Гражданский кодекс часть 1

Областное автономное учреждение «Спортивно-туристический комплекс «Горный воздух» (далее – истец, Учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью строительно-монтажная компания «Энергосила» (далее – ответчик, Общество, подрядчик) о взыскании 15 811 300 рублей 92 копеек пени по государственному контракту № 146-8 от 15.08.2017.

Решением арбитражного суда от 11.04.2019 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 8 090 252 рубля 72 копейки пени.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке, ссылаясь в обоснование жалобы на не учтённое судом первой инстанции допущенное заказчиком нарушение срока согласования проектной документации (пункт 9.2.2 контракта) в период с 13.11.2017 по 29.11.2017, то есть на 17 дней. Полагает, что с учётом вины заказчика в части допущенной просрочки выполнения подрядчиком согласования проектной документации размер неустойки должен составить 1 341 680 рублей 67 копеек за период с 04.02.2018 по 01.04.2018. Относительно работ по осуществлению технологического присоединения полагает, что неустойка за просрочку обязательств подрядчика может быть начислена лишь за период с 05.09.2018 по 14.09.2018 (10 дней) в сумме 225 043,36 рублей, а общая сумма неустойки должна составить 5 480 985 рублей. Обращает внимание, что при рассмотрении дела судом первой инстанции ответчиком было сделано заявление о несоразмерности неустойки последствиям допущенного нарушения, что является основанием для рассмотрения судом вопроса о её снижении в порядке статьи 333 ГК РФ.

В дополнениях к апелляционной жалобе указывает на отсутствие у него возможности исполнить обязательства по завершению пуско-наладочных работ по вине заказчика, а также фактическое подключение электроустановки к электрическим сетям только 04.09.2018, что подтверждено актом № 1 комплексного опробования оборудования. Считает возможным производить начисление неустойки за периоды с 16.04.2018 по 25.06.2018, с 05.09.2018 по 14.09.2018, с 15.09.2018 по 24.10.2018, что в сумме составляет 3 464 174 рубля.

В дополнительных письменных пояснениях от 23.08.2019 указывает, что передача проектной документации и её согласование осуществлялись путём обмена электронной почтой по адресам сотрудников сторон, которые использовались неоднократно в течение срока исполнения контракта. Настаивает на снижении объёма своей ответственности в порядке пункта 1 статьи 404 ГК РФ и статьи 333 ГК РФ. Утверждает, что заказчиком допущена просрочка согласования Проекта производства работ в период с 13.11.2017 по 29.11.2017 (в нарушение 3-дневного срока на согласование проектной документации); судом неверно определен период просрочки обязательств заказчика в связи с технологическим присоединением; настаивает на своём контррасчёте, в котором определил общий период просрочки в 111 календарных дней.

В целях проверки данного довода апеллянта коллегией удовлетворено ходатайство о приобщении к материалам дела проекта организации строительства – раздел 6 проектной документации.

От истца в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу. Возражая протии её удовлетворения, истец указал, что исходные данные были предоставлены подрядчику 21.08.2019 в полном объёме письмом от 18.08.2017, а запрос о предоставлении иных данных поступил только 30.08.2019. Утверждает, что проектная документация имела недостатки, а выполненный ответчиком расчёт периода и суммы просрочки является неверным. Считает, что присоединение объекта к электросетям подтверждается актом осмотра электроустановки и разрешением на её допуск в эксплуатацию от 17.08.2018, в то время как акт от 04.09.2018 лишь фиксирует действия сторон в рамках контракта по пуско-наладочным работам. Полагает, что оснований для снижения неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ не имеется.

На основании определения от23.07.2019 судебное заседание откладывалось.

В связи с уходом в отпуск судьи И.С. Чижикова на основании определения от 20.08.2019 произведена замена судьи И.С. Чижикова на судью С.Н. Горбачеву, рассмотрение дела начато сначала на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом в составе председательствующего судьи Н.Н. Номоконовой, судей В.В. Верещагиной, С.Н. Горбачевой.

В соответствии со статьями 163, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 13 часов 40 минут 27.08.2019. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках» путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва судебное заседание продолжено 27.08.2019 в 13 часов 40 минут в том же составе суда при ведении протокола тем же секретарём судебного заседания, с участием того же представителя апеллянта.

Истец, надлежащим образом извещённый о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

15.08.2017 между Учреждением (заказчик) и Обществом (подрядчик) заключён государственный контракт № 146-8, по условиям которого подрядчик обязался выполнить для заказчика работы по строительству «под ключ» объекта «Развитие спортивного комплекса СТК Горный воздух», в том числе: разработка проектно-сметной документации, проектно-изыскательские работы, государственная экспертиза проектов, реконструкция и строительство сопутствующей инфраструктуры комплекса, строительство горнолыжных трасс горы «Большевик», горы «Красная», трассы «Спортивная», западного склона горы «Большевик», канатных дорог, экстрим арены» (Электроснабжение нижней площадки г. Большевик), в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 1), разработанной проектной документацией, действующими строительными нормами и правилами, ПУЭ, в срок, установленный контрактом, по цене, в соответствии с Укрупненным расчетом цены (Приложение № 2).

Стоимость работ определена в размере 31 998 294 рубля (пункт 3.1 контракта).

Срок выполнения работ установлен с даты, следующей после дня заключения контракта, по 25.12.2017 (пункт 4.1 контракта).

Дополнительно в Приложении № 3 к контракту стороны согласовали промежуточные сроки сдачи работ по нему:

- выполнение инженерных изысканий – до 21.08.2017,

- разработка проектной документации (стадия «Проект»), получение необходимых согласований – до 10.09.2017 года,

- прохождение экспертизы проектной документации – до 15.11.2017 ,

- разработка проектной документации (стадия РД) – до 18.11.2017,

- выполнение подготовительных работ – до 23.11.2017,

- выполнение строительно-монтажных работ – до 15.12.2017,

- выполнение пуско-наладочных работ – до 20.12.2017,

- сдача объекта заказчику – до 25.12.2017.

Таким образом, по смыслу названных условий контракта в их буквальном прочтении (статья 431 ГК РФ) установлены общий срок начала и окончания работ по контракту (с 16.08.2017 по 25.12.2017) и промежуточные сроки сдачи работ.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта в состав подлежащих выполнению работ включены следующие работы по объекту: проектно-изыскательские работы; проведение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, проверка достоверности сметной стоимости; подготовка территории строительства; выполнение строительно-монтажных работ «под ключ», предусматривающее строительство и сдачу объекта, подготовленного к эксплуатации, включая комплектацию технологическим и инженерным оборудованием; выполнение пусконаладочных работы в соответствии с ПУЭ, строительными нормами и требованиями; осуществление авторского надзора за строительством Объекта; передача готового Объекта заказчику; иные работы, которые необходимы для достижения качественного результата или которые прямо предусмотрены для данного вида работ действующими нормативно-техническими актами, а также все работы, прямо неупомянутые в контракте и/или проектной документации, нонеобходимые для обеспечения безопасной, надежной и эффективной эксплуатации Объекта (результата работ); устранение недоделок и дефектов в период установленного гарантийного срока.

Согласно пункту 3.2 контракта в его цену включена стоимость работ по проведению инженерных изысканий для подготовки проектной документации, получение всех необходимых для проектирования исходных данных, разработку проектной документации, проведение государственной экспертизы проекта, проверки достоверности сметной стоимости и согласование со всеми заинтересованными организациями, разработку рабочей документации, выполнение строительно-монтажных и подготовительных работ, приобретение оборудования, пуско-наладочные работы, устройство временного электроснабжения существующих объектов, расходов на подключение к системам коммунальной инфраструктуры (электроснабжение, водоснабжение, канализация, в том числе ливневая канализация, газоснабжение, теплоснабжение) и других обязательных платежей, обеспечение и доставка на объект строительных материалов, оборудования и другого имущества, необходимого для производства работ.

Таким образом, контрактом на подрядчика возложены обязанности по выполнению проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ, а также по проведению государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, проверке достоверности сметной стоимости.

По условиям контракта в период с 16.08.2017 по 21.08.2017 подрядчик обязан был выполнить инженерные изыскания, а к 10.09.2017 – разработать проектную документацию (стадия «Проект»).

Применительно к пункту 9.2 контракта в течение 1 календарного дня после завершения проведения инженерных изысканий и разработки проектной документации в соответствии с Графиком производства работ (Приложение № 3) подрядчик обязан был направить заказчику по накладной версию на электронном носителе в 1 экземпляре.

Согласно пункту 1.16 Технического задания к контракту, в составе исходных данных, подлежащих передаче заказчиком подрядчику, указаны:

- технические условия для технологического присоединения с электрическим сетям ПАО «Сахалинэнерго» № с/э-2-13-698 от 29.03.2017;

- свидетельство о государственной регистрации права собственности на проектируемый земельный участок (иные регистрационные документы по землепользованию);

- градостроительный план земельного участка;

- отчёт по результатам инженерно-гидрометеорологических изысканий;

- справка об отсутствии полезных ископаемых;

- справка об отсутствии объектов археологического наследия, справка об отсутствии ООПТ;

- иные документы, относящиеся к компетенции заказчика.

Письмом от 18.08.2017 № 738 (т.1, л.д.70) заказчик передал подрядчику в составе исходных данных, в том числе, технические условия для технологического присоединения с электрическим сетям ПАО «Сахалинэнерго» № с/э-2-13-698 от 29.03.2017, свидетельство о государственной регистрации права собственности от 12.12.2012, градостроительный план земельного участка от 24.04.2017, технический отчёт книга 4 «Инженерно-гидрометеорологические изыскания», письма Министерства лесного и охотничьего хозяйства, Министерства культуры, Управления по недропользованию Сахалинской области и иные документы.

На основании запроса Общества от 30.08.2017 (т.1, л.д.71) заказчик направил подрядчику 07.09.2017 письмом № 814 от 06.09.2017 (т.1, л.д.73-74) дополнительные исходные данные.

Работы оплачены заказчиком в полном объёме, что подтверждается представленными в материалы дела платёжными поручениями (т.1, л.д.32-34) и сторонами не оспорено.

Заказчик посчитал, что подрядчиком нарушены сроки исполнения своих обязательств по контракту:

- за период с 26.12.2017 (следующий день после истечения общего срока выполнения работ по договору) по 22.05.2018 (дата сдачи работ первого этапа и работ № 1-3 второго этапа по календарному графику на сумму 1 938 996 рублей 05 копеек по акту № 1 от 22.05.2018 – т.1, л.д.35), то есть исходя из длительности просрочки в 147 дней (фактически – 148 дней);

- за период с 23.05.2018 по 14.09.2018 (дата сдачи работ на общую сумму 27 054 989 рублей 26 копеек согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат № 1 – т.1, л.д.40-41), то есть исходя из длительности просрочки в 114 дней (фактически – 115 дней);

- за период с 15.09.2018 по 24.10.2018 (дата приёмки законченного строительством объекта по акту № 01 формы КС-11 от 24.10.2018 – т.3, л.д.91-93), то есть исходя из длительности просрочки в 39 дней (фактически – 40 дней).

Полагая, что общая сумма неустойки за вышеуказанную просрочку составила (10 583 435 + 5 140 140,09 + 87 725,83) 15 811 300 рублей 92 копейки, истец направил ответчику досудебную претензию, в удовлетворении которой ответчик отказал со ссылкой на вину заказчика в допущенной задержке выполнения работ.

Названные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и в отзыве на неё, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции неподлежащим отмене или изменению.

Разрешая спор, суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и положениями главы 37 данного Кодекса о подряде с особенностями, установленными Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств, не допускаются.

В соответствии со статьёй 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно статье 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В силу статей 763 и 768 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Пунктом 1 статьей 759 ГК РФ установлено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 Кодекса). Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Кодекса).

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

По смыслу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Таким образом, просрочка кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство. Для применения названной нормы и освобождения должника от ответственности необходимо, чтобы просрочка кредитора лишила должника возможности надлежащим образом исполнить обязательство. Именно на должнике, а не на кредиторе лежит первоначальная обязанность совершения необходимых действий и принятия разумных мер по исполнению обязательства. Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств. Однако при этом должник должен незамедлительно сообщить кредитору о наличии таких обстоятельств после того, как ему стало о них известно. Указанная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.11.2012 № 9021/12.

Из материалов дела судом верно установлено, что сроки сдачи работ по контракту подрядчиком были нарушены.

Проанализировав причины допущенных нарушений и оценку судом первой инстанции возражений ответчика о наличии вины заказчика в нарушении подрядчиком сроков выполнения и сдачи работ, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Пунктом 5.2.8 контракта установлена обязанность заказчика оказывать подрядчику содействие в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом контракта, решение которых возможно только при участии заказчика, а в пункте 1.16 Технического задания к контракту определён открытый (неограниченный) перечень исходных данных, относящихся к компетенции заказчика и подлежащих передаче подрядчику для исполнения им контракта.

В пункте 5.2.8 контракта содействие подрядчика заказчику ограничено вопросами, которые: а) непосредственно связаны с предметом контракта, б) могут быть решены лишь при участии заказчика.

Письмом от 18.08.2017, полученным подрядчиком 21.08.2017 (т.1, л.д.70) заказчик предоставил подрядчику исходные данные согласно перечню, согласованному в строке 1.16 Технического задания (за исключением пункта «иные документы»). Доказательств отсутствия в документах, приложенных к указанному письму, конкретных сведений из числа предусмотренных Техническим заданием, в материалах дела не имеется.

При этом исходные данные представлены 21.08.2017 в пределах 10-дневного срока, установленного в календарных днях пунктом 1.17 Технического задания, с даты заключения контракта.

Таким образом, по данному эпизоду заказчиком нарушения контракта допущено не было, поскольку, несмотря на открытый (неограниченный) перечень исходных данных, заказчик не мог предвидеть, какие именно сведения подрядчик в будущем посчитает необходимыми для выполнения работ по контракту, и предоставить их до поступления соответствующего запроса.

Вывод об ином приводил бы необходимости квалификации любых произвольно запрашиваемых в любое время подрядчиком сведений как нарушения заказчиком контракта (просрочки представления исходных данных), что не может быть признано законным и обоснованным.

В связи с выявлением потребности в дополнительных исходных данных, письмом от 30.08.2017 (вручено заказчику 31.08.2017 – т.1, л.д.71-72) подрядчик запросил у заказчика дополнительные исходные данные, которые были предоставлены 07.09.2017 (письмо от 06.09.2017 – т.1, л.д.73-74).

При этом мотивированное обоснование, а равно и соответствующие доказательства невозможности выполнения работ по контракту вследствие отсутствия конкретных дополнительно запрошенных исходных данных суду вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не представлены.

Кроме того, поскольку срок предоставления дополнительно запрашиваемых подрядчиком исходных данных контрактом не определён, а в указанной ситуации дополнительные данные предоставлены заказчиком в разумный срок (7 дней) после получения запроса (пункт 2 статьи 314 ГК РФ), оснований для установления причинно-следственной связи между отсутствием у подрядчика дополнительно запрошенных им исходных данных и невозможностью выполнения работ в течение 7 дней с даты направления запроса по дату получения ответа заказчика, коллегия также не находит.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 ГК РФ).

В рассматриваемой ситуации доказательства невозможности направления исчерпывающего запроса о предоставлении всего объёма необходимых подрядчику исходных данных в день заключения контракта либо в иной разумный срок с этого дня судам вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не представлены.

То обстоятельство, что потребность в дополнительных исходных данных, помимо первоначально оговоренного их перечня, возникла у подрядчика лишь 30.08.2017, само по себе не свидетельствует о наличии вины заказчика, поскольку последний вправе был ожидать от подрядчика, заранее ознакомленного с существом и составом контрактной документации и являющегося профессиональным участником рынка, чёткого понимания объёма и состава исходных данных, которые хотя и необходимы для выполнения контракта, но напрямую в пункте 1.16 Технического задания не поименованы, и должны были быть отдельно запрошены подрядчиком у заказчика в рамках исполнения контракта.

Принимая во внимание вышеизложенное, коллегия приходит к выводу о недоказанности ответчиком наличия обстоятельств, находившихся вне его воли и препятствовавших ему надлежащим образом и в надлежащий срок выполнять работы по контакту вследствие отсутствия необходимых исходных данных (в период с 16.08.2018 по 07.09.2018), а также доказательств наличия вины заказчика в возникновении таких препятствий.

Обсуждая доводы подрядчика о несвоевременной передаче ему строительной площадки, коллегия установила следующее.

По условиям контракта выполнение подготовительных работ на объекте запланировано со следующего дня после заключения контракта (пункт 4.1 контракта) по 23.11.2017.

Пунктом 6.2.2 контракта предусмотрена обязанность подрядчика принять строительную площадку в течение трёх рабочих дней с момента заключения контракта по акту передачи, то есть не позднее 18.08.2017. Датой принятия площадки может являться и дата фактического пользования площадкой для строительства объекта.

Акт приёма-передачи строительной площадки передан подрядчику 21.08.2017 (т.1, л.д.63), но фактически передача строительной площадки состоялась 28.11.2017, когда акт был подписан подрядчиком с отметкой о неготовности строительной площадки к приёмке в предшествующий период, то есть с 21.08.2017 по 28.11.2017 (т.1, л.д.64).

При этом достоверные и убедительные доказательства фактического использования подрядчиком спорной площадки для строительства объекта до 28.11.2017 в материалах дела отсутствуют, а имеющиеся в материалах дела документа о наличии такого использования не свидетельствуют.

Поскольку выполнение подготовительных работ по контракту возможно лишь после передачи подрядчику строительной площадки, её несвоевременная передача исключает возможность выполнения подготовительных и, в дальнейшем, строительно-монтажных и пусконаладочных работ, а также сдачу объекта заказчику.

Между тем, доказательства неподготовленности площадки, на что ссылался подрядчик в обоснование её поздней приёмки, судам вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не представлены, при том, что наличие указанных подрядчиком препятствий заказчик оспорил.

Фактические причины, по которым строительная площадка сочтена подрядчиком не подготовленной, не нашли своего отражения и подтверждения в материалах дела, а одно лишь суждение подрядчика о неподготовленности строительной площадки не может быть расценено как самостоятельное и достаточное основание для признания правомерности отказа подрядчика от приёмки площадки в период до 28.11.2017.

С учётом изложенного, у суда не имеется оснований для вывода о наличии вины заказчика в просрочке приёмки подрядчиком строительной площадки в период с 21.08.2017 по 28.11.2017.

Действия заказчика по передаче подрядчику строительной площадки нельзя признать совершёнными с нарушением установленного пунктом 6.2.2 срока и в период с 19.08.2017 по 20.08.2017, поскольку эти даты приходятся на выходные (нерабочие) дни, в то время как срок на передачу площадки, как уже указывалось выше, подлежит исчислению в рабочих днях.

Таким образом, действия по передаче строительной площадки совершены заказчиком с просрочкой в 1 день (последний день на передачу площадки – 18.08.2017, в то время как акт передан подрядчику 21.08.2017).

При оценке обоснованности доводов апеллянта о нарушении заказчиком срока согласования проектной документации коллегией установлено следующее.

Пунктом 9.2.2 контракта установлена обязанность заказчика согласовать проектную документацию в течение трёх календарных дней от даты получения её комплекта для дальнейшего прохождения государственной экспертизы, о чём заказчик направляет подрядчику письменное уведомление, либо перечень замечаний с указанием срока их устранения.

При необходимости корректировки документации подрядчик выполняет её и по завершении повторяет процедуру по пунктам 9.1 - 9.2 контракта.

Согласно пояснениям сторон (пункт 2 апелляционной жалобы и возражения ответчика – т.1, л.д.114) первоначально проектная документация передана на согласование заказчику 09.11.2017.

28.11.2017 подрядчик просил заказчика сообщить замечания относительно переданной проектной документации (т.1, л.д.79).

Замечания на проектную документацию подготовлены заказчиком только 22.11.2017 (письмо № 1195 – т.1, л.д.125-126) и, по признанию ответчика (пункт 2 апелляционной жалобы), получены подрядчиком только 29.11.2017. Каких–либо отметок на письме № 1195 о дате его получения либо почтовых конвертов суду в обоснование иной даты получения подрядчиком замечаний на проектную документацию сторонами не представлено.

Таким образом, в нарушение пункта 9.2.2 контракта заказчиком допущена просрочка направления подрядчику замечаний на проектную документацию в период с 13.11.2017 по 29.11.2017.

Поскольку отсутствие согласования (замечаний) заказчика в отношении проектной документации очевидно препятствует дальнейшему исполнению подрядчиком договора, такое поведение заказчика повлекло задержку в выполнении работ на 17 дней.

Учитывая, что Календарным графиком выполнения работ к контракту предусмотрен промежуточный срок сдачи работ по разработке проектной документации и получению необходимых согласований до 10.09.2017, а без такой документации дальнейшее исполнение контракта в остальной его части было невозможно, установленная выше 17-дневная задержка работ по контракту по вине заказчика распространяется на все последующие результаты работ по контракту и ведёт к смещению окончательного срока сдачи работ заказчику на 11.01.2018 (25.12.2017 + 17 дней). Данный вывод соответствует правовой позиции, выраженной в пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017.

Доводы апеллянта об отсутствии у него возможности по вине заказчика выполнять работы по пуско-наладке готового оборудования в период с 26.06.2018 по 04.09.2018 коллегия считает ошибочными в связи со следующим.

20.10.2017 подрядчиком оформлены технические условия для технологического присоединения объекта к сетям электроснабжения (т.4, л.д.43).

23.10.2017 подрядчиком получены технические условия на установку системы учёта электроэнергии (т.4, л.д.45).

03.11.2017 подрядчиком заключён договор об осуществлении технологического подключения к электросетям (т.4, л.д.41-42).

Результаты электромонтажных работ, технически завершённых к 21.06.2018 (т.4, л.д.17-39), в виде построенной ТП со смонтированным оборудованием переданы подрядчиком заказчику путём передачи комплекта ключей от ТП по акту 24.07.2018 (т.4, л.д.40).

В период с 25.04.2018 по 14.06.2018 произведены проверки и испытания установленного оборудования, о чём составлены соответствующие проколы, которые с паспортами на оборудование переданы заказчику по реестру, что подтверждается письмом от 13.06.2018 с уведомлением о готовности оборудования к подаче напряжения, которое было получено заказчиком 25.06.2018 (т.1, л.д.89-93).

02.07.2018 заказчиком подано заявление о выдаче разрешения на допуск в эксплуатацию электроустановки (т.1, л.д.95-96), а также письмом от 03.07.2018 (т.1, л.д.94) запрошены у подрядчика паспорта приборов учёта, трансформаторов напряжения и тока, которые предоставлены 04.07.2018 (т.1, л.д.99-100).

04.09.2018 сторонами составлен Акт № 1 комплексного опробования оборудования (т.4, л.д.75), которым зафиксировано завершение комплексного опробования оборудования под номинальным напряжением на ТП 6/0,4 кВ и питающей кабельной линии 6 кВ, а также выполнение в полном объёме пусконаладочных работ на объекте.

Пусконаладочные работы – это комплекс работ, выполняемых в период подготовки и проведения индивидуальных испытаний и в период комплексного опробования оборудования (раздел 2 Методических рекомендаций по разработке единичных расценок на строительные, специальные строительные, ремонтно-строительные работы, монтаж оборудования и пусконаладочные работы, утверждённых Приказом Минстроя России от 08.02.2017 № 75/пр).

Электрооборудование до 500 кВ, вновь вводимое в эксплуатацию, должно быть подвергнуто приемо-сдаточным испытаниям в соответствии с требованиями настоящей главы. Приемо-сдаточные испытания рекомендуется проводить в нормальных условиях окружающей среды, указанных в государственных стандартах (пункт 1.8.1 Правил устройства электроустановок (ПУЭ). Седьмое издание. Раздел 1. Общие правила. Глава 1.8, утв. Приказом Минэнерго РФ от 09.04.2003 № 150).

Все измерения, испытания и опробования в соответствии с действующими нормативно-техническими документами, инструкциями заводов-изготовителей и настоящими нормами, произведенные персоналом монтажных наладочных организаций непосредственно перед вводом электрооборудования в эксплуатацию, должны быть оформлены соответствующими актами и/или протоколами (пункт 1.8.5 ПУЭ).

Календарным графиком работ к контракту предусмотрено выполнение пусконаладочных работ в срок до 20.12.2017.

В Техническим задании к контракту требования к проведению пуско-наладочных работ не конкретизированы, в пункте 6 графы 1.7 Технического задания лишь указано на то, что подрядчик должен оказывать заказчику содействие при получении разрешения на допуск в эксплуатацию энергоустановки.

Пунктом 1.2 контракта на подрядчика возлагается, в числе прочего, обязательство выполнить пуско-наладочные работы в соответствии с ПУЭ, строительными нормами и требованиями.

Пунктом 3.2 контракта в его цену включены расходы подрядчика, в том числе на устройство временного электроснабжения и подключение к системам коммунальной инфраструктуры (электро-, тепло-, водоснабжение и канализация).

Согласно пункту 6.2.8.25 подрядчик обязан согласовать с заказчиком программу проведения пуско-наладочных работ, после чего выполнить полный комплекс испытаний в объёме и в качестве, достаточном для ввода в эксплуатацию, руководствуясь действующими нормативными документами и требованиями технической документации на оборудование (пункт 6.2.8.26 контракта).

В свою очередь, на заказчика пунктами 5.2.10 и 9.5.2 контракта возложена обязанность подать заявку на получения разрешения на допуск в эксплуатацию энергоустановки в течение 2 рабочих дней с даты подписания актов сдачи-приёмки выполненных работ, при содействии подрядчика (пункт 9.5.3); ввод построенного объекта в эксплуатацию, а также получение разрешения на допуск в эксплуатацию энергоустановки также осуществляются заказчиком (пункты 9.4 и 9.5 контракта) и не входят в срок действия контракта (пункт 9.5.4).

Таким образом, из условий контракта и действующих нормативно установленных правил вытекает обязанность подрядчика обеспечить своими силами и средствами все условия для проведения пусконаладочных работ, испытаний и опробования оборудования, предварительно согласовав с заказчиком Программу их проведения.

Однако в нарушение названных условий контракта акт № 1 комплексного опробования оборудования о выполнении в полном объёме пусконаладочных работ подписан сторонами лишь 04.09.2018, то есть с просрочкой по данному виду работ в 259 дней, а Программу проведения пуско-наладочных работ подрядчик заказчику для согласования не представил и доказательства иного в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, поведение подрядчика в сложившейся ситуации свидетельствует о непринятии им мер по надлежащему исполнению всех возложенных на него контрактом обязательств, в связи с чем доводы подрядчика о наличии вины заказчика в отсутствии возможности своевременно обеспечить пусконаладочные работы подлежат отклонению.

Приходя к названным выводам, коллегия отмечает, что в соответствии с Календарным графиком выполнения работ выполнение пусконаладочных работ должно быть завершено и сдано подрядчику до 20.12.2017, то есть за 5 дней до сдачи объекта заказчику. В то же время, заказчик обязан инициировать допуск в эксплуатацию энергоустановки после подписания актов сдачи-приёмки выполненных работ и оформлении такого допуска осуществляется за пределами срока действия контракта. Из названных условий контракта следует, что пусконаладочные работы должны предшествовать сдаче работ заказчику по актам КС-2 и вводу в эксплуатацию энергоустановки, и не зависят от выполнения заказчиком мероприятий по оформлению технологического присоединения построенного объекта. Поскольку подрядчик в силу условий договора обязан был обеспечить при необходимости подключение к электросети по временной схеме в целях выполнения работ по контракту, у суда не имеется оснований для вывода о наличии вины заказчика в завершении испытаний и пусконаладочных работ только к 04.09.2018.

Обсуждая требования истца о взыскании неустойки, коллегия приходит к следующему.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является неустойка (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Положениями статьи 34 Закона № 44-ФЗ и разделом 12 контракта предусмотрена ответственность подрядчика за просрочку в виде пени, начисляемой за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как следует из искового заявления, истец просит взыскать с ответчика неустойку за нарушение общего срока выполнения работ (25.12.2017).

Согласно пункту 12.3.1 контракта, пеня за просрочку подрядчиком его обязательств начисляется в размере не менее 1/300 действующей на дату уплату пени ставки рефинансирования Центрального Банка России от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объёму обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по следующей формуле:

П = (Ц - В) x С, где:

Ц - цена контракта;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов;

С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле:

, где:

- размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;

ДП - количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле:

, где:

ДП - количество дней просрочки;

ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Приведённый порядок расчёта пени за просрочку подрядчиком обязательств по контракту идентичен положениям Правил определения размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 (в ред. от 15.05.2017).

Как уже указывалось выше, с учётом невозможности выполнения работ по вине заказчика и правовой позиции, приведённой в пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, сроком исполнения обязательств по окончательной сдаче заказчику работ по контракту следует считать 12.01.2018 (25.12.2017 + 18 дней), а расчёт длительности допущенной подрядчиком просрочки следует производить начиная с 13.01.2018.

В целях правильного определения суммы неустойки судом проверены обстоятельства выполнения и сдачи части работ. В частности, 22.05.2018 сторонами подписан акт сдачи-приёмки работ по инженерным изысканиям, разработке проектно-сметной документации, прохождению государственной экспертизы проектной документации и проведению проверки достоверности определения сметной стоимости на сумму 1 938 996 рублей 05 копеек (т.1, л.д.35).

К указанной дате (22.05.2018) положительное заключение экспертизы проектно-сметной документации получено 20.03.2018, а 04.05.2018 проектная документация по реестру вручена заказчику (т.1, л.д.82), положительные заключения государственной экспертизы проектной документации и достоверности сметной стоимости переданы заказчику 22.03.2018 (т.1, л.д.81).

В рамках приёмки проектных и изыскательских работ передаче заказчику подлежит также рабочая документация (пункт 9.2.9), которая подготовлена подрядчиком 08.05.2018, однако передана лишь 23.05.2018 (т.1, л.д.86).

Таким образом, поименованные в акте от 22.05.2018 работы надлежаще сданы заказчику подрядчиком и именно до этой даты включительно неустойка подлежала начислению на всю сумму контракта (абзац первый пункта 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14).

При таких обстоятельствах в период с 13.01.2018 по 22.05.2018 (130 дней) на стороне ответчика возникла просрочка исполнения обязательств по контракту на общую сумму 31 998 294 рубля 84 копейки.

Ставка банковского процента подлежит применению в размере 7,50% исходя из разъяснений пункта 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в совокупности с правовой позицией, выраженной в Определении Верховного Суда РФ от 04.12.2018 № 302-ЭС18-10991 по делу № А33-16241/2017, по смыслу которой при расчёте неустойки за просрочку исполнении обязательства применимая ставка подлежит определению на дату исполнения такого обязательства.

С учётом изложенного, неустойка за период с 13.01.2018 по 22.05.2018 составляет:

(31 998 294,84 – 0) * (7,5% * 0,02 * 130) = 6 239 667 рублей 49 копеек.

За период с 23.05.2018 по 14.09.2018 (когда согласно справке КС-3 № 1 были выполнены работы на сумму 27 054 989,26 рублей), расчёт неустойки производится следующим образом:

(31 998 294,84–1 938 996,05)*(7,5%*0,02*115) = 5 185 229,04 рублей.

За период с 15.09.2018 по 24.10.2018 (дата приёмки законченного строительством объекта по акту № 01 формы КС-11 от 24.10.2018), расчёт неустойки производится следующим образом: (31 998 294,84 – 1 938 996,05 – 27 054 989,26) * (7,5% * 0,01 * 40) = 90 129,29 рублей.

Общая сумма неустойки составляет 11 515 025 рублей 82 копейки (6 239 667,49 + 5 185 229,04 + 90 129,29).

Оснований для снижения неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ апелляционная коллегия не находит.

Подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ), неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Согласно пункту 72 названного Постановления заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» указано, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. Так, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Ответчик в суде первой инстанции ходатайство об уменьшении размера подлежащей взысканию неустойки не заявил. Следовательно, у суда апелляционной инстанции в силу приведённых разъяснений не имеется оснований для рассмотрения вопроса о возможности снижения неустойки.

Доводы апеллянта о том, что соответствующее заявление им сделано в отзыве на исковое заявление, являются ошибочными, поскольку из текста отзыва (т.1, л.д.61) лишь следует утверждение ответчика о несоразмерности неустойки, однако ссылка на положения статьи 333 ГК РФ либо просьба к суду (ходатайство) о снижении размера начисленной неустойки в отзыве отсутствуют.

Коллегия при этом отмечает, что уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ). Поскольку апеллянтом не представлено обоснования исключительности обстоятельств настоящего дела применительно к возможности снижения взыскиваемой неустойки, оснований для удовлетворения соответствующего ходатайства не имеется.

Доводы апеллянта о нарушении заказчиком срока согласования проекта производства работ (далее – ППР, пункт 6.2.8.10 контракта) подлежит отклонению, поскольку данный документ не относится к проектной документации (Постановление Правительства РФ от 16.02.2008 № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию», статья 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации) и на него не распространяется условие пункта 9.2.2 контракта о согласовании в 3-дневный срок. Сроки согласования данного документа заказчиком в контракте не предусмотрены. Доказательства того, что отсутствие согласование данного документа каким-либо образом воспрепятствовало выполнению конкретных работ по контракту, апеллянтом также не предоставлено.

Оценивая доводы апелляционной жалобы о необходимости снижения размера неустойки в связи с наличием просрочки кредитора, коллегия исходит из следующего.

В пункте 1 статьи 406 ГК РФ установлено, что кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Кредитор не считается просрочившим в случае, если должник был не в состоянии исполнить обязательство, вне зависимости от того, что кредитором не были совершены действия, предусмотренные абзацем первым настоящего пункта (абзац 3 пункта 1 статьи 406 ГК РФ).

В силу привёденных положений пункта 1 статьи 406 ГК РФ, а также правовой позиции, выраженной в пункте 10 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2018), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018, и в пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, день исполнения обязательства должником (подрядчиком) должен определяться исходя из условий договора при надлежащем исполнении его кредитором в обязательстве (заказчиком), то есть срок выполнения работ (должником - подрядчиком) продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика.

Поскольку, как указано выше, при расчете неустойки судом апелляционной инстанции приняты во внимание периоды просрочки истцом выполнения обязательств по контракту, основания для снижения неустойки в порядке статьи 404 Гражданского кодекса РФ отсутствуют.

Принимая во внимание вышеизложенное, исковые требования о взыскании с ответчика в пользу истца пени за просрочку исполнения контракта подлежали удовлетворению частично, однако поскольку размер взысканной судом первой инстанции неустойки не превышает размер неустойки, которая могла быть взыскана с ответчика, при этом доводов о взыскании неустойки в большем размере сторонами не заявлено, в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд апелляционной инстанции не вправе выходить за пределы доводов апелляционной жалобы, в связи с чем апелляционная жалоба ответчика о необходимости взыскания неустойки в меньшем размере удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 11.04.2019 по делу № А59-66/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

В.В. Верещагина

С.Н. Горбачева