Гражданский кодекс часть 1

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Т.О. Лешуковой, Э.П. Доржиева, при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Федосеевой Е.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Забайкал-Трейд» (ОГРН <***> ИНН <***>), на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 26 ноября 2010 года по делу №А78-7256/2010, принятого по заявлению ООО «Забайкал-Трейд» о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Забайкальскому краю (ОГРН <***> ИНН <***>) №6/1502 от 10 сентября 2010г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, принятое судьей Анисимовым М.И.,

при участии:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: ФИО1, представителя по доверенности от 21.01.2011;

и установил:

Заявитель, ООО «Забайкал-Трейд», обратился с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Забайкальскому краю №6/1502 от 10 сентября 2010 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции от 26 ноября 2010 года в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Из материалов дела усматривается, что нарушение миграционного законодательства было выявлено 12 апреля 2010 года, что свидетельствует о ненадлежащем выполнении Обществом обязанности о проведении соответствующей проверки (в том числе по вопросу соблюдения на территории розничного рынка миграционного законодательства в указанный день).

У ООО «Забайкал-Трейд» имелась возможность для соблюдения норм миграционного законодательства, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В силу прямого указания закона за нарушение требования о допустимой доли иностранных работников, используемых на рынках (в 2010 году - 0%), ответственность несет управляющая рынком компания (часть 7 статьи 15 Закона о розничных рынках), которая является субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что материалами дела доказан факт совершения обществом с ограниченной ответственностью «Забайкал-Трейд» административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представитель Общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление №32910437.

Из апелляционной жалобы Общества следует, что протокол об административном правонарушении датирован 20 августа 2010 года. Допрос показаний свидетеля гражданина КНР, осуществлен до возбуждения дела об административном правонарушении. Кроме того, показания получены у гражданина Китайской народной республики, который не владеет русским языком. На момент ознакомления с правами и обязанностями иностранного гражданина, переводчик отсутствовал.

Распоряжение начальника отдела иммиграционного контроля УФМС России по Забайкальскому краю ФИО2 о проведении внеплановой выездной проверки юридического лица № 39-Р датировано 10 апреля 2010 года. Каких-либо уведомлений о начале проведения такой проверки в адрес заявителя не направлялись, копия самого распоряжения вручена начальнику административно-хозяйственной части Торгового комплекса «Забайкальский» ФИО3 12 апреля 2010 года.

Акт проверки № 39-Р от 12 апреля 2010 года свидетельствует о ее проведении в отношении иностранных граждан, обнаруженных на территории Торгового комплекса «Забайкальский». В описательной части акта зафиксированы ряд нарушений, в том числе и то, что гражданин КНР У Чуньянь на момент проверки продал товар, осуществлял трудовую деятельность в качестве продавца в киоске № 5 на территории рынка.

В действительности административный орган не установил наличие трудовых отношений, не установлен факт реализации именно гражданином КНР товара, не установлено, что именно на проверяемой территории Торгового комплекса «Забайкальский» вообще находился этот гражданин, в акте указано место - рынок.

Административным органом не установлен факт реализации товара. В ходе судебного заседания внимание суда и стороны обращено на отсутствие в материалах административного дела письменного доказательства (например: договора, кассового или товарного чека), подтверждающего заключение договора розничной купли-продажи. В противном случае, гражданин КНР лишь продемонстрировал или просто подал товар покупателю. В то же время, административным органом не установлены стороны такой сделки, сведения о покупателе отсутствуют, не установлена цена товара, материалы дела не содержат упоминания о ней, тем более не установлен факт уплаты такой цены.

По мнению Общества не могут быть приняты во внимание такие доказательства, как акт проверки юридического лица, протокол по делу об административном правонарушении, объяснения, так как ими не подтверждаются доводы административного органа об осуществлении трудовой деятельности гражданином КНР в качестве продавца (не установлен факт совершения им сделок). Ни один из свидетелей не подтвердили факт получения оплаты за товар переданный неизвестному лицу, а также выдачи ему кассового или товарного чека. Не содержит таких сведений и акт проверки, протокол об административном правонарушении, оспариваемое постановление.

Статьей 28.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях установлено, что административное расследование проводится на основании определения, в случае если после выявления административного правонарушения осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат. Срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении, по окончании которого составляется протокол об административном правонарушении либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении, на основании которого вынесено обжалуемое постановление о привлечении к административной ответственности, составлен 20 августа 2010 года, в то время как административное правонарушение было выявлено 12 апреля 2010 года (день проведения проверки).

Более того, в протоколе от 20 августа 2010 года изложены те же факты, что и протоколе от 3 июня 2010, его следует признать повторным. Вместе с тем повторное составление протокола по факту одного и того же правонарушения незаконно, поскольку согласно части 5 статьи 4.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.

Таким образом, протокол от 20 августа 2010 года был составлен с нарушением сроков, установленных статьей 28.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, и является повторным, в связи с чем вынесенное на его основе постановление о привлечении к административной ответственности не может быть признано законным.

Представитель Управления Федеральной миграционной службы в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился указав на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 09.12.2010г.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ч. 1 ст. 121, ст.ст. 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, в ходе проверки 12 апреля 2010 года торгового центра принадлежащего обществу и находящемуся по адресу Забайкальский край, пгт. Забайкальск, ул. Северная, 52А, иностранный гражданин У Чуньянь, находясь в торговом киоске №5 Торгового комплекса «Забайкальский», переданному индивидуальному предпринимателю ФИО4 в аренду, реализовал сотруднику миграционной службы ароматизатор автомобильный и футляр для CD дисков на общую сумму 200 рублей.

Как правильно установлено судом первой инстанции, согласно постановлению Главы муниципального района «Забайкальский район» № 07 от 11 января 2007 года объекту недвижимости - торговому комплексу в северо-восточной части пгт. Забайкальск присваивается адрес ул. Северная, д. 52 «А».

По постановлению Главы муниципального района «Забайкальский район» № 1033 от 20 ноября 2007 года, в аренду ООО «Забайкал-Трейд» предоставляется земельный участок, находящийся по адресу: Читинская область, Забайкальский район, пгт. Забайкальск, в северо-восточной части поселка, для эксплуатации и обслуживания торгового комплекса.

В силу договора аренды земельного участка № 239/07 от 20 ноября 2007 года, Администрация муниципального района «Забайкальский район» (Арендодатель) предоставляет, а ООО «Забайкал-Трейд» (Арендатор) принимает в аренду земельный участок, находящийся по адресу: Читинская область, Забайкальский район, пгт. Забайкальск, северо-восточная часть поселка, для использования в целях эксплуатации и обслуживания торгового комплекса. Срок, указанного договора устанавливается с 20 ноября 2007 года по 28 октября 2010 года.

В соответствии с договором аренды нежилых помещений от 2 декабря 2010 года ООО «Забайкал-Трейд» (Арендодатель) предоставляет индивидуальному предпринимателю ФИО4 (Арендатор) в аренду за плату объекты недвижимости - нежилые помещения на территории торгового комплекса «Забайкальский», находящийся по адресу: <...>, в том числе помещение №5.

Пунктом 1.2 указанного договора установлено, что помещения передаются в аренду на основании права собственности. Целью аренды нежилых помещений является использование их в качестве торговых павильонов.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 14 Федерального закона от 30.12.2006 N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" в целях организации деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на рынке управляющей рынком компанией обеспечивается соблюдение лицами, заключившими с управляющей рынком компанией договоры о предоставлении торговых мест, правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства.

На основании Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу (пункт 4 статьи 13); Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации (пункт 5 статьи 18.1).

В силу примечания к статье 18.15 КоАП Российской Федерации под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Приведенные нормы материального права не связывают наступление административной ответственности управляющей рынком компании по части 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации с необходимостью заключения с иностранным гражданином трудового договора, выполнением последним систематической трудовой деятельности и получением за нее вознаграждения.

Учитывая, что срок давности привлечения нарушителей миграционного законодательства в силу ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлен один год с момента обнаружения правонарушения, суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы о том, что протокол об административном правонарушении составлен с нарушением установленного ст. 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срока составления протокола об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что в отсутствие договора о трудовой деятельности, факт реализации иностранным гражданином может быть признан как осуществление им такой деятельности, поскольку для его подтверждения достаточно того факта, что такое лицо было допущено к осуществлению такой деятельности. Доказательств, что иностранный гражданин осуществлял иную деятельность, в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы о том, что материалы дела не подтверждают факт реализации иностранным гражданином товара в связи с отсутствием кассового чека или иного документа, поскольку для осуществления такой деятельности выдача указанных документов не носит обязательного характера, а осуществление трудовой деятельность в качестве продавца, может свидетельствовать сам факт нахождения иностранного гражданина в месте выставления к публичной продажи какого -либо товара. Того факта, что указанный иностранный гражданин находился в момент проверки в месте, где к продаже был предложен указанный товар, материалами дела не опровергается, что подтверждается в том числе, постановлением по делу об административном правонарушении от 13 апреля 2010 года которым иностранный гражданин признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно материалам дела, общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 2 статьи 18.16 КоАП Российской Федерации предусмотрена административная ответственность за предоставление лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения другому юридическому лицу или другому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, которые не имеют разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но фактически используют труд иностранных работников либо которые привлекают к трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства, не имеющих разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

Таким образом, диспозиция названной нормы состоит в том, что она предусматривает ответственность лиц, за предоставление юридическим лицом управляющими торговым объектом торгового помещения, другому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность, которое не имеют разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но фактически использует труд иностранных работников либо которое привлекает к трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства, не имеющих разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

Из материалов дела, следует, что ООО «Забайкал-Трейд» управляющее торговым объектом, предоставило торговое помещение индивидуальному предпринимателю ФИО4, который в свою очередь привлек к трудовой деятельности иностранного гражданина не имеющего разрешения на трудовую деятельность в качестве продавца в Российской Федерации.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает правомерными выводы суда первой инстанции о наличии в действиях общества правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании части 2 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с пунктом 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП Российской Федерации, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, предприятие в силу своего правого статуса не приняло всех зависящих от него мер по соблюдению нарушенных им правил и норм, в то время как, согласно материалам дела у него имелась такая возможность.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Как следует из материалов дела, факт совершения Обществом административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ, подтверждается материалами дела: протоколом об административном правонарушении от 20 августа 2010 года № 6/1502 (т.1 л/д. 35-39), постановлением о назначении административного наказания от 10 сентября 2010 года (т.1 л/д. 13-17) по ч. 2 ст. 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не принимается судом апелляционной инстанции довод заявителя о том, что наличие записи об ознакомлении переводчика с нормой статьи 17.9 КоАП РФ в бланке объяснения после текста самих показаний, не позволяет судить об участии переводчика в самом процессуальном действии, поскольку наличие указанной записи свидетельствует о том, что переводчику, участвующему при получении объяснения разъяснены положения статьи 25.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и он был предупрежден об административной ответственности за дачу заведомо неправильного перевода, как того требуют нормы Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Также заявителем не представлено доказательств о заинтересованности переводчика в рассматриваемом деле об административном правонарушении. Кроме того, как было указано выше, переводчик был предупрежден об административной ответственности за дачу заведомо неправильного перевода в связи с чем, довод о его заинтересованности является не состоятельным.

Нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности судом не установлено.

Другие доводы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, так как они не влияют на выводы о законности оспариваемого решения по привлечению Общества к административной ответственности.

Иных доводов, являющихся основанием в соответствии со ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены либо изменения решения суда первой инстанции, из апелляционной жалобы не усматривается.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со ст. 71 и ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований заявителя.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции нет законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от «26» ноября 2010 года по делу №А78-7256/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья Е.В. Желтоухов

Судьи Э.П. Доржиев

Т.О. Лешукова