Гражданский кодекс часть 1

по заявлению Департамента транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 22.08.2002)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Приморская проектная компания»,

о признании недействительным решения РНП-№25-231 от 01.12.2015 и обязании включить сведения в реестр недобросовестных поставщиков,

при участии:

от Департамента транспорта и дорожного хозяйства Приморского края - ФИО1, доверенность от 01.12.2015, сроком на 3 года, служебное удостоверение;

от общества с ограниченной ответственностью «Приморская проектная компания» - ФИО2, доверенность от 11.04.2016, сроком на 3 года, паспорт;

от Управления федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю – представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Департамент транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (далее - заявитель, Департамент) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган) о признании недействительным решения РНП-№25-231 от 01.12.2015 и обязании включить сведения в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 05.07.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Департамент обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 05.07.2016, заявитель просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований Департамента.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на законность решения Департамента от 11.11.2015 о признании победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта, поскольку предоставленная победителем аукциона банковская гарантия не соответствовала требованиям, содержащимся в документации о закупке, в части срока действия гарантии.

Оспаривая доводы подателя жалобы, антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Через канцелярию суда от общества с ограниченной ответственностью «Приморская проектная компания» (далее – ООО «ППК», общество) поступили письменные пояснения по делу, обосновывающие действия общества по предоставлению заказчику банковской гарантии, как подтверждение предоставления обеспечения исполнения контракта.

На основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судебные заседания апелляционной инстанции 14.09.2016, 13.10.2016 откладывались в целях полного и всестороннего исследования материалов дела, а также для представления сторонами дополнительных документов и пояснений.

В судебном заседании 09.11.2016 судебной коллегией на основании статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв до 16.11.2016, о чем лица, участвующие в деле, уведомлены путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

Представители Департамента и общества поддержали доводы изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, дали пояснения аналогичные текстам апелляционной жалобы и представленного суде отзыва с дополнениями.

Антимонопольный орган, надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечил, в связи с чем суд апелляционной инстанции на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Департамент транспорта и дорожного хозяйства Приморского края выступил организатором проведения электронного аукциона на проведение паспортизации (государственного технического учета и технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности в целях государственной регистрации права оперативного управления) в рамках реализации подпрограммы № 2 «Развитие дорожной отрасли в Приморском крае на 2013-2017 годы».

Информация об электронном аукционе была размещена на официальном сайте размещения заказов в сети Интернет с реестровым номером закупки 0120200004715000521.

27.10.2015 по итогам аукциона ООО «ППК» признано победителем.

11.11.2015 заказчиком принято решение о признании победителя конкурса уклонившимся от заключения государственного контракта и об отказе в принятии банковской гарантии, выданной участнику закупки в обеспечение исполнения муниципального контракта а по проведению паспортизации, по причине ее несоответствия подпункту 5 пункта 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ), а именно, срок действия банковской гарантии не соответствует требованиям части 5 статьи 96 вышеназванного закона.

Данные обстоятельства послужили поводом для направления Департаментом в УФАС по Приморскому краю сведений и документов в отношении участника закупки для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

01.12.2015 комиссией антимонопольного органа по контролю закупок о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков вынесено решение РНП № 25-231, которым решено не включать сведения об ООО «ППК» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с тем, что ООО «ППК» не уклонялось от заключения контракта на проведение паспортизации (государственного технического учета и технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности в целях государственной регистрации права оперативного управления) в рамках реализации подпрограммы № 2 «Развитие дорожной отрасли в Приморском крае на 2013-2017 годы».

Полагая, что указанное решение и действия по невключению сведений об ООО «ППК» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения муниципального контракта являются необоснованными и незаконными, что нарушает охраняемые законом права и интересы заявителя, Департамент обратился в Арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

05.07.2016 Арбитражный суд Приморского края принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе Департамента и в отзыве на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги регулирует Закон № 44-ФЗ.

Пункт 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ устанавливает, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе требования о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. В силу частей 6, 7 настоящей статьи заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона, а указанные в настоящей статье требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок.

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

При этом законодательством на заказчика возложена обязанность полно и правильно формулировать условия документации об аукционе (в отсутствие неясностей и противоречий), иное влечет возникновение неблагоприятных последствий, как для него самого, так и участников закупки.

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно части 10 статьи 104 Закона № 44-ФЗ порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1062 утверждены «Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (далее - Правила ведения реестра, Правила №1062).

В рамках осуществления указанной выше функции при уклонении участников размещения заказов от заключения контрактов по результатам открытых аукционов в электронной форме ФАС России осуществляет проверку фактов уклонения участников размещения заказов от заключения контракта и в зависимости от действий, совершенных участниками размещения заказов при заключении контрактов, принимает решения о включении или не включении сведений об участниках в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, оспариваемое решение принято уполномоченным органом.

Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы (пункт 8 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

Информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков (пункт 9 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 11 Правил ведения реестра уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 данных Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

По смыслу указанного положения в реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения.

Пунктом 12 данных Правил установлено, что по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Совокупный анализ вышеуказанных норм служит выводом о том, что реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

С другой стороны, анализ статьи 104 Закона № 44-ФЗ позволяет сделать вывод, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе, приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта.

При этом сама по себе квалификация обстоятельств неисполнения контракта как чрезвычайных, непредотвратимых и (или) форс-мажорных, не исключает необходимость установления всей совокупности иных указанных выше фактов, а потому является недостаточной для разрешения антимонопольным органом вопроса о включении такого подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом, по смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Из вышеизложенного следует, что антимонопольный орган в силу части 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, пункта 11 Правил ведения реестра при проведении проверки информации и документов, полученных от заказчика, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, и решении вопроса об обоснованности включении лица в реестр недобросовестных поставщиков, должен проверить обстоятельства добросовестности или недобросовестности поставщика (подрядчика, исполнителя) при исполнении им контракта, а не ограничиваться формальной констатацией ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или соблюдением заказчиком установленной законом процедуры расторжения контракта в одностороннем порядке.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта (пункт 1 статьи 96 данного закона).

Пункт 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ устанавливает, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Кроме этого, банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным параграфом 6 главы 23 ГК РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 70 Закона № 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 Закона № 44-ФЗ протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) V конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Согласно пункту 13 данной статьи победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Как следует из материалов дела по итогам аукциона на право заключить государственный контракт на проведение паспортизации (государственного технического учета и технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности в целях государственной регистрации права оперативного управления) в рамках реализации подпрограммы № 2 «Развитие дорожной отрасли в Приморском крае на 2013-2017 годы» (извещение № 0120200004715000521) ООО «Приморская проектная компания» признано победителем.

Материалами дела подтверждается, что общество направило заказчику через оператора электронной площадки документ об обеспечении исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии от 05.11.2015 № БГ 18261/2015, срок действия которой определен с 05.11.2015 по 31.01.2016 включительно.

Вместе с тем срок действия указанной гарантии не соответствует требуемому сроку действия банковской гарантии, установленному в документации об аукционе в электронной форме.

Так, согласно подпункту 20 Информационной карты аукциона в электронной форме Тома 1 «Общие сведения о проведении аукциона в электронной форме» и подпункту 6.6 Тома 2 «Проект государственного контракта» аукционной документации срок действия банковской гарантии должен быть по 29.02.2016 года.

Из пояснений представителя общества следует, что, направляя заявку в банк для выдачи банковской гарантии, общество не указывало в ней необходимый срок действия банковской гарантии, и не имело умысла на уклонение от заключения контракта. Одним из условий работы банка выдавшего гарантию является самостоятельной изучение банком аукционной документации. Общество, ссылаясь на неоднократное положительное сотрудничество с выдавшим спорную банковскую гарантию банком, полагало, что банк самостоятельно изучит закупочную документацию для оценки рисков и определения условий гарантии и установит срок действия банковской гарантии согласно требованиям аукционной документации.

При этом общество было согласно заключить государственный контракт на проведение паспортизации (государственного технического учета и технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности в целях государственной регистрации права оперативного управления) в рамках реализации подпрограммы № 2 «Развитие дорожной отрасли в Приморском крае на 2013-2017 годы».

В материалы дела обществом представлены доказательства, подтверждающие желание общества выполнить обязательство по заключению государственного контракта в рамках проведенной покупки, Так, общество просило банк изменить срок действия ранее выданной банковской гарантии в соответствии с условиями заказчика, а именно срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее, чем на один месяц и должен быть по 29.02.2016 включительно.

Письмом от 11.11.2016 банк как Гарант уведомил общество о готовности перевыпустить банковскую гарантию от 05.11.2015 № БГ 18261/2015 при предоставлении Бенефициаром (Департамент транспорта и дорожного хозяйства Приморского края) письма о прекращении гарантии вследствие отказа Бенефициара от своих прав по Гарантии. Данное обязательство Гаранта перед Бенефициаром закреплено в пункте 2.6.3 банковской гарантии от 05.11.2015 № БГ 18261/2015.

Поскольку Департамент транспорта и дорожного хозяйства Приморского края не отказался от своих прав по указанной гарантии, банк не выдал обществу новую гарантию.

Учитывая вышеизложенное, факт умышленного уклонения ООО «ППК» от заключения контракта не находит подтверждения, поскольку общество не уклонялось от заключения контракта и совершило зависящие от него действия по заключению контракта.

Таким образом, у коллегии отсутствуют основания считать намеренным оформление обществом банковской гарантии со сроком до 31.01.2016.

При этом судебная коллегия также отмечает, что автоматическое включение лица, нарушившего условия государственного контракта, в реестр недобросовестных поставщиков без указания причины его отнесения к таковым и без учета степени его вины несоразмерно ограничивает право на осуществление коммерческой деятельности по поставке продукции для государственных нужд, негативно сказывается на деловой репутации и снижает в целом конкурентоспособность на рынке.

По мнению коллегии, принятию антимонопольным органом решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков должны предшествовать действия по рассмотрению представленных информации и документов, а также проведения проверки фактов и причин уклонения от исполнения условий контракта, чего в рассматриваемом случае антимонопольным органом сделано не было.

Из материалов дела установлено, что при принятии оспариваемого решения УФАС по Приморскому краю было установлено, что в действиях общества не имеется недобросовестное поведение или злонамеренное уклонение от исполнения заключенного контракта.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в определениях от 17.09.2012 № ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 № ВАС-8371/13, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Федерального закона № 44-ФЗ.

Следовательно, для возникновения таких правовых последствий, как признание заявителя недобросовестным подрядчиком, с которым контракт расторгнут, антимонопольный орган обязан выяснить все обстоятельства нарушения, определить вину нарушителя, характер его действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения этого лица в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно правовой позиции, выработанной и изложенной в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Вместе с тем для обоснования включения общества в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган должен предоставить не только доказательства непредставления участником размещения заказа обеспечения исполнения контракта в полном объеме, но и доказательства такого уклонения лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ.

Более того, в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» (далее - Постановление № 14) даны следующие разъяснения: Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (статья 370 ГК РФ). В связи с этим судам следует учитывать, что неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания.

Положение пункта 1 статьи 369 ГК РФ об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства (пункт 1).

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана. Между тем ГК РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией.

Суд, рассматривая споры по банковским гарантиям, не вправе оценивать действительность соответствующих сделок только с точки зрения наличия или отсутствия у них обеспечительной функции, так как, выдавая и принимая гарантию, гарант и бенефициар действуют своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей (пункт 2 статьи 1, статья 156, статья 421 ГК РФ).

Банковская гарантия, выданная на срок, меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства (например, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, расторжением договора, которые влекут возникновение у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата предварительной платы и т.п.) (пункт 2).

Исходя из фактически установленных обстоятельств, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях заявителя признаков недобросовестности, а также о принятии им всех возможных мер по устранению оснований для вывода об уклонении в заключения контракта.

При указанных обстоятельствах, судебная коллегия считает, что действия ООО «ППК» были направлены на заключение государственного контракта, в связи с чем факта уклонения от заключения государственного контракта, являющегося основанием в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, как судом первой инстанции, так и апелляционным судом не установлено.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о законности решения УФАС по Приморскому краю по делу № РНП-25-232 от 01.12.2015 и действия по невключению сведений об ООО «ППК» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения муниципального контракта и наличии оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Департаментом требований.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. При таких обстоятельствах оснований для отмены судебного акта не имеется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании статьи 333.37 Налогового кодекса РФ суд апелляционной инстанции не относит на Департамент судебные расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 05.07.2016 по делу №А51-4528/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Т.А. Солохина

В.В. Рубанова