика на внесение изменений.

Истец не представил доказательства, что ответчик давал согласие на изменение условий договора и на отступление при изготовлении товара от чертежей марки КМ, более того направил истцу замечания к рабочим чертежам КМД на заказы № 2907, № 2908, № 2910, № 2912 (письмо № 103 от 08.06.2009г.) о необходимости выполнения заводских стыков без применения накладок и исключении из спецификации расходов металла на стыки.

Согласно пунктам 6.1, 6.2.1 (статьи 7 договора) приемка продукции по качеству производится ответчиком в 20-дневный срок с момента её получения в соответствии с Инструкцией № 7-П «О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству», утвержденной постановлением Госарбитража от 15.06.1965г.

В доказательство поставки металлопродукции ненадлежащего качества ответчик представил: акты № №1-5 от 09 июня 2009 года, б/н от 29.07.2009 по качеству поставленных металлоконструкций, два акта проверки качества от 07 июля 2009 года, два акта приемки от 30 июля 2009 года, два акта проверки качества от 17.08.2009г., особое мнение мастера ООО «Кузнецкие металлоконструкции» ФИО6 от 09.07.2009г., удостоверения на право участия в качестве представителя заинтересованной организации в приемке металлоконструкций, письма, претензии.

Согласно актам №№1-5 от 09.06.2009г., составленным специалистами ЗАО «Стальмонтаж», в вагонах № 56255375, № 56248040, № 53732939, № 53140547 по накладным 345, 336, 375, 387 поступили металлоконструкции ненадлежещего качества по заказам № 2907, № 2909, № 2912. Названные акты 11.06.2009г. (исх. № 106) были направлены истцу, и послужили основанием требовать направить представителя истца для составления актов. Составление подобных актов не противоречит пунктам 13, 14, 16 Инструкцией № 7-П. Ответчик уведомлял истца о поставке товаров ненадлежащего качества также письмами № 100 от 03.06.2009 г., № 135 от 14.07.2009 г., № 120 от 25.06.2009г., однако из материалов дела следует, что замену некачественной продукции истец не произвел.

Проверка качества металлоконструкций, поставленных по заказу № 2907, была проведена ответчиком с участием представителя истца мастера ФИО6 и подтвердила несоответствие поставленных конструкций ГОСТ 23118-99, ГОСТ 9.032-74, ГОСТ 14771-76. Результаты проверки отражены в двух актах проверки качества от 07.07.2009г. и особом мнении на один из этих актов представителя истца. Представитель истца признал, что антикоррозийная защита металлоконструкций, выполнена некачественно, имеется непрокрас, растрескивание, непроектная толщина покрытия; отсутствует механическая обработка кромок после рубки на гильотине; не притуплены кромки деталей; сварные швы выполнены некачественно - не убрано усиление шва, поры, подрезы, свищи; в заводском стыке верхнего пояса ферм не выдержаны катеты сварных швов, вместо проектного кт=8мм наложены швы с kf=4мм; шпильки крепления прогонов приварены с увеличением катета шва до 4мм; имеются деформации уголков верхнего пояса ферм на двух участках по 160мм до 4мм. Указанные недостатки, которые отмечены также во втором акте от 07.07.2009г. истец обязался исправить собственными силами. Кроме того, в акте отражено, что поступившие по заказу № 2907 прогоны имеют стыки с накладками.

Во втором акта от 09.07.2009г. Кроме того, отражено, что опорный столик П-11 под нижний пояс фермы приварен на 1400мм ниже проектной отметки; на крановых консолях колонн для крепления подкрановых балок отверстия выполнены с привязками 150мм (по чертежам КМД 100мм); пакетировка не соответствует чертежам КМД, на стыковых накладках балок перекрытия имеют лишние отверстия, а на стыковых накладках крановых рельс отверстия выполнены с отклонениями от проектных привязок, размеры накладок не соответствуют чертежам КМД. Как следует из особого мнения представителя истца, наличие указанных недостатков им не оспаривалось.

Дефекты заказа № 2907 по сварке и покраске частично были устранены истцом, остальные вышеназванные несоответствия металлоконструкций технической документации устранены ООО БСМУ «Дальстальконструкиця», что подтверждается актом приемки от 30 июля 2009 года, подписанным представителями истца и ООО БСМУ «Дальстальконструкиця».

Согласно акту по качеству от 29.07.2009г., подписанному сторонами, на металлоконструкциях ферм Ф1-Ф14 по заказам № 2909 и № 2911 центральная стойка была приварена к фасонным элементам в уровне нижнего и верхнего пояса ферм с привязками не соответствующими проекту, в результате сборки образовывался зазор 34мм. Комиссия констатировала, что конструкции ферм подлежат переделке.

Актом проверки качества от 17.08.2009г., подписанным сторонами, подтверждается, что по заказу № 2908 оконные проемы выполнены с отступлениями от проектной документации, устранить которое стороны решили путем замены оконных блоков ответчиком за счет уменьшения суммы договора.

Апелляционный суд считает обоснованными доводы истца, что удостоверения, выданные ФИО7, ФИО8, ФИО9 и ФИО10, не соответствуют требованиям пункта 23 Инструкции П-7: не содержат номер удостоверения, указание конкретной партии продукции, право на участия в приемке которой оно выдано. При этом указан период действия удостоверения, что недопустимо. Следовательно, данные удостоверения не наделяли названных лиц полномочиями на участие в приемке поступившей по договору № 14/09 от 31 марта 2009 года продукции. Вместе с тем, в проверке качества металлоконструкций помимо указанных лиц принимали участие представители истца и ответчика, которые своими подписями в актах подтвердили результат проверки.

Указание ответчиком в вышеназванных актах не всех реквизитов, предусмотренных пунктом 29 Инструкции П-7, не свидетельствует о недопустимости этих актов как доказательств поставки некачественной продукции, поскольку достоверность отраженных в них сведений подтверждена участвовавшим в проверке представителем истца, и не опровергается материалами дела.

В доказательство своих расходов по устранению в порядке пункта 1 статьи 475 ГК РФ недостатков продукции ответчик представил:

договор № 74/09-См от 01.08.2009, заключенный между ЗАО «Стальмонтаж» и ЗАО НСМУ «Дальстальконструкция», локальные сметы № 1-18, счет-фактуру № 225 от30.09.2009., справку КС-3 от 30.09.2009. на сумму 1 356 623,58 руб., акты приемки выполненных работ КС-2 от 30.09.2009. в количестве 19 шт., платежное поручение № 391 от 22.10.2009. на сумму 1 356 623,58 руб.; счет – фактуру № 241 от 30.10.2009. на сумму 1 137 501,12 руб., справку КС-3 от 30.10.2009. на сумму 1 137 501,12 руб., акты приемки выполненных работ КС-2 от 21.09.2009. и 30.09.2009. в количестве 7 шт., платежное поручение № 406 от 09.11.2009. на сумму 1 137 501,12 руб.; счет – фактуру № 247 от 30.10.2009. на сумму 190 858,55 руб., справку КС-3 от 30.10.2009. на сумму 190 858,55 руб., акт приемки выполненных работ КС-2 от 30.10.2009., платежное поручение № 420 от 17.11.2009. на сумму 190 858,55 руб.;

договор № 72/09-СМ от 01.09.2009. заключенный между ЗАО «Стальмонтаж» и
ООО «Стальконструкция», локальные сметы № 2, 7, счет–фактуру № 175 от 30.09.2009., справку КС-3 от 30.09.20009. на сумму 275 820,28 руб., акты приемки выполненных работ КС-2 от 30.09.2009. в количестве 2 шт., платежное поручение № 392 от 22.10.2009. на сумму 275 820,28 руб.;

договор № 73/09 –СМ от 01.09.2009. заключенный между ЗАО «Стальмонтаж» и ООО «Бурятское СМУ «Дальстальконструкция», локальные сметы № 1, 5, 8, 11, счет – фактуру № 50 от 30.09.2009., справку КС-3 от 30.09.2009. на сумму 311 543 руб., акты
приемки выполненных работ КС-2 от 30.09.2009. в количестве 4 шт., платежное поручение № 393 от 22.10.2009. на сумму 311 543 руб.

Всего, согласно указанным доказательствам, расходы ответчика по устранению недостатков (реальный ущерб), определенные в соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ, составил 3 272 346 руб. 53 коп.

Наличия недостатков поставленных металлоконструкций подтверждается также чертежами КМ и КМД, заключением экспертизы от 24 сентября 2010 года.

Эксперт установил, что истец при разработке чертежей КМД отступил от рабочей документации КМ, допустил ошибки и несоответствия проектным решениям, приведшие к переделке металлоконструкций на строительной площадке. Истец выполнил типовые узлы заводских стыков прогонов с применением накладок, что привело к невозможности монтажа кровельных панелей сэндвич-панелей имеющих замковое соединение обшивку из тонколистовой стали, невозможности уложить на опорные поверхности, имеющие перепады по высоте из-за накладок (пункт 4.4 заключения). Несоответствия проектным решениям в рабочих чертежах КМД допущены по заказам № 2907, 2908, № 2909, 2911, 2912 (пункт 4.7 заключения), переделка конструкций производилась на строительной площадке.

Объем некачественной продукции ответчиком определен правильно, вывод о некачественной поставке продукции обоснован, недостатки, отраженные в актах проверки качества допущены заводом-изготовителем и возникли до передачи продукции покупателю, затраты ответчика на устранение брака составили 3 272 346,52руб. и определены в соответствии с требованиями действующих норм и правил.

Выводы эксперта истцом не оспорены. Доказательства, что объем работ по исправлению заводского брака в сметах завышен, истцом не представлены.

Доводы, что отсутствие вины истца в расходах ответчика на исправление недостатков подтверждается письмами № 21/1029 от 23.07.2009г., № 21/1079 от 31.07.2009г., заключением Кемеровской региональной общественной организации «Кузнецкая инженерная академия» № 6/07-09 от 23.07.2009. апелляционным судом проверены и признаны необоснованными.

Утверждение истца, что нарушение антикоррозийной защиты металлоконструкций, установленное с участием представителя истца при приемке 09.07.2009г., произошло вследствие нагрева окрашенной стали выше нормативного, и что этот фактор не был учтен в проекте КМ, не подтверждается ни одним из имеющихся в деле доказательств, в том числе заключением Кемеровской региональной общественной организации «Кузнецкая инженерная академия» № 6/07-09 от 23.07.2009. В ответе истца № 21/1079 от 31.07.2009г. на претензию ответчика, также не содержатся ссылки на доказательства, подтверждающие образование дефектов антикоррозийной защиты не на заводе-изготовителе. Кроме того, актом приемки от 30 июля 2009 года, подписанным представителем истца, подтверждается безвозмездное в порядке статьи 475 ГК РФ устранение силами бригады ООО «Кузнецкие металлоконструкции» дефектов по покраске ферм и прогонов заказа № 2907.

Таким образом, выводы эксперта в совокупности с другими доказательствами подтверждают поставку истцом металлоконструкций ненадлежащего качества и расходы ответчика на устранение недостатков в размере 3 272 346,52руб.. На основании пункта 1 статьи 518, абзаца 4 пункта 1 статьи 475 ГК РФ расходы ответчика по устранению указанных недостатков подлежат взысканию с истца. Таким образом, встречное требование о взыскании затрат на устранение недостатков товара в размере 3 272 346,52руб. подлежит удовлетворению.

В подтверждение встречных требований о взыскании с ООО «Кузнецкие металлоконструкции» стоимость некачественного товара непригодного для монтажа в размере 69 101, 06 рублей и понуждении забрать некачественный товар в количестве 1,661тн с ответхранения, ответчик представил акт проверки качества от 17.08.2009г., акт приемки материалов на ответхранение от 19.08.2009г., письма № 183 от 17.08.2009г. и № 252 от 11.11.2009г..

В соответствии с пунктом 2 статьи 520 ГК РФ покупатель (получатель) вправе отказаться от оплаты товаров ненадлежащего качества и некомплектных товаров, а если такие товары оплачены, потребовать возврата уплаченных сумм впредь до устранения недостатков и доукомплектования товаров либо их замены.

Согласно статье 514 ГК РФ когда покупатель (получатель) в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором поставки отказывается от переданного поставщиком товара, он обязан обеспечить сохранность этого товара (ответственное хранение) и незамедлительно уведомить поставщика (пункт 1). Поставщик обязан вывезти товар, принятый покупателем (получателем) на ответственное хранение, или распорядиться им в разумный срок (пункт 2).

Из акта проверки качества от 17.08.2009 года следует, при осмотре металлоконтрукций в количестве 24шт общей массой 1,661тн заказа № 2910, поступивших в вагонах № 56143738, № 53437687 по накладным № 501, № 481, с участием представителя ответчика и директора ООО «Кузнецкие металлоконструкции» ФИО11 было установлено несоответствие их ГОСТ 23118-99, ГОСТ 9.032-74, ГОСТ 14771-76, а именно: некачественное выполнение стыка элементов - излом в месте стыка, не убрано усиление шва в результате чего конструкции оказались непригодны для монтажа. Указанный акт представителем истца не подписан, в акте сделана отметка, что он от подписи отказался.

В этот же день ответчик письмом № 183 от 17.08.2009г. уведомил истца об отказе в оплате выбракованных и не пригодных для монтажа металлоконструкций и вручил ему акт от 17.08.2009г. Ответчик предложил истцу забрать указанные металлоконструкций, что подтверждается письмом № 252 от 11.11.2009г.

Согласно акту о приемке материалов на ответхранение от 19.08.2009г. указанные металлоконструкции находятся на ответственном хранении у ответчика.

Вместе с тем, истец в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции и в апелляционном суде участие руководителя ООО «Кузнецкие металлоконструкции» в проверке качества 17.08.2009г. не отрицал и не оспаривал, мотивы его отказа от подписания акта не объяснял, обстоятельства, установленные в акте не оспаривал и несогласие с ними не высказывал, доказательства соответствия названных в акте металлоконструкций ГОСТ 23118-99, ГОСТ 9.032-74, ГОСТ 14771-76 не представил.

В соответствии с частью 3.1 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что материалами дела подтверждается правомерность отказа истца от приемки товара ненадлежащего качества по заказу № 2910 и предъявлении ответчику требования забрать его с ответственного хранения и возвратить уплаченные за него суммы.

Пунктом 3.1 договора № 14/09 от 31 марта 2009 года стоимость 1 тонны металлоконструкций установлена в размере 41 602,08 рублей с учетом НДС 18%. Следовательно, стоимость 1,661тн металлоконструкций составляет 69 101,06руб.

Таким образом, встречные требования ЗАО «Стальмонтаж» о взыскании стоимость некачественного товара непригодного для монтажа в размере 69 101,06 рублей и понуждении забрать некачественный товар в количестве 1,661тн с ответхранения являются законными, обоснованными и подлежат удовлетворению.

Вместе с тем, апелляционный суд приходит к выводу, что встречные требования о взыскании стоимость утяжеления товара в размере 1 302 810, 73 рублей и отходов металлоконструкций, образованных при переделке товара (прогонов), в размере 69309,19 рублей удовлетворению не подлежат.

В обоснование указанных требований ответчик ссылается на то, что истец обратился к нему с предложением заменить некоторые профили, что повлечет увеличение объема товара и цены договора. Он уведомил истца о возможности произвести указанные замены за счет собственных средств, без увеличения стоимости. Также письмом № 103 от 08.06.2009 г. он направил истцу замечания к рабочим чертежам КМД заказов № 2907, № 2908, № 2910, № 2912 с требованием выполнять заводские стыки без применения накладок и исключить из спецификации расход металла на стыки. Однако истец, не согласовав изменения, произвел замену проектных сечений и включил в спецификации расход металла для заводских стыков на накладках, в результате чего масса утяжеления из-за применения стыка на накладках составила 6,732тн, а масса утяжеления из-за замены проектных профилей - 24,584 тн. общей стоимостью 1 302 810, 73 рублей с учетом НДС 18%. В оплате стоимости утяжеления ответчик истцу отказал, о чем сообщил письмом № 183 от 17.08.2009г.

Кроме того, выполнение истцом стыка элементов прогонов по заказам № 2907 и № 2908 на накладках привело к необходимости переделки прогонов, поскольку они не могли быть использованы под монтаж ограждающих конструкций. В результате переделки прогонов были образованы отходы в объеме 1,666тн на сумму 69 309,19руб. с учетом НДС.

Оценив доводы ответчика в обоснование требований о взыскании утяжеления в сумме 1 302 810,73 рублей апелляционный суд приходит к выводу, что спор в указанной части касается определения фактического количества металлоконструкций, подлежащих изготовлению, поставке и оплате по договору.

Весте с тем, согласно пункту 3.7 договора окончательная стоимость работ определяется по фактическому количеству отгруженных вагонов, фактической стоимости ж/д тарифа на момент отгрузки и фактическому количеству поставляемой продукции, определенному после разработки чертежей КМД путем оформления дополнительного соглашения к настоящему договору (на увеличение или уменьшение договорной цены). Объем работ уточняется по чертежам КМД с учетом спецификации постоянных метизов и оформляется дополнительным соглашением к договору (пункт 1.5 договора). Окончательная оплата, согласно пункту 4.4 договора производится после получения ответчиком всего объема продукции на основании подписанного сторонами акта сверки расчетов.

Сторонами дополнительные соглашения во исполнение пунктов 1.5 и 3.7 договора не заключены, фактическое количество и окончательный объем поставляемой продукции не определено, договор является действующим и поставка продукции по нему не завершена и срок исполнения обязательства по окончательному расчету за поставленную продукцию не наступил. При указанных обстоятельства, фактические и правовые основания для выводов о поставке истцом продукции большего объема (массы), чем предусмотрено договором, отсутствуют.

Статьями 475 и 518 ГК РФ, которыми установлены последствия поставки товаров ненадлежащего качества, право покупателя требовать от продавца оплаты стоимости отходов, образованных в результате устранения недостатков, не предусмотрено.

Истец при обращении в суд с иском платежным поручением № 3080 от 09.10.2009 уплатил госпошлину в размере 55 291,27руб. На основании подпунктов 1, 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с отказом от иска в части взыскания неустойки и уменьшении требования о взыскании основного долга истцу из федерального бюджета подлежит возврату государственная пошлина в размере 33 174,76руб.

На основании статьи 110 АПК судебные расходы по настоящему делу относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Встречный иск ответчика, исходя из заявленных требований, должен был быть оплачен госпошлиной в размере 48 664,28руб. (абзац 6 подпункта 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ), ответчик оплатил платежным поручением № 436 от 20.11.2009 госпошлину в сумме 37 430,16руб. Расходы ответчика по оплате экспертам составили 60 000руб. С учетом частичного удовлетворения встречного иска на истца подлежат отнесению судебные расходы ответчика в размере 81 230,00руб.

Не полностью оплаченная ответчиком государственная пошлина подлежит взысканию в федеральный бюджет со сторон пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 2, 3 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 23 декабря 2010 года по делу № А58-9256/2009 отменить.

Принять частичный отказ о первоначального иска и прекратить производство по делу по иску общества с ограниченной ответственностью «Кузнецкие металлоконструкции» к закрытому акционерному обществу «Стальмонтаж» в части взыскания неустойки за просрочку оплаты поставки продукции в размере 561 031 рубль 09 копеек за период с 24.07.2009г. по 20.10.2009г.

В остальной части в удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью «Кузнецкие металлоконструкции» отказать

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Кузнецкие металлоконструкции» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 33 174 рубля 76 копеек. Выдать справку на возврат госпошлины.

Принять частичный отказ от встречного иска и прекратить производство по встречному иску закрытого акционерного общества «Стальмонтаж» к Обществу с ограниченной ответственностью «Кузнецкие металлоконструкции» в части возложения обязанности разработать чертежи КМД и изготовить металлоконструкции объемом 6, 164 согласно условиям договора подряда № 14/09 от 31.03.2009г.

Требования закрытого акционерного общества «Стальмонтаж» удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Кузнецкие металлоконструкции» в пользу закрытого акционерного общества «Стальмонтаж» неустойку за несвоевременную поставку товара в размере 407 644 рубля 69 копеек, затраты на устранение недостатков товара в размере 3 272 346 рублей 52 копейки, стоимость некачественного товара непригодного для монтажа в размере 69 101 рубль 06 копеек, судебные расходы в сумме 81 230 рублей, всего – 3 830 322 рубля 27 копеек.

Обязать общество с ограниченной ответственностью «Кузнецкие металлоконструкции» поставить закрытому акционерному обществу «Стальмонтаж» металлоконструкции объемом 6,164 тонны в течение 20 дней с момента вступления в законную силу судебного акта.

Обязать общество с ограниченной ответственностью «Кузнецкие металлоконструкции» забрать некачественный товар в количестве 1,661 тонны, находящийся на ответственном хранении у закрытого акционерного общества «Стальмонтаж» в течение 20 дней с момента вступления в законную силу судебного акта.

В остальной части в удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Стальмонтаж» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 6 910 рублей 60 копеек.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Кузнецкие металлоконструкции» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 4 315 рублей 46 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий судья Н.В. Клочкова

Судьи А. В. Макарцев

С. И. Юдин