Гражданский кодекс часть 1

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Э.П. Доржиева, Г.Г. Ячменёва, при ведении протокола секретарем судебного заседания Будаевой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Энергосбыт», на решение арбитражного суда Управления Федеральной антимонопольной службы от 25 января 2010 года по делу №А10-2526/2009, по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Энергосбыт» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятии о признании недействительным решения от 24.04.2009 по делу №02-03/7-2009, принятое судьей Ботоевой В.И.,

при участии:

от заявителя: ФИО1, представителя по доверенности от 31.08.2009г.;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия: ФИО2, представителя по доверенности от 27.10.2009г. ;

от третьего лица, ФИО3: не было;

от третьего лица: ООО «Энергосбытовая компания»: не было;

и установил:

Заявитель, Общество с ограниченной ответственностью «Энергосбыт», обратился с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании недействительным решения № 02-03/7-2009 от 24.04.2009.

Решением от 07.08.2009 требования заявителя удовлетворены.

Постановлением кассационной инстанции от 12.11.2009 решение от 07.08.2009 отменено. Дело направлено на новое рассмотрение.

Определением ВАС РФ от 27 января 2010 года ООО «Энергосбыт» отказано в передаче дела для пересмотра в Президиум ВАС РФ в порядке надзора Постановления ФАС ФСО от 12.11.2009 года.

Отменяя решение суда от 07.08.2009 года, суд кассационной инстанции пришёл к выводу, что выводы Арбитражного суда Республики Бурятия являются недостаточно обоснованными установленными по данному делу фактическими обстоятельствами и нормами материального права, а потому – преждевременными, указав следующее.

В силу статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, совершение соответствующим лицом действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3 части 1 статьи 10).

Согласно пункту 171 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 №530, (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений) (далее – Правила) ограничение режима потребления в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем своих обязательств или в случае прекращения обязательств сторон по договору вводится по инициативе лиц, перед которыми не исполнены обязательства по договору (далее - инициаторы введения ограничения), при условии согласования в письменной форме такого ограничения режима потребления с сетевой организацией, к электрическим сетям которой присоединены энергопринимающие устройства указанного потребителя, и которая, в свою очередь, обязана согласовать вводимое ограничение режима потребления со смежной сетевой организацией, если это предусмотрено соглашением между ними, или субъектом оперативно-диспетчерского управления, в диспетчерском управлении или диспетчерском ведении которого находятся энергопринимающие устройства такого потребителя.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения гражданами-потребителями своих обязательств по договорам энергоснабжения (договорам купли-продажи электрической энергии) ограничение режима потребления осуществляется в следующем порядке: а) при наличии технической возможности применяются меры по частичному ограничению режима потребления. Не менее чем за 15 дней до предполагаемого введения такого ограничения гражданин-потребитель должен быть уведомлен о частичном ограничении режима потребления, вводимом в случае непогашения (неоплаты) образовавшейся задолженности по оплате электрической энергии в определенный в уведомлении срок; б) при возникновении задолженности по оплате электрической энергии гражданином-потребителем за 3 расчетных периода гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) направляет ему уведомление о полном ограничении режима потребления в случае неоплаты образовавшейся задолженности до истечения очередного срока платежа. Гражданин-потребитель должен получить уведомление не позднее чем за 15 дней до предполагаемого полного ограничения режима потребления с указанием дня и часа его введения; в) если задолженность не погашена (не оплачена) в указанный в уведомлении срок, соответствующая организация вправе ввести полное ограничение режима потребления ( пункт 178 Правил).

Как следует из материалов дела, ООО «Энергосбыт» ФИО3 19.01.2009 направлено предписание о наличии задолженности за потребленную электроэнергию на 27.12.2008 в сумме 4 034,80 рублей, и необходимости её оплатить до 29.01.2009. При этом ООО «Энергосбыт», ссылаясь на пункт 178 Правил, указало, что вправе в случае непогашения задолженности ввести полное ограничение режима потребления электроэнергии 03.02.2009 в 10.00 часов (л.д.56). 02.02.2009 ООО «Энергосбыт» направило в адрес ООО «Энергосбытовая компания» письмо об отключении 3 февраля абонентов - неплательщиков, указывая на вручение уведомлений об ограничении подачи электрической энергии (л.д.58).

Антимонопольный орган, ссылаясь на указанные доказательства, и учитывая, что потребитель ФИО3 не получила уведомление о предстоящем ограничении подачи электрической энергии, посчитал, что имеет место нарушение ООО «Энергосбыт» порядка введения ограничения режима потребления электроэнергии, предусмотренного вышеуказанными Правилами.

Между тем, судом первой инстанции в нарушение статей 15, 71, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дана оценка названным доказательствам и не указаны мотивы, по которым не приняты во внимание доводы антимонопольного органа о том, что именно ООО «Энергосбыт» является инициатором ограничения режима потребления, на котором лежит обязанность по уведомлению потребителя.

Из мотивировочной части оспариваемого решения антимонопольного органа усматривается, что УФАС по Республике Бурятия посчитало ООО «Энергосбыт нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с направлением обществом потребителю Огневой письма от 13.03.2009, в котором при условии неисправности прибора учета предлагает абоненту произвести расчет потребленной электроэнергии с момента выявления неисправности прибора учета по установленной мощности токоприемников и числу часов их работы за расчетный период с 27.11.2008 по 26.02.2009 по токоприемникам, согласно которому объем потребления составил 2384,5 кВт. на сумму 3727 руб., ссылаясь на применение нормативов потребления электроэнергии в отсутствие приборов учета в соответствии с пунктом 147 Правил. Антимонопольный орган посчитал, что поскольку прибор учета у ФИО3 неисправен, для определения объема потребленной энергии необходимо было применять пункт 144 Правил, в котором определение объема потребления электрической энергии осуществляется, если договором не установлено иное, на основании имеющихся статистических данных за аналогичный период предшествующего года. Данный факт свидетельствует, по мнению антимонопольного органа о наличии в действиях общества нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части экономически необоснованного и прямо не предусмотренного федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств.

Суд первой инстанции в нарушение вышеприведённых норм процессуального права данные обстоятельства не исследовал, в судебном акте отсутствуют выводы о том, имело ли место в данном случае экономически необоснованное и прямо не предусмотренное федеральными законами, нормативными правовыми актами требование о передаче финансовых средств, а также судом не указаны мотивы, по которым не приняты во внимание названные доводы антимонопольного органа.

Решением суда первой инстанции от 25 января 2010 года заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая решение от 25 января 2010 года, суд первой инстанции исходил из следующего.

Оснований для осуществления ООО «Энергосбыт» действий по введению в отношении абонента ФИО3 режима полного ограничения электропотребления не имелось.

Из предписания от 19.01.2009, выписанного абоненту ФИО3, следует, что задолженность за потребленную электрическую энергию в размере 4034руб. 80коп по состоянию на 27.12.2008 определена, исходя из показаний счетчика- 8692.

Согласно акту обследования от 13.10.2008 №00408 (л.д.52), составленному инспектором ООО «Энергосбытовая компания» ФИО4, и акту осмотра от 27.11.2008 №898, составленному инспектором ООО «Энергобаланс Сибирь», прибор учета ФИО3 считывал показания неправильно.

Письмом от 08.12.2008 абонент ФИО3 уведомила ООО «Энергосбытовая компания» о необходимости замены прибора учета ввиду его неисправности.

При таких обстоятельствах, указанное в предписание количество электрической энергии, не соответствует фактическому.

Частью 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Следовательно, расчет суммы задолженности произведен неправильно.

Также ООО «Энергосбыт» не соблюден порядок введения режима полного ограничения электропотребления.

Доказательств, свидетельствующих о вручении уведомления- предписания от 19.01.2009 о возможном введении режима полного ограничения электропотребления с 03.02.2009 абоненту ФИО3, то есть за 15 дней до предполагаемой даты его введения, не представлено.

Ссылка ООО «Энергосбыт» на акт №01-09 от 19.01.2009 в качестве доказательства, свидетельствующего о принятии ООО «Энергосбыт» мер по извещению абонента и об отказе абонента от принятия и подписи в предупреждении об отключении не может быть принята во внимание.

В соответствии с пунктом 152 Правил при составлении акта о неучетном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучетном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучетном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

Согласно статье 6 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

Акт №01-09 от 19.01.2009 составлен работниками ООО «Энергосбыт», подписи двух незаинтересованных лиц, присутствовавших при его составлении, отсутствуют.

Применяя по аналогии требования к отражению отказа от подписания акта о безучетном потреблении электроэнергии, следует вывод о недоказанности осуществления ООО «Энергосбыт» действий по надлежащему извещению абонента ФИО3 о предстоящем введении режима полного ограничения электропотребления с 03.02.2009.

Доказательств уведомления ФИО3 о переносе даты отключения на 16.02.2009, также не имеется.

Довод заявителя, третьего лица ООО «Энергосбытовая компания» о том, что инициатором введения режима полного ограничения электропотребления в отношении ФИО3 с 16.02.2009 являлось ООО «Энергосбытовая компания», не состоятелен.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается заявителем, что изначально инициатором отключения абонента с 03.02.2009 являлось ООО «Энергосбыт».

03.02.2009 отключение абонента не состоялось по причине отсутствия доступа к опоре, расположенной во дворе дома ФИО3, которая отсутствовала дома, и дата отключения была перенесена на 16.02.2009. что следует из акта от 03.02.2009. Из сообщения ООО «Энергосбытовая компания» №46-э от 12.03.2009 (л.д.68) следует, что отключение электроэнергии с 16.02.2009 абоненту ФИО3 было произведено ввиду неисполнения абонентом обязательств по договору на пользование электрической энергией в соответствии с заявкой ООО «Энергосбыт» от 02.02.2009 №026.

ФИО5, представлявший интересы ООО «Энергосбыт», при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в УФАС по РБ, также давал пояснения о том, что режим полного ограничения электропотребления в отношении ФИО3 с 16.02.2009 введен ООО «Энергосбыт» в соответствии с Правилами.

Пояснения представителя третьего лица ООО «Энергосбытовая компания» о том, что решение о переносе даты отключения электропотребления с 03.02.2009 на 16.02.2009 принято по инициативе сетевой организации и связано только с заменой прибора учета, не могут быть приняты во внимание.

Представленная в материалы дела переписка между ФИО3 и ООО «Энергосбытовая компания» (л.д. 54, 55, 61)- об уведомлении сетевой организации о необходимости замены прибора учета ввиду его неисправности, о предложении заменить абоненту прибор учета на аналогичный по типу и о направлении счетчика на экспертизу за его счет, о допуске представителей сетевой и сбытовой организаций для составления соглашения на потребление электрической энергии по нормативам потребления, не свидетельствует об уклонении ФИО3 от установки прибора учета.

Ссылка ООО «Энергосбыт» на показания свидетеля ФИО5 о том, что при рассмотрении дела в УФАС он не давал пояснения об инициировании ООО «Энергосбыт» отключения ФИО3 от энергопотребления с 16.02.2009, не состоятельна.

ФИО5, представлявший интересы ООО «Энергосбыт», с протоколом заседания комиссии Бурятского УФАС от 23-24 апреля 2009 был ознакомлен, о чем свидетельствует отметка на листе ознакомления (л.д.40, т.2). Замечания на протокол им не представлены.

Следовательно, оснований полагать, что в указанном протоколе содержатся неверно отраженные пояснения ФИО5, не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Таким образом, Управление при рассмотрении дела о нарушении ООО «Энергосбыт» требований антимонопольного законодательства обоснованно пришло к выводу о том, что инициатором введения в отношении абонента ФИО3 режима полного ограничения электропотребления является ООО «Энергосбыт».

Письмо ООО «Энергосбыт» от 13.03.2009, направленное в адрес ФИО3, с предложением произвести перерасчет потребленной электрической энергии за период с 27.11.2008 по 26.02.2009 по установленной мощности токоприемников и числу часов их работы, правомерно расценено Управлением как доказательство ущемления интересов ФИО3 действиями хозяйствующего субъекта ООО «Энергосбыт», занимающего доминирующее положение (л.д. 69).

Статьей 10 Закона N 135-ФЗ наложен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В названной норме перечислены и действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление доминирующим положением.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Такими образом, как указал суд первой инстанции, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: хозяйствующий субъект, совершение им действия (бездействия), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением на соответствующем рынке товарном рынке, и наступлении одного из перечисленных последствий.

Письмом от 13 марта 2009 года абоненту ФИО3 было предложено произвести перерасчет в соответствии с пунктом 147 Правил.

Указанный пункт предусматривает порядок расчета объема потребленной электрической энергии при отсутствии приборов учета у потребителя, за исключением граждан-потребителей и потребителей, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых не превышает 25 кВа.

Учитывая, что ФИО3, является гражданином потребителем, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которого не превышает 25 кВа, и то обстоятельство, что прибор учета у неё не отсутствовал, а являлся неисправным, ООО «Энергосбыт» неправомерно предложило ей осуществить расчет потребленной электрической энергии по установленной мощности токоприёмников и числу их работы.

Довод заявителя о том, что решением мирового судьи судебного участка №4 Железнодорожного района г. Улан-Удэ Республики Бурятия от 26 июня 2009 года по делу №2-595-09 установлено, что расчет должен быть произведен в соответствии с нормами потребления электрической энергии населением при отсутствии прибора учета в жилых домах и жилых помещениях в РБ, также не принимается.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Решением мирового судьи от 26 июня 2009 по делу №2-595-09 не устанавливались обстоятельства, имеющие отношение к лицам участвующим в деле, поскольку указанным решением ООО «Энергосбыт» признано нарушившим права ФИО3 как потребителя в рамках Федерального закона «О защите прав потребителей», вопрос о нарушении обществом требований антимонопольного законодательства не рассматривался.

Следовательно, решение мирового судьи от 26 июня 2009 года по делу не имеет преюдициального значения при рассмотрении настоящего дела.

Решение УФАС по РБ от 24 апреля 2009 года по делу №02-03/7 -2009 соответствует ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

ООО «Энергосбыт», не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы пояснив, что с указанным решением заявитель не может согласиться по следующим основаниям.

В решении суда указано, что оснований для осуществления ООО «Энергосбыт» действий по введению в отношении абонента ФИО3 режима полного ограничения электропотребления не имелось.

Однако, ООО «Энергосбыт» и не вводил в отношении абонента ограничение режима потребления электрической энергии. Кроме того, заявитель и не был инициатором введения такого ограничения с 16.02.2009 г.

Действительно, заявителем, в сетевую организацию ООО «Энергосбытовая компания» 02.02.2009 года направлена заявка на ограничение режима потребления электроэнергии с 03.02.2009г., в том числе и в отношении абонента ФИО3

Судом установлено, что 03.02.2009 года ограничение режима потребления электроэнергии произведено не было, поскольку абонент отсутствовал дома, дата отключения была перенесена на 16.02.2009, что отражено в акте от 03 февраля, подписанном представителями ООО «Энергосбытовая компания» ФИО6, ФИО7 и ООО «Энергосбыт» Бесчетной.

На 16.02.2009 года заявитель не согласовывал с сетевой организацией ограничение режима потребления в порядке, предусмотренном пунктом 171 Правил, а соответственно и не был инициатором введения в отношении ФИО3 такого ограничения.

Судом, верно установлено, что ФИО3 вела переговоры по поводу неисправности прибора учета с ООО «Энергосбытовая компания». Заявителю не было известно о переписке ФИО3 с сетевой организацией. Кроме того, показания приборов учета, установленных у абонентов, заявителю передает сетевая организация, и только после получения указанных сведений заявитель определяет стоимость потребленной электрической энергии.

Следовательно, судом сделан неверный вывод о том, что расчет суммы задолженности произведен неправильно.

Обжалуемым решением УФАС по РБ признало действия ООО «Энергосбыт» нарушением части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции» в части нарушения порядка введения полного ограничения режима потребления электрической энергии, именно с 16.02.2009.

УФАС по РБ в действиях ООО «Энергосбыт» по извещению ФИО3 о предстоящем введении ограничения режима потребления с 03.02.2009г. не усмотрело каких-либо нарушений и не признало заявителя нарушившим действующее законодательство в этой части.

Общество полагает, что суд вышел за рамки заявленных требований и установил обстоятельства, не имеющие значения для рассматриваемого дела.

Мировым судьей установлено, что расчет должен производиться по нормативам, установленным Республиканской службой по тарифам, соответственно данное обстоятельство имеет прямое отношение к рассматриваемому делу.

Представитель УФАС по Республике Бурятия в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, указав на законность и обоснованность решения суда.

Представитель ФИО3 в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление №23286077.

Представитель ООО «Энергосбытовая компания» в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление №23286060.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ.

Согласно п. 2 ст. 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с доводом апелляционной жалобы о том, что ООО «Энергосбыт» не вводил в отношении абонента ФИО3, ограничения энергопотребления по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 171 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 № 530 ограничение режима потребления в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем своих обязательств или в случае прекращения обязательств сторон по договору вводится по инициативе лиц, перед которыми не исполнены обязательства по договору (далее - инициаторы введения ограничения), при условии согласования в письменной форме такого ограничения режима потребления с сетевой организацией, к электрическим сетям которой присоединены энергопринимающие устройства указанного потребителя, и которая, в свою очередь, обязана согласовать вводимое ограничение режима потребления со смежной сетевой организацией, если это предусмотрено соглашением между ними.

Как следует из материалов дела и доводов заявителя, ООО «Энергосбыт» в сетевую организацию ООО «Энергосбытовая компания» 02.02.2009 года направлена заявка на ограничение режима потребления электроэнергии с 03.02.2009г., в том числе и в отношении абонента ФИО3

То обстоятельство, что ограничение режима потребления было введено не 03 февраля 2009 года, а 16 февраля 2009 года не имеет правового значения, поскольку фактически оснований для введения таких ограничений в отношении ФИО3 не имелось.

Несогласованные действия ООО «Энергосбыт» и сетевой организации ООО «Энергосбытовая компания» по ограничению режима потребления электроэнергии ФИО3, не освобождает ООО «Энергосбыт» от ответственности за ненадлежащее введение такого ограничения, которое осуществлялось через сетевую организацию.

Ссылка в апелляционной жалобе на предостережение прокурора Железнодорожного района г. Улан-Удэ, вынесенное в адрес ООО «Энергосбытовая компания» не свидетельствует об отсутствии в действиях ООО «Энергосбыт» противоправного поведения, связанного с неправомерным ограничением режима потребления электроэнергии ФИО3

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что заявитель, направив заявку на отключение 03.02.2009 ФИО3 от потребления электроэнергии, нарушив порядок введения ограничения режима потребления электрической энергии, не уведомив потребителя о предполагаемом отключении, что является нарушением части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции» и выражается в неуведомлении ФИО8 о предполагаемом введении ограничения режима потребления электрической энергии.

Ссылка заявителя в апелляционной жалобе о том, что судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о нарушении заявителем порядка определения объема потребления электрической энергии, не принимается судом апелляционной инстанции.

Согласно акту обследования от 13.10.2008 №00408 (л.д.52), составленному инспектором ООО «Энергосбытовая компания» ФИО4, и акту осмотра от 27.11.2008 №898, составленному инспектором ООО «Энергобаланс Сибири», прибор учета ФИО3 считывал показания неправильно.

Как правильно установлено судом первой инстанции, ООО «Энергосбыт» в письме к ФИО3 (исх. от 13.03.2009 б/п) признало неисправность прибора учета и предложило абоненту ФИО3 произвести расчет потребленной электрической энергии с момента выявления неисправности ПУ (акт №898 от 27.11.2008 ООО «Энергобаланс- Сибирь» по РБ) по установленной мощности токоприемников и числу часов их работы за расчетный период за период с 27.11.2008 по 26.02.2009 (замена прибора учета на аналогичный по типу) по токоприемникам.

В указанный расчет включены также дни фактического отсутствия энергоснабжения с 16.02.2009 по 21.02.2009.

Между тем, согласно п. 144 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики" в случае выявления неисправности или утраты расчетного прибора учета определение объема потребления электрической энергии осуществляется на основании показаний контрольного прибора учета.

В случае отсутствия контрольного прибора учета определение объема потребления электрической энергии осуществляется, если договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) не установлено иное, на основании имеющихся статистических данных за аналогичный период предшествующего года, в котором определение объема потребления данным потребителем осуществлялось на основании приборов учета с учетом темпов изменения объема потребления электрической энергии по сравнению с указанным годом.

Между тем, как правильно установлено судом первой инстанции, указанный способ расчета объема потребления электрической энергии не был применен ООО «Энергосбыт» в отношении гражданки ФИО3, с которым она не согласилась.

Указанное свидетельствует о том, что сторона, занимающая доминирующее положение, предлагает произвести расчет экономически слабой и зависимой стороне на заведомо невыгодных условиях, под угрозой прекращении подачи энергоснабжения в случае несогласия абонента с предложенным расчетом, что является безусловным нарушением пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. Исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц.

В силу указанного, не принимается довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не установил наступления вредных последствий от действий заявителя, поскольку наступление таких последствий не является квалифицирующим признаком совершенного обществом занимающего доминирующее положение противоправного деяния.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия установлено ущемление интересов заявителя ФИО3, путем нарушения ООО «Энергосбыт» порядка введения полного ограничения режима потребления электрической энергии и определения объема потребленной электрической энергии при неисправном или утраченном приборе учета потребленной электроэнергии.

Ссылка заявителя на решение мирового судьи судебного участка № 4 Железнодорожного района г.Улан-Удэ по иску ФИО3 к ООО «Энергосбыт» о защите прав потребителей от 26.06.2009 года в данном случае является неправомерной, поскольку порядок определения объема потребленной электроэнергии, в случае выявления неисправности или утраты расчетного прибора учета, в силу Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики" осуществляется на основании показаний контрольного прибора учета, а в случае отсутствия контрольного прибора учета определение объема потребления электрической энергии осуществляется, если договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) не установлено иное, на основании имеющихся статистических данных за аналогичный период предшествующего года, в котором определение объема потребления данным потребителем осуществлялось на основании приборов учета с учетом темпов изменения объема потребления электрической энергии по сравнению с указанным годом.

Таким образом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республики Бурятия и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу, что при расчете ФИО3 задолженности за электроэнергию, заявителем нарушено Постановление Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики", а не Приказ Республиканской службы по тарифам РБ от 27.02.2007 № 1/2.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе заявителю в удовлетворении требований.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции нет законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Республики Бурятия от «25» января 2010 года по делу №А10-2526/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья Е.В. Желтоухов

Судьи Г.Г. Ячменёв

Э.П. Доржиев