Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Министерства внутренних дел России по Амурской области, общества с ограниченной ответственностью «Благовещенское РСУ»

на решение от 20 декабря 2016 г.

по делу № А04-8036/2016

Арбитражного суда Амурской области,

принятое судьей Фадеевым С.М.,

по иску Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Амурской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Благовещенское РСУ» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о взыскании 5 421 741, 66 руб. и обязании устранить недостатки выполненных работ по государственным контрактам,

УСТАНОВИЛ:

Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Амурской области (далее – УМВД России по Амурской области) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Благовещенское РСУ» пени за просрочку исполнения обязательств по устранению дефектов выполненных работ по государственному контракту от 01.10.2013 № 20/13-218 за период с 16.02.2016 по 17.08.2016 в размере 4 694 312,26 руб., неустойки по государственному контракту от 15.10.2014 № 20/14-186 в размере 646 429,40 руб., расходов на проведение строительно-технической экспертизы выполненных строительно-монтажных работ в размере 81 000 руб.; об устранении в месячный срок со дня вступления в законную силу решения суда за счет собственных средств недостатков выполненных работ по указанным государственным контрактам.

До рассмотрения спора по существу истец уточнил иск, просил взыскать с ответчика пени за ненадлежащее исполнение условий по государственному контракту от 01.10.2013 № 20/13-218 за период с 16.02.2016 по 05.10.2016 в размере 6 068 346,19 руб., неустойки по государственному контракту от 15.10.2014 № 20/14-186 в размере 646 429,40 руб., расходов на проведение строительно-технической экспертизы выполненных строительно-монтажных работ в размере 81 000 руб.; об устранении в месячный срок со дня вступления в законную силу решения суда за счет собственных средств недостатков выполненных работ по указанным государственным контрактам, а именно: по государственному контракту от 01.10.2013 № 20/13-218 устранить недостатки, выразившиеся в деформации бетонной отмостки с северной стороны объекта «Реконструкция здания клуба под спортивный комплекс центра профессиональной подготовки УМВД России по Амурской области по адресу: <...>».

По государственному контракту от 15.10.2014 № 20/14-186 устранить недостатки, выразившиеся в деформации асфальтобетонного покрытия проезда с северной стороны объекта «Реконструкция здания клуба под спортивный комплекс центра профессиональной подготовки УМВД России по Амурской области по адресу: <...>».

Уточнение исковых требований принято судом к рассмотрению на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Далее истец снова уточнил иск, просил взыскать с ответчика пени за ненадлежащее исполнение условий государственного контракта от 01.10.2013 № 20/13-218 за период с 16.02.2016 по 28.09.2016 в размере 5 898 262,44 руб., неустойку по государственному контракту от 15.10.2014 № 20/14-186 в размере 646 429,40 руб., расходы на проведение строительно-технической экспертизы выполненных строительно-монтажных работ в размере 81 000 руб.

В связи с устранением 28.09.2016 недостатков, истец отказался от исковых требований к ООО «Благовещенское РСУ» в этой части.

Неустойку по государственному контракту от 01.10.2013 № 20/13-218 истец начислил от цены контракта.

Ответчик просил неустойку по государственному контракту от 01.10.2013 № 20/13-218 начислить от цены неисполненного обязательства, уменьшить штраф, предусмотренный п. 10.4.1.2 контракта от 15.10.2014 № 20/14-186, поскольку расчет истца противоречит Правилам № 1063.

В связи с необходимостью определения сторонами сумм неисполненных обязательств по контракту от 01.10.2013 № 20/13-218, с учетом акта визуального осмотра от 04.05.2016, судом в судебном заседании объявлен перерыв до 12.12.2016 до 14 час. 00 мин.

Судебное заседание продолжено после перерыва 12.12.2016.

Представитель ответчика ходатайствовал о назначении по делу судебной экспертизы.

Представитель истца возражал против ходатайства ответчика о назначении по делу судебной экспертизы, поскольку экспертиза в рамках государственных контрактов была проведена истцом, и представлена в материалы дела.

Вместе с тем, в ходе подготовки дела к судебному разбирательству суд ставил на обсуждение сторон вопрос о возможности проведения судебной экспертизы по причинам возникновения недостатков работ, на что стороны обратили внимание суда, что недостатки выполненных работ ответчиком устранены и проведение такой экспертизы невозможно.

При разрешении данного ходатайства суд принял во внимание и то обстоятельство, что истцом в рамках спорных контрактов была проведена строительно-техническая экспертиза, результаты которой представлены в материалы дела.

Решением суда от 20 декабря 2016 г. иск в части требований УМВД России по Амурской области о возложении на ООО «Благовещенское РСУ» обязанности по устранению недостатков по государственному контракту от 01.10.2013 № 20/13-218 (выразившиеся в деформации бетонной отмостки с северной стороны объекта «Реконструкция здания клуба под спортивный комплекс центра профессиональной подготовки УМВД России по Амурской области по адресу: <...>»), по государственному контракту от 15.10.2014 № 20/14-186 (выразившиеся в деформации асфальтобетонного покрытия проезда с северной стороны объекта «Реконструкция здания клуба под спортивный комплекс центра профессиональной подготовки УМВД России по Амурской области по адресу: <...>») принять отказ истца от иска, производство по делу в этой части прекратить.

В остальной части иск удовлетворен частично.

С ООО «Благовещенское РСУ» в пользу УМВД России по Амурской области взысканы пени по государственному контракту от 01.10.2013 № 20/13-218 за период с 16.06.2016 по 28.09.2016 в размере 12 686,61 руб., штраф по государственному контракту от 15.10.2014 № 20/14-186 в размере 323 214,70 руб., расходы на проведение строительно-технической экспертизы в размере 81 000 руб., а всего 416 901,31 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

С ООО «Благовещенское РСУ» в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 2 860 руб.

Не согласившись с решением суда, ООО «Благовещенское РСУ» и УМВД России по Амурской области обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

УМВД России по Амурской области оспаривает решение в части отказа во взыскании пени в меньшем размере от стоимости работ, выполненных с недостатками, а не от цены контракта п. 11.6. по государственному контракту от 01.10.2013 № 20/13-218 и штрафа в меньшем размере по государственному контракту от 15.10.2014 № 20/14-186 – 10% от цены контракта.

ООО «Благовещенское РСУ» считает, что суд нарушил процессуальные нормы, не отложил судебное заседание по ходатайству ответчика и не назначил судебную экспертизу.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 02 февраля 2017 г. апелляционные жалобы приняты к производству, судебное заседание назначено на 09 часов 50 минут 09.03.2017.

В судебном заседании представители сторон каждый настаивал на своей позиции, изложенной в апелляционных жалобах.

Представитель ответчика в судебном заседании заявил ходатайство о приобщении дополнительных доказательств: переписку сторон по устранению вновь обнаруженных недостатков после принятого судом решения и заключение ЗАО «АмурТИСИз» по результатам инженерно-геологических изысканий, ходатайствовал об отложении судебного заседания с целью письменного заявления о назначении судебной экспертизы.

Представитель истца возражал против удовлетворения ходатайств, поскольку представленные ответчиком документы не имеют отношение к предмету спора, полагает, что назначение судебной экспертизы нецелесообразно.

Определением суда от 09 марта 2017 г. рассмотрение апелляционных жалоб отложено на 06 апреля 2017 г. на 14 часов 00 минут.

ООО «Благовещенское РСУ» предложено оформить письменное ходатайство о назначении судебной экспертизы и направить в адрес суда и истца.

До судебного заседания от общества «Благовещенское РСУ» поступило письменное ходатайство о назначении судебной геологической экспертизы (изыскания) и отзыв на жалобу истца, представлено платежное поручение № 78 от 03.04.2017 о перечислении на депозитный счет апелляционного суда 141 523, 75 руб. за проведение экспертизы.

В ходе судебного заседания представить общества настаивал на проведении судебной экспертизы, представитель управления представил в материалы дела письменные возражения на апелляционную жалобу ответчика, возражал относительно заявленного ходатайства о назначении экспертизы.

Суд апелляционной инстанции считает, что в удовлетворении ходатайств следует отказать и рассмотреть спор по имеющимся в деле доказательствам.

Как установлено, в суде первой инстанции ответчик сначала не заявлял о назначении судебной экспертизы несмотря на предложение суда обсудить такой вопрос и добровольно устранил недостатки.

В связи с устранением недостатков истец отказался от иска в части устранения ответчиком недостатков выполненных работ.

Заявляя ходатайство о назначении судебной экспертизы, ответчик считает, что недостатки, которые вновь появились после их устранения, о чем свидетельствует переписка сторон после принятого судом решения, появились по вине истца, которым не учтено наличие пучинистых грунтов под объектом и произведен слив канализации в подвальном помещении здания.

Перед экспертом ответчик просит поставить вопросы: изучить физико-механические свойства пучинистых грунтов; выяснить причины их пучения под отмосткой здания при наступлении отрицательных температур, влекущее деформацию отмостки и повреждение облицовки фасада, установить расположение вод типа «верховодка» и исследовать подземные воды на наличие биогенных компонентов.

Ознакомившись с представленными документами и вопросами, которые ответчик просит подвергнуть экспертному исследованию, суд считает, что отсутствуют основания для назначения судебной экспертизы по правилам статьи 82 АПК РФ и приобщения дополнительных доказательств на основании статьи 268 АПК РФ, поскольку ответчиком устранены недостатки выполненных работ по спорным контрактам, проектная документация получила положительное заключение государственной экспертизы, при ее составлении учтено наличие грунтовых вод, а недостатки, выявленные после принятого судом решения, подлежат устранению в пределах гарантийного срока.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между УМВД России по Амурской области (государственный заказчик) и ООО «Благовещенское РСУ» (подрядчик) были заключены государственные контракты:

- от 01.10.2013 № 20/13-218, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по строительству объекта «Реконструкция здания клуба под спортивный комплекс центра профессиональной подготовки УМВД России по Амурской области по адресу: <...>» в соответствии с проектом разработанным ОАО «Благовещенский проектный институт» (шифр 1528), включая все изменения к проекту, проектные обоснования, в случае их наличия, собственными силами и средствами и/или с привлечением других лиц, с применением материалов и оборудования согласно проектно-сметной документации, с соблюдением нормативных документов по охране труда и безопасному ведению работ, охране окружающей среды и экологической безопасности, требований энергоэффективности, в соответствии с действующими строительными нормами, и сдать их Государственному заказчику в оговоренные в настоящем контракте сроки, в состоянии, позволяющем его немедленную эксплуатацию (пункт 2.1 контракта);

- от 15.10.2014 № 20/14-186, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по строительству объекта «Реконструкция здания клуба под спортивный комплекс центра профессиональной подготовки УМВД России по Амурской области по адресу: <...>». Техническое оборудование. Автоматизация узла управления. Благоустройство» в соответствии с проектом разработанным ОАО «Благовещенский проектный институт» (шифр 1528), включая все изменения к проекту, проектные обоснования, в случае их наличия, локальными сметами (Приложения к настоящему контракту № 2, 3, 4) собственными силами и средствами и/или с привлечением других лиц, с применением материалов и оборудования согласно Ведомости потребных ресурсов (приложения № 5 к настоящему контракту), с соблюдением нормативных документов по охране труда и безопасному ведению работ, охране окружающей среды и экологической безопасности, требований энергоэффективности, в соответствии с действующими строительными нормами, и сдать их Государственному заказчику в оговоренные в настоящем контракте сроки, в состоянии, позволяющем его немедленную эксплуатацию (пункт 2.1 контракта).

Согласно пункту 3.1 контракта от 01.10.2013 № 20/13-218 цена выполняемых работ по объекту не должна превышать с учетом всех сборов и налогов, а также затрат, связанных с ее формированием, сумму в размере 48 595 365 руб., по контракту от 15.10.2014 № 20/14- 186 в размере 6 464 294 руб.

Разрешая спор, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу пункта 2 статьи 763 Кодекса по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить для другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Таким образом, существенными условиями договоров данного вида по общему правилу являются условия о его предмете и сроке выполнения работ.

Пунктом 4.1 контракта от 01.10.2013 № 20/13-218 предусмотрено, что датой начала выполнения работ по контракту считается следующий день, с даты подписания контракта, датой окончания выполнения работ считается дата получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию – не позднее 01.12.2014.

Пунктом 2.1 договора от 15.10.2014 № 20/14-186 предусмотрено, что датой начала выполнения работ по контракту считается следующий день, с даты подписания контракта, датой окончания выполнения работ – не позднее 25.11.2014.

В соответствии с пунктом 8.2 контракта от 01.10.2013 № 20/13-218 и пунктом 9.3 контракта от 15.10.2014 № 20/14-186 после окончания выполнения работ, входящих в объем обязательств Генерального подрядчика, производится сдача работ Генеральным подрядчиком Государственному заказчику. Уведомление о сроке окончания работ должно быть направлено Генеральным подрядчиком Государственному заказчику не позднее 5 рабочих дней до даты окончания работ. Одновременно с уведомлением Генеральный подрядчик обязан передать Государственному заказчику оригиналы актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справок по форме КС-3, подписанных со стороны подрядчика, журнал по форме КС-6.

Арбитражным судом установлено и подтверждено материалами дела, что подрядчиком работы по государственным контрактам от 15.10.2014 № 20/14-186 и от 01.10.2013 № 20/13-218 выполнены, что подтверждается, подписанными сторонами справками о стоимости выполненных работ формы КС-3, актами о приемке выполненных работ формы КС-2.

На основании пункта 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

В силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Из пунктов 8.2 и 10.2.5 контрактов от 01.10.2013 № 20/13-218 и от 15.10.2014 № 20/14-186 следует, что генеральный подрядчик гарантирует своевременное устранение за свой счет недостатков и дефектов, выявленных в период гарантийного срока. Срок гарантии на выполненные работы составляет 60 месяцев с даты их приемки Государственным заказчиком (пункты 10.3 и 8.3 контрактов).

17 апреля 2015 г. в ходе проведенного визуального обследования выполненных работ, комиссией в составе: начальника ООКС и КР ООТО УМВД России по Амурской области ФИО3, главного инженера ООО «Благовещенское РСУ» ФИО4, начальника АСО ОАО «Благовещенский проектный институт» ФИО5 составлен акт, которым были выявлены следующие недостатки: - по северной, западной и отдельно небольшими участками по восточной и южной стороне здания, произошло разрушение бетонной отмостки, сопровождающиеся разрушением бордюрного камня; - асфальтобетонное покрытие проезжей части вокруг здания клуба на участке с северной и западной стороны покрылось трещинами, появились неровности по всей площади асфальтобетонного покрытия; - произошло выпучивание колодцев канализации, в месте прокладки теплотрассы образовался провал асфальтобетонного покрытия.

Государственный заказчик, обнаружив после принятия работ недостатки, оформленные актом от 17.04.2015, обратился к генеральному подрядчику с требованиями об их устранении (письма от 20.04.2015 исх. № 20/1-554, от 23.06.2015 исх. № 20/1-799).

При этом, ООО «Благовещенское РСУ» выявленные недостатки не устранило, указав на необходимость привлечения проектной организации для определения причин разрушения результата работ (письмо от 22.04.2015 исх. № 34).

Согласно пункту 10.9 контракта от 01.10.2013 № 20/13-218 и пункту 8.5 контракта от 15.10.2014 № 20/14-186 в случае возникновения спора относительно обнаруженного дефекта или его характера любая из сторон вправе организовать проведение в установленном порядке строительно-технической экспертизы.

Во исполнение приведенных условий контракта между УМВД России по Амурской области и ООО «Бизнес-центр «Ресфин» 07.10.2015 был заключен договор на проведение строительно-технической экспертизы, выполненных строительно-монтажных работ по объекту «Реконструкция здания клуба под спортивный комплекс центра профессиональной подготовки УМВД России по Амурской области по адресу: <...>».

На разрешение эксперта поставлен вопрос: «Определить соответствие выполненных работ проектно-сметной документации техническим условиям и СНиП, действующих на территории Российской Федерации по устройству: бетонной отмостки; асфальтобетонного покрытия проездов; хозяйственно-бытовой канализации.».

Согласно экспертному заключению, составленному 15.10-18.10.2015 № 231015-43 установлено следующее: - первопричинами образования трещин бетонного покрытия отмостки здания послужили следующие факторы: отсутствие щебня в подстилающем слое (не соответствует проекту); недостаточное (или непроизведённое) уплотнение грунта основания; температурно-деформационные швы выполнены с нарушениями, т.е. рассмотрение между швами более нормативных; ширина отмостки так же не соответствует проектным значениям (по проекту ширина – 1 м.); - причинами просадок асфальтобетонного покрытия в трех местах на проездах послужили следующие факторы: недостаточное (или непроизведённое) уплотнение грунта основания в отдельных местах; отсутствие щебня в подстилающем слое (не соответствует проекту); недостаточная толщина асфальтобетона (не соответствует проекту).

На основании вышеизложенного, эксперты пришли к выводу, что причинами образования дефектов является нарушение подрядчиком технологии выполнения работ и допущения отклонений от проекта.

Таким образом, подрядчиком работы выполнены с ненадлежащим качеством.

Приведенные в суде первой инстанции доводы ответчика о том, что причинами образования трещин бетонного покрытия отмостки здания и просадок асфальтобетонного покрытия послужили неоднократные сливы истцом воды с отопления в подвал в зимнее время, судом правомерно отклонены, поскольку опровергаются заключением эксперта от 15.10-18.10.2015 № 231015-43.

Установлено, что УМВД России по Амурской области неоднократно обращалось к подрядчику с требованиями об устранении выявленных недостатков (письма от 27.11.2015 исх. № 20/1-1545, от 02.02.2016 исх. № 20/1-113).

Согласно последней претензии от 06.05.2016 исх. № 20/1-577, ООО «Благовещенское РСУ» необходимо было в срок до 15.06.2016 устранить недостатки, отраженные в акте комиссионного обследования, проведенного 04.05.2016.

Как следует из материалов дела, указанные недостатки устранены ответчиком 28.09.2016, что подтверждается подписанными сторонами актами освидетельствования скрытых работ.

Поскольку недостатки работ были устранены ответчиком, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказался истца от исковых требований в части возложения на ООО «Благовещенское РСУ» обязанности в месячный срок со дня вступления в законную силу решения суда, за счет собственных средств устранить недостатки выполненных работ (по государственному контракту от 01.10.2013 № 20/13-218 устранить недостатки, выразившиеся в деформации бетонной отмостки с северной стороны объекта «Реконструкция здания клуба под спортивный комплекс центра профессиональной подготовки УМВД России по Амурской области по адресу: <...>»; по государственному контракту от 15.10.2014 № 20/14-186 устранить недостатки, выразившиеся в деформации асфальтобетонного покрытия проезда с северной стороны объекта «Реконструкция здания клуба под спортивный комплекс центра профессиональной подготовки УМВД России по Амурской области по адресу: <...>»).

Производство по делу в указанной части прекращено на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ссылаясь на ненадлежащее качество выполненных работ, не устранение ООО «Благовещенское РСУ» выявленных недостатков работ в срок, установленный УМВД России по Амурской области в рамках исполнения гарантийных обязательств, государственный заказчик требует взыскать с ответчика пени за ненадлежащее исполнение условий по государственному контракту от 01.10.2013 № 20/13-218 за период с 16.02.2016 по 28.09.2016 в размере 5 898 262, 44 руб., неустойки по государственному контракту от 15.10.2014 № 20/14-186 в размере 646 429, 40 руб., расходов на проведение строительно-технической экспертизы выполненных строительно-монтажных работ в размере 81 000 руб.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Как следует из государственного контракта от 01.10.2013 № 20/13-218, контракт заключен с соблюдением требований Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ).

В силу статьи 9 Закон № 94-ФЗ (действовавшего в период спорных правоотношений) неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Согласно пункту 11.6 контракта, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, выразившихся в ненадлежащем качестве выполненных работ или с нарушением технологии производства работ, выявленных в ходе контрольной проверки – пеню в размере 1/200 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, при этом, исправление указанных работ производится Генеральным подрядчиком за свой счет в сроки, согласованные с Государственным заказчиком.

Из материалов дела следует, что работы по устранению недостатков работ в рамках гарантийных обязательств (по бетонному покрытию отмостки здания) по государственному контракту от 01.10.2013 № 20/13-218 в установленный заказчиком срок ответчиком выполнены не были.

Устранение недостатков произведено ответчиком 28.09.2016.

Согласно расчету истца размер неустойки по государственному контракту от 01.10.2013 № 20/13-218 за период с 16.02.2016 по 28.09.2016 составил 5 898 262, 44 руб.

При этом расчет неустойки истец производит исходя из общей цены контракта 48 595 365 руб., установленной пунктом 3.1 государственного контракта от 01.10.2013 № 20/13- 218.

При этом, согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.07.2014 № 5467/14, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

В силу статьи 1 Закона № 94-ФЗ он регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В силу пункта 4 статьи 421 Кодекса условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Закон о размещении заказов в основном состоит из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Сам проект контракта в силу прямого указания названного Закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона о размещении заказов).

Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 № 11535/13.

Статьей 19 Закона № 94-ФЗ была предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частноправовых механизмов защиты, заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на исполнителя.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом. Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия (определение размера неустойки от цены контракта, а не от цены ненадлежащего исполненного обязательства), ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Следовательно, как правильно указал арбитражный суд, взыскание неустойки от цены контракта противоречит правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14, в связи с чем, расчет неустойки следует производить исходя из суммы неисполненного в срок обязательства.

Исходя из локально-сметного расчета № 2, составленного на основании акта визуального осмотра от 04.05.2016, актов о приемке выполненных работ, стоимость устранения недостатков бетонного покрытия отмостки здания по гарантии составляет 231 191 руб.

При этом, истцом при расчете пени неверно определена начальная дата начисления пени.

Согласно претензии от 06.05.2016 исх. № 20/1-577, ООО «Благовещенское РСУ» необходимо было в срок до 15.06.2016 устранить недостатки, отраженные в акте комиссионного обследования, проведенного 04.05.2016, в частности устранить недостатки бетонного покрытия отмостки здания.

Поскольку срок исполнения обязательства установлен до 15.06.2016, то начисление пени следует производить с 16.06.2016.

Приведенная дата указана истцом и в претензии от 06.07.2016 № 20/1-894 об уплате неустойки, направленной в адрес ответчика.

Довод истца о том, что пени следует начислять с 16.02.2016, отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Истцом в адрес ответчика направлено письмо от 02.02.2016 № 20/1- 113 с требованием в срок до 15.02.2016 устранить в числе прочих недостатков и недостатки работ по сооружению бетонной отмостки.

Установлено, что работы по устранению недостатков работ по сооружению бетонной отмостки в холодное время года (в зимний период) невозможны. Иные же недостатки работ, изложенные в письме истца от 02.02.2016 № 20/1-113, ответчиком были устранены в установленный в данном требовании срок.

На основании изложенного, арбитражным судом произведен расчет пени за период с 16.06.2016 по 28.09.2016 следующим образом:

- 231 191 руб. х 10,5%:200 х 95 = 11 530, 65 руб., где 213 191 (сумма неисполненного в срок обязательства), 10,5 – ставка рефинансирования, установленная Банком России в период с 14.06.2016 по 18.09.2016; 1/200 – размер пени, предусмотренный пунктом 11.6 контракта; 95 – количество дней просрочки в период с 16.06.2016 по 18.09.2016;

- 231 191 руб. х 10%:200 х 10 = 1 155, 96 руб., где 213 191 (сумма неисполненного в срок обязательства), 10 – ставка рефинансирования, установленная Банком России в период с 19.09.2016; 1/200 – размер пени, предусмотренный п. 11.6 контракта; 10 – количество дней просрочки в период с 19.09.2016 по 28.09.2016.

Таким образом, размер пени за период с 16.06.2016 по 28.09.2016 составил 12 686, 61 руб.

Оснований для изменения судебного акта в данной части по жалобе истца, судом апелляционной инстанции не установлено, судом первой инстанции дана надлежащая оценка направленным в адрес ответчика претензиям.

Доводы ответчика, о необходимости исчисления пени исходя из одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, судом правомерно отклонены, поскольку противоречат условиям пп. «а» п. 11.6 контракта от 01.10.2013 № 20/13-218, предусматривающего пени в размере 1/200 ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Установление такой ставки пени не противоречит части 11 статьи 9 Закона № 94-ФЗ, поскольку данной нормой был определен только нижний предел ответственности подрядчика в виде пени – «не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации», и не содержит запрета на увеличение соглашением сторон размера пени.

В отношении требования о взыскании с ответчика неустойки (штрафа) за ненадлежащее исполнение условий государственного контракта от 15.10.2014 № 20/14-186 в размере 646 429 руб., установлено следующее.

Данный контракт заключен в период действия Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» (далее – Правила № 1063).

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Так, подпунктом «б» пункта 4 Правил № 1063 размер штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой как 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

Таким образом, из системного толкования положений статьи 34 № 44-ФЗ и пункта 4 Правил № 1063 следует, что положения контракта должны содержать фиксированную сумму штрафа за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, и порядок его определения.

Судом установлено, что цена контракта от 15.10.2014 № 20/14-186 составляет 6 464 294 руб. (пункт 3.1 контракта). В свою очередь, из пункта 10.4.1.2 контракта от 15.10.2014 № 20/14-186 следует, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик уплачивает государственному заказчику неустойку (штраф). Размер штрафа установлен в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 и составляет 646 429 руб. 40 коп. (10% от цены контракта). Таким образом, данное условие государственного контракта в части определения размера штрафа (10% от цены контракта) противоречит требованиям Федерального Закона № 44-ФЗ и подпункту «б» пункта 4 Правил № 1063.

Учитывая ранее приведенные разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащиеся в пунктах 8 и 9 постановления от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», суд пришел к выводу о том, что включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия (установление размера штрафа 10% от цены контракта), ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что взыскание штрафа в размере 10% от цены контракта противоречит Закону № 44-ФЗ и подпункту «б» пункта 4 Правил № 1063, а также правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 № 5467/14, в связи с чем, расчет штрафа следует произвести следующим образом: 6 464 294 руб. х 5% = 323 214, 70 руб., где 6 464 294 руб. – цена контракта от 15.10.2014 № 20/14-186 (пункт 3.1), 5% - размер штрафа, установленный подпунктом «б» пункта 4 Правил № 1063, в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

Приведенные истцом доводы в апелляционной жалобе о том, что по аналогии с определением только нижнего предела ответственности подрядчика в виде пени следует считать, что стороны вправе согласовать и более высокий размер штрафа, подлежат отклонению.

В отличии от части 11 статьи 9 Закона № 94-ФЗ требования Правил № 1063 об установлении размеров штрафов в фиксированной сумме от цены контракта являются императивными, не подлежащими изменению в сторону уменьшения или увеличения.

На основании вышеизложенного, поскольку факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по контракту от 15.10.2014 № 20/14-186 подтвержден материалами дела, в том числе заключением эксперта от 15.10-18.10.2015 № 231015-43, с ответчика в пользу истца правомерно взыскан штраф в размере 323 214, 70 руб.

В остальной части требований о взыскании штрафа обоснованно отказано в связи с необоснованностью расчета истца.

При этом контррасчет ответчика по расчету неустойки, основанный на пункте 10.4.1.1 контракта от 15.10.2014 № 20/14-186, судом отклонен, так как в данном случае неустойка начислена истцом не в связи с просрочкой исполнения обязательства, а в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств, выраженных в ненадлежащем качестве работ, что подтверждено соответствующей экспертизой.

В отношении заявленного истцом требования о взыскании расходов на оплату экспертизы в размере 81 000 руб. установлено следующее.

Из материалов дела следует, что УМВД России по Амурской области для оплаты экспертизы, проведенной ООО «Бизнес-центр «Ресфин», были перечислены денежные средства в размере 81 000 руб. (п/п от 30.11.2015 № 882092).

Пунктом 10.10 контракта от 01.10.2013 № 20/13-218 и пунктом 10.3.3 контракта от 15.10.2014 № 20/14-186 предусмотрено, что в случае установления дефекта, произошедшего по вине генерального подрядчика, все расходы, связанные с работой эксперта, оплачивает генеральный подрядчик.

Арбитражный суд, руководствуясь положениями статей 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, счел возможным удовлетворить требование истца о возмещении за счет ответчика издержек в размере 81 000 руб., понесенных истцом в связи с проведением строительно-технической экспертизы, что не противоречит разъяснениям, изложенным в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела».

При изложенных обстоятельствах, апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Перечисленные ООО «Благовещенское РСУ» на депозитный счет апелляционного суда денежные средства в размере 141 523, 75 руб. (платежное поручение от 03.04.2016 № 78) подлежат возврату обществу.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Амурской области от 20 декабря 2016 г. по делу № А04-8036/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Перечислить обществу с ограниченной ответственностью «Благовещенское РСУ» с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда 141 523,75 руб., уплаченные за проведение судебной экспертизы по платежному поручению от 03.04.2016 № 78.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

М.О. Волкова

В.Г. Дроздова