Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лачиновой К.А., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (№ 07АП-10687/20(2)), на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24.06.2021 по делу № А45-9742/2020 (судья Наумова Т.А.) по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала РЖД Западно-Сибирской железной дороги, Новосибирск (ИНН <***>), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск (ИНН <***>), третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Нефтехимическая транспортная компания" (ИНН <***>) о признании недействительным решения и предписания от 03.04.2020 по делу №054/01/10- 1937/2019,

При участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области: ФИО4, представитель по доверенности от 29.12.2020, паспорт;

от ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала РЖД Западно-Сибирской железной дороги: ФИО5, представитель по доверенности от 19.11.2020, паспорт;

от третьего лица: без участия (извещен);

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице филиала РЖД Западно-Сибирской железной дороги (далее – заявитель, ОАО «РЖД», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Новосибирское УФАС России или Управление) о признании недействительными решение и предписание от 03.04.2020 по делу №054/01/10-1937/2019. К участию в деле в качестве лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Нефтехимическая транспортная компания" (по тексту- ООО «НХТК», контрагент, Владелец, третье лицо).

Решением от 22.09.2020 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 17.12.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.04.2021 № Ф04- 157/2021 решение и постановление судов отменены и дело направлено на новое рассмотрение.

Суд кассационной инстанции указал, что при рассмотрении настоящего дела обществом последовательно приводились доводы об отсутствии нарушений прав ООО "НХТК" по причине сохранения между ними ранее действующего правового регулирования до заключения нового договора, о несовершении ОАО "РЖД" каких-либо действий, направленных на прекращение оказания услуг по подаче и уборке вагонов, на взимание с контрагента спорной платы. Вывод судов о доказанности управлением нарушения ОАО "РЖД" пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции сделан без учета требований части 3 статьи 9, части 2 статьи 65, части 1 статьи 168 АПК РФ, предъявляемых к установлению юридически значимых обстоятельств и оценке доводов сторон при вынесении решения по делу.

При новом рассмотрении решением суда Новосибирской области от 24.06.2021 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение арбитражного суда, в заявленных требованиях отказать. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств.

Заявитель в отзыве, представленном в суд в соответствии со статьей 262 АПК РФ, доводы апелляционной жалобы отклонил.

Третье лицо в отзыве, представленном в суд в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), доводы жалобы поддержало.

В судебном заседании представитель управления поддержала доводы апелляционной жалобы, настаивала на ее удовлетворении.

Представитель общества считает решение арбитражного суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ОАО "РЖД" направило в адрес ООО "НХТК" новую редакцию договора на эксплуатацию пути необщего пользования (проект договора от 23.01.2019 N 37/Н), согласно которому путь N 17 является путем необщего пользования и, как следствие, пункт "г" § 19 договора содержит условие, обязывающее ООО "НХТК" вносить ежесуточную плату за использование железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего обществу. Протокол разногласий по указанному пункту сторонами не подписан и ОАО «РЖД» настаивает на включении спорного пункта в договор.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "НХТК" в Новосибирское УФАС России.

По результатам рассмотрения заявления ООО "НХТК" антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях (бездействии) ОАО "РЖД" признаков нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившихся в навязывании ООО "НХТК" невыгодных условий договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования при станции Копылово Западно-Сибирской железной дороги от 23.01.2019 № 37/Н, а именно, положения, предусматривающего внесение владельцем ежесуточной платы за использование железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего перевозчику (пункт "г" § 19).

В этой связи обществу выдано предупреждение от 19.08.2019 о необходимости в срок до 24.09.2019 направить в адрес ООО "НХТК" протокол согласования разногласий к договору на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ООО "НХТК" при станции Копылово Западно-Сибирской железной дороги от 23.01.2019 N 37/Н, исключив положения, предусматривающего внесение владельцем платы за использование железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего перевозчику (пункт "г" § 19).

В связи с неисполнение указанного предупреждения антимонопольным органом было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, по результатам которого было вынесено решение от 03.04.2020г по делу №054/01/10-1937/2019 и Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице Западно-Сибирского территориального центра фирменного транспортного обслуживания - структурного подразделения Центра фирменного транспортного обслуживания - филиала ОАО «РЖД» признано: 1. Занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг перевозки грузов железнодорожным транспортом и работ (услуг), выполняемых на железнодорожном транспорте (предоставление вагонов, контейнеров в пользование, предоставление железнодорожных путей общего пользования для нахождения на них железнодорожного подвижного состава независимо от его принадлежности), в границах объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта Западно-Сибирской железной дороги ОАО «РЖД», в том числе находящихся на территории Новосибирской области при станции Копылово, на основании ч. 5 ст. 5 Федерального закона № 135-Ф3 от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции». 2. Нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-Ф3 от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» путем навязывания ООО «НХТК» невыгодных условий договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ООО «НХГК» при станции Копылово Западно-Сибирской железной дороги № 37/11 от 23.01.2019 г.. а именно, положения, предусматривающего внесение владельцем ежесуточной платы за использование железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего Перевозчику (п. «г» § 19).

На основании решения ОАО «РЖД» в лице Западно-Сибирского территориального центра фирменного транспортного обслуживания - структурного подразделения Центра фирменного транспортного обслуживания - филиала ОАО «РЖД» выдано предписание от 03.04.2020г №054/01/10-1937/2019 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, а именно предписано, в срок до 01.06.2020 г. направить в адрес ООО «НХТК» протокол согласования разногласий к договору на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ООО «НХТК» при станции Копылово Западно-Сибирской железной дороги № 37/Н от 23.01.2019 г., в котором положение, предусматривающее внесение Владельцем платы за использование железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего Перевозчику (п. «г» § 19), исключено.

С данными выводами Управления ОАО «РЖД» несогласно, что явилось основанием для обращения с настоящим заявлением в суд. При этом также отмечено, что предписание вынесено тогда, когда сторонами согласованы по протоколу разногласий условия, в том числе, сторонами принято решение по пункту «г» § 19 передать разногласия на разрешение Арбитражного суда, что свидетельствует о неисполнимости вынесенного предписания.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции суд исходил из их обоснованности.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые действия (бездействия) не соответствуют закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности. Для признания незаконными действий (бездействия) государственного органа, исходя из содержания части 2 статьи 201 АПК РФ, необходимо установление факта такого действия (бездействия), то есть совершения (не совершение) соответствующим органом определенных действий при наличии обязанности их совершить в силу закона, противоправности, то есть несоответствия такого действия (бездействия) закону или иному ненормативному акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания законности совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Регулированию вопросов, связанных с монополистической деятельностью посвящена глава 2 Закона о защите конкуренции. Одним из антимонопольных запретов, установленных поименованным Законом, является запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции конкретизирует понятие такого злоупотребления, указав, что под ним понимаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. В пунктах 1 - 11 статьи 10 указанного Закона перечислены действия (способы бездействия) хозяйствующих субъектов, которые следует расценивать как монополистические. В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что исходя из положений части 1 статьи 1, части 1 статьи 2, пункта 10 статьи 4, статьи 10 Закона о защите конкуренции обладание хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке не является объектом правового запрета: такой субъект свободен в осуществлении экономической деятельности и вправе конкурировать с иными хозяйствующими субъектами, действующими на том же рынке; выбирать контрагентов и предлагать экономически эффективные для него условия договора. Антимонопольным законодательством запрещается монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением.

По смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

В абзаце третьем пункта 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" указано, что при возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из указанных форм. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах.

В свою очередь, хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его поведение не образует злоупотребление доминирующим положением в соответствующей форме, поскольку не способно привести к наступлению неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке и (или) имеет разумное оправдание. В частности, при оценке наличия злоупотребления в поведении доминирующего на рынке субъекта суд принимает во внимание законные интересы этого субъекта, которые вправе преследовать любой участник рынка вне зависимости от его положения на рынке (например, связанные с соблюдением правил безопасности при осуществлении деятельности, необходимостью выполнения иных обязательных и (или) обычных для соответствующей сферы деятельности требований, обеспечением экономической эффективности (экономия затрат) его собственной деятельности как участника рынка). Если доминирующему на рынке субъекту вменяется злоупотребление, направленное на причинение вреда или иное ущемление прав других участников рынка, то указанный субъект вправе доказывать, что его поведение экономически выгодно для контрагентов в результате взаимодействия с ним.

На основании части 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по осуществлению железнодорожных перевозок отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно статье 22 Закон о защите конкуренции антимонопольные органы обеспечивают государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляют нарушения антимонопольного законодательства, принимают меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекают к ответственности за такие нарушения.

В силу статей 23, 41 и 50 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своей компетенции вправе принимать решения и выдавать предписания по фактам нарушения антимонопольного законодательства. В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 39 указанного Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции определено, что злоупотреблением признается навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Статьей 2 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" определено, что железнодорожными путями необщего пользования являются железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд.

В силу статей 56, 60 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации (далее - УЖТ РФ) отношения по использованию железнодорожных путей необщего пользования между перевозчиком и контрагентами могут быть урегулированы договором на подачу и уборку вагонов, а в ряде случаев иным договором, в том числе определяющим права и обязанности владельца железнодорожного пути необщего пользования и лица, использующего такой путь. Согласно части 3 статьи 58 УЖТ РФ перевозчик за подачу и уборку вагонов, осуществляемые им на принадлежащих ему железнодорожных путях необщего пользования, взимает с грузоотправителей (отправителей), грузополучателей (получателей), владельцев других железнодорожных путей необщего пользования сбор, включающий в себя плату за работу локомотива, принадлежащего перевозчику, и плату за использование железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего перевозчику. В соответствии с частью 6 статьи 58 УЖТ РФ размеры указанных сбора и платы устанавливаются соглашением сторон, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

Из взаимосвязанного толкования статьи 58 УЖТ, пунктов 1 и 2 статьи 8 Закона № 17-ФЗ следует, что установление в договоре на эксплуатацию пути необщего пользования платы за использование того или иного железнодорожного пути допустимо лишь постольку, поскольку этот путь является путем необщего пользования. Использование путей общего пользования входит в содержание услуги по перевозке грузов и оплачивается в составе тарифа на перевозку

Как следует из материалов дела, ООО "Нефтехимическая транспортная компания" осуществляет организацию внутрироссийских и международных перевозок железнодорожным транспортом грузов производства ПАО "СИБУР Холдинг" и иных третьих лиц.

На станции Копылово Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" (далее - станция Копылово) деятельность ООО "НТК" осуществляется с использованием железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего обществу на основании договора аренды от 20.11.2009 № 7-759-09 (с учетом соглашения о замене стороны по Договору).

Принадлежащий ООО "НТК" путь соединяется с путем № 17 станции Копылово (далее - путь № 17). Границей соединения выступает знак "Граница подъездного пути", установленный у входного светофора "Нт", что отражено в § 1 и § 2 заключенного между ОАО "РЖД" и ООО "НТК" договора на эксплуатацию пути необщего пользования от 20.10.2017 № 37/Н (далее - договор эксплуатации № 37/Н).

Согласно пояснениям ООО "НТК", поскольку путь № 17 относился к путям общего пользования, что следовало также из договора эксплуатации № 37/Н от 20.10.2017, то ООО "НТК" какую-либо дополнительную плату за его использование не вносило, оплачивая все в составе провозных платежей на условиях, установленных Тарифными руководствами.

Условия договора №37/Н от 20.10.2017 не предусматривают внесение ООО "НТК" платы за использование железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего заявителю.

ОАО "РЖД" направило в адрес ООО "НТК" новую редакцию договора на эксплуатацию пути необщего пользования (проект договора № 37/Н от 23.01.2019), согласно которому путь № 17 является путем необщего пользования, и, как следствие, пункт "г" § 19 договора содержит условие, обязывающее ООО "НТК" вносить ежесуточную плату за использование железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего ОАО "РЖД", при этом в качестве обоснования указанного договорного условия ОАО "РЖД" ссылается на статьи 58, 64 Устава железнодорожного транспорта РФ, пункт 2.6 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утв. Приказом МПС России от 18.06.2003 № 26 (далее - Правила № 26), свидетельство о регистрации права собственности от 21.01.2011 и технический паспорт от 06.08.2010.

Согласно свидетельству Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Томской области о государственной регистрации права от 21.01.2011 №70-АВ 079587 железнодорожный путь станции Копылово от СП № 3 до изолированного стыка светофора НТ имеет статус железнодорожного подъездного пути протяженностью 0,482 км и принадлежит ОАО "РЖД".

С целью урегулирования возникших разногласий ООО "НТК" направило в адрес ОАО "РЖД" протокол разногласий к проекту договора № 37/Н от 23.01.2019, в котором содержался пункт об исключении из договора пункта "г" § 19.

АО "РЖД" направило в адрес заявителя протокол согласования разногласий от 19.03.2019, в котором пункт "г" § 19 из договора не исключен, при этом содержится положение о передаче данных разногласий на рассмотрение Арбитражного суда. Указанный протокол подписан только 26.08.2019.

Письмом от 01.04.2019 № нхтк-444 ООО "НТК", ссылаясь на положения действующего законодательства, повторно обратилось в ОАО "РЖД" рассмотреть возможность исключения из проекта договора пункта "г" § 19.

В ответ на указанное письмо ОАО "РЖД" письмом № 6970/З-С ТЦФТО от 30.05.2019 сообщило, что в связи с возникшими разногласиями при заключении договора с ООО "НТК" для решения вопроса об обоснованности присвоения статуса пути необщего пользования - пути № 17 станции Копылово, Западно-Сибирской железной дорогой проводится соответствующая работа в причастных подразделениях филиалов ОАО "РЖД". О принятом решении ООО "НТК" будет проинформировано дополнительно. При этом согласно пункту 2.12 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утв. Приказом МПС России от 18.06.2003 № 26, в отношениях между сторонами в настоящее время действуют положения ранее заключенного договора от 20.10.2017 № 37/Н, что не нарушает права и законные интересы ООО "НХТК".

Как ранее изложено, железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд; железнодорожные пути общего пользования - железнодорожные пути на территориях железнодорожных станций, открытых для выполнения операций по приему и отправлению поездов, приему и выдаче грузов, багажа и грузобагажа, по обслуживанию пассажиров и выполнению сортировочной и маневровой работы, а также железнодорожные пути, соединяющие такие станции.

Основные требования к железнодорожным путям необщего пользования, примыкающим к железнодорожным путям общего пользования, установлены статьей 16 названного Закона.

Строительство и реконструкция железнодорожных путей необщего пользования, устройств, предназначенных для погрузки и выгрузки грузов, очистки и промывки вагонов, контейнеров, определение мест примыкания железнодорожных путей необщего пользования к железнодорожным путям общего пользования осуществляются в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта по согласованию с владельцем инфраструктуры, к которой примыкают железнодорожные пути необщего пользования, и федеральным органом исполнительной власти в области транспорта (пункт 2).

При этом железнодорожный путь необщего пользования имеет границу с железнодорожными путями общего пользования. Граница железнодорожного пути необщего пользования отмечается знаком "Граница железнодорожного подъездного пути". Место установки такого знака определяется владельцем инфраструктуры, к которой примыкает железнодорожный путь необщего пользования, по согласованию с владельцем этого пути.

Как верно отметил суд первой инстанции, в силу пунктов 2, 5, 6 и 7 Порядка изменение места примыкания возможно лишь постольку, поскольку: изменение соответствует требованиям технического проекта с учетом положений нормативных правовых актов, стандартов, технических норм и правил в области строительства и эксплуатации железнодорожных путей общего и необщего пользовании (пункт 2 Порядка); сформирована с участием Росжелдора и Ространснадзора комиссия для определения нового места примыкания (пункт 5 Порядка); составлен акт выбора нового места примыкания (пункт 6 Порядка); комиссией утвержден соответствующий протокол (пункт 7 Порядка).

Свидетельство о государственной регистрации прав и технический паспорт БТИ не упоминаются в указанном Порядке и статье 16 Федерального закона № 17-ФЗ, следовательно, не могут выступать надлежащим основанием для изменения места примыкания.

В договоре эксплуатации от 20.10.2017 №37/Н, акте обследования железнодорожного пути необщего пользования общества "НХТК" при станции Копылово рассматриваемый путь упоминается в качестве пути общего пользования.

Согласно Техническо-распорядительному акту станции, представленному третьим лицом в адрес антимонопольного органа, в пункте 1.3 которого граница пути общего и необщего пользования определена по светофору "НТ", а в пункте 1.5 путь № 17 указан как соединительный.

На основании определения, приведенного в пункте 10 Правил технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации, утвержденных Приказом Минтранса России от 21.12.2010 № 286, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что данный путь является "станционным путем".

С учетом того, что фактически не изменилось и местоположение знака "Граница подъездного пути" на входном светофоре "Нт", который обозначает на местности точку примыкания принадлежащего обществу "НХТК" пути необщего пользования к путям общего пользовании станции Копылово (то есть путем № 17), суд первой инстанции верно указал, что железнодорожный путь № 17 продолжал оставаться соединительным путем в составе путей общего пользования.

Согласно статье 58 Устава железнодорожного транспорта перевозчик за подачу и уборку вагонов, осуществляемые им на принадлежащих ему железнодорожных путях необщего пользования, взимает с грузоотправителей (отправителей), грузополучателей (получателей), владельцев других железнодорожных путей необщего пользования сбор, включающий в себя плату за работу локомотива, принадлежащего перевозчику, и плату за использование железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего перевозчику.

Если подача и уборка вагонов на железнодорожных путях необщего пользования, принадлежащих перевозчику, осуществляются локомотивом, принадлежащим владельцу другого железнодорожного пути необщего пользования или иному лицу, с грузоотправителей (отправителей), грузополучателей (получателей) и указанных владельца железнодорожных путей необщего пользования или иного лица перевозчиком взимается плата за использование железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего перевозчику.

Однако, в представленном ОАО "РЖД" свидетельстве и техническом паспорте железнодорожный путь не поименован как путь необщего пользования, также из указанных документов не следует, что он является примыкающим к железнодорожным путям общего пользования.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что путь № 17 является путем общего пользования.

Поскольку путь № 17 является путем общего пользования, то его использование ООО "НХТК" уже оплачивает в составе провозных платежей при заключении договора перевозки железнодорожным транспортом, в связи с чем пункт "г" § 19 проекта договора от 23.01.2019 № 37/Н, предусматривающий взимание платы за использование пути № 17 как пути необщего пользования, принадлежащего перевозчику, не соответствует законодательству.

Доводы ОАО «РЖД», основанные на предоставленной заявителем в материалы дела копии ТРА, были предметом рассмотрения Арбитражного суда Новосибирской области (стр. 18 Решения по делу А45-33342/2019).

В ходе проверки антимонопольного органа, проводившейся в июне - августе 2019 года и завершившейся выдачей ОАО "РЖД" предупреждения о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства, заявителю направлен запрос, в котором предлагалось до 27.06.2019 предоставить пояснения о статусе пути N 17 и оправдывающие документы.

Однако в ответе заявитель сослался лишь на свидетельство о государственной регистрации прав и технический паспорт БТИ. Самого техническо-распорядительного акта станции Копылово или документов, подтверждающих внесение в него изменений, ОАО "РЖД" в рамках проверки антимонопольного органа не предоставило.

Указанный документ приобщен ОАО «РЖД» лишь в процессе судебного разбирательства по делу А45-33342/2019 и к материалам настоящего дела.

Представленный в материалы дела ТРА от 20.11.2019 № 8/НЮ-63 именует спорный путь № 17 как путь необщего пользования в пункте 1.3 указано, что этот путь не используется, но указанный путь при этом задействован в движении маневровых составов, составлен указанный ТРА 13 июня 2017 года.

Ознакомление сотрудников общества «НХТК» с ТРА станции Копылово осуществляется на основании Правил эксплуатации железных дорог, в соответствии с которыми локомотивные и составительские бригады ООО «НХТК», выполняющие маневровые операции на путях общего пользования, обязаны соблюдать установленные ТРА условия маневровой работы (пункт 36 приложения № 6, пункт 24 приложения № 11 к Правилам эксплуатации железных дорог).

Доказательства ознакомления ООО «НХТК» с представленным в дело ТРА отсутствуют.

Поскольку передача документа осуществлена без изменения содержания, которое полностью согласуются с иными технологическими документами станции Копылово. Ведомость ознакомления сотрудников общества «НХТК» с ТРА станции Копылово (с подписью начальника станции) приобщена в материалы дела, представленную в дело ОАО «РЖД» ТРА суд обоснованно расценил критически.

Предоставленный ООО «НХТК» в антимонопольный орган документ соответствует критериям достоверности, установленным пунктом 3.9 Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339.

Согласно абзацу 12 статьи 2 УЖТ РФ железнодорожные пути общего пользования - это железнодорожные пути на территориях железнодорожных станций, открытых для выполнения операций по приему и отправлению поездов, приему и выдаче грузов, багажа, грузобагажа, порожних грузовых вагонов, по обслуживанию пассажиров и выполнению сортировочных и маневровых работ, а также железнодорожные пути, соединяющие такие станции.

Выставочными путями станции Копылово являются пути № 1, 3, 5, 7,11 и 13 (пункт 2.4.1 ЕТП).

Железнодорожный путь № 17, ограниченный стрелкой № 3 и границей железнодорожного пути необщего пользования истца по светофору «НТ», назван приемоотправочным, также отнесен к путям отстоя станции (таблица 1 пункта 1.1 ЕТП, пункт 1.2 ЕТП, схема на стр. 74 ЕТП).

Корреспондируются этому положения пунктов 1.3 и 1.5 ТРА, где граница путей общего и необщего пользования определена по светофору «НТ», а путь № 17 указан соединительным в составе станции Копылово.

Также путь № 17 в качестве соединительного отмечен в пункте 4 акта обследования железнодорожного пути необщего пользования, который подписан между истцом и ответчиком 30.10.2018 (прилагается в составе ЕТП на стр. 82). Местом примыкания в акте выступает также светофор «НТ» станции Копылово.

То, что спорный путь относится к путям общего пользования установлено в рамках дела А40-27443/2020, решение по которому вступило в законную силу 04.09.2020 года.

В связи с чем, условие о взимании платы является незаконным.

ОАО "РЖД" оспаривает продуктовые и географические границы товарного рынка, определенные антимонопольным органом.

Подобные доводы противоречат статье 64 Устава железнодорожного транспорта в части предмета правового регулирования договора эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования.

Неразрывность осуществления железнодорожных перевозок от доступа к инфраструктуре общего пользования определяет вывод о том, что допущенное ОАО "РЖД" нарушение при заключении договора эксплуатации имело место на рынке перевозок грузов, что отражено в выводах антимонопольного органа и решении суда.

Аналитическим отчетом, составленным отделом товарных и финансовых рынков Новосибирского УФАС России сделан вывод о том, что рынок услуг перевозки грузов железнодорожным транспортном и работ (услуг), выполняемых на железнодорожном транспорте (предоставление вагонов, контейнеров в пользование, предоставление железнодорожных путей общего пользования для нахождения на них железнодорожного подвижного состава независимо от его принадлежности), в границах объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта Западно-Сибирской железной дороги ОАО "РЖД", в том числе, находящихся на территории Новосибирской области при станции Копылово, за период с 01.01.2018 по 01.08.2019 являлся рынком, функционирующим в условиях естественной монополии.

Следовательно, ОАО "РЖД" в лице ЗападноСибирского ТЦФТО ОАО "РЖД" с 01.01.2018 по 01.08.2019 занимало доминирующее положение на рынке услуг перевозки грузов железнодорожным транспортном и работ (услуг), выполняемых на железнодорожном транспорте (предоставление вагонов, контейнеров в пользование, предоставление железнодорожных путей общего пользования для нахождения на них железнодорожного подвижного состава независимо от его принадлежности), в границах объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта Западно-Сибирской железной дороги ОАО "РЖД", в том числе, находящихся на территории Новосибирской области при станции Копылово.

Ошибочное указание на то, что станция Копылово находится в Новосибирской области, не влияет на законность вывода о доминировании общества, поскольку граница определена территорией станции Копылово, а не Томской или Новосибирской областью.

Продуктовые границы исследуемого рынка определены в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, положениями Закона о естественных монополиях, Постановления Правительства РФ от 05.08.2009 №643 "О государственном регулировании тарифов, сборов и оплаты в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок".

Условия заключенного между ООО "НХТК" и ОАО "РЖД" договора от 20.10.2017 № 37/Н (§ 19) предусматривают внесение владельцем платы за пользование вагонами, принадлежащими перевозчику, платы за нахождение на железнодорожных путях общего пользования железнодорожного подвижного состава.

Изложенное подтверждает, что в Аналитическом отчете Отдела товарных и финансовых рынков Новосибирского УФАС России продуктовые границы исследуемого рынка определены верно.

Выше указанные выводы суда были предметом исследования в суде кассационной инстанции и не нашли опровержения в постановлении от 13.04.2021, в связи с чем, переоценке при новом рассмотрении не подлежат, факт допущенного нарушения в части предложения внесения платы в проекте договора подтверждено материалами дела и не опровергнут заявителем. Доминирующее положение Общества в указанных границах определено верно. Однако, как указал суд кассационной инстанции, судами не исследованы должным образом обстоятельства, которые свидетельствовали бы о навязывании обществом спорного условия договора своему контрагенту, о совершении им действий по принуждению контрагента к принятию такого условия, что могло быть квалифицировано антимонопольным органом именно как нарушение статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе в форме нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Вместе с тем обладание хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке не является объектом правового запрета: такой субъект свободен в осуществлении экономической деятельности и вправе конкурировать с иными хозяйствующими субъектами, действующими на том же рынке; выбирать контрагентов и предлагать экономически эффективные для него условия договора. Антимонопольным законодательством запрещается монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением.

При возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из указанных в Законе о защите конкуренции форм. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах.

В частности, при оценке наличия злоупотребления в поведении доминирующего на рынке субъекта суд принимает во внимание законные интересы этого субъекта, которые вправе преследовать любой участник рынка вне зависимости от его положения на рынке (например, связанные с соблюдением правил безопасности при осуществлении деятельности, необходимостью выполнения иных обязательных и (или) обычных для соответствующей сферы деятельности требований, обеспечением экономической эффективности (экономия затрат) его собственной деятельности как участника рынка) (пункт 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства").

Как указано в пункте 14 постановления Пленума №2 предложение лицом, занимающим доминирующее положение, условий договора, отличающихся от условий, обычно включаемых им, иными участниками рынка в аналогичные договоры (например, условия поставки основного и сопутствующих товаров), наличие иных подобных отклонений от обычной деловой практики и (или) заключение договора на предложенных условиях сами по себе не свидетельствуют о злоупотреблении доминирующим положением (статья 421 Гражданского кодекса, часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

Как следует из оспариваемого решения от 03.04.2020, антимонопольный орган расценил в качестве навязывания обществом невыгодных контрагенту условий договора факт настаивания им на предложенном условии, что подтверждается неоднократными отказами ОАО "РЖД" от подписания направленных ООО "НХТК" протоколов разногласий к договору и уклонением от заключения договора.

Вместе с тем предложение или настаивание любой стороной на существенных для нее условиях и в ее редакции само по себе не является нарушением антимонопольного законодательства до тех пор, пока эти действия не сопряжены с ущемлением прав контрагента или угрозой наступления неблагоприятных последствий (отказ от заключения договора, исполнения обязательств, прекращение действия договора, применение каких-либо экономических санкций), вынуждающих контрагента принять невыгодные ему условия.

Общество при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства последовательно приводились доводы об отсутствии нарушений прав ООО "НХТК" по причине сохранения между ними ранее действующего правового регулирования до заключения нового договора, о несовершении ОАО "РЖД" каких-либо действий, направленных на прекращение оказания услуг по подаче и уборке вагонов, на взимание с контрагента спорной платы.

При новом рассмотрении Обществом и ООО «НХТК» представлены дополнительные соглашения о продлении срока действия договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования АО «СИ БУР-Транс» при станции Копылово № 37/II от 20.10.2017 (далее - Договор).

Так, соглашением от 01.12.2018 о переходе прав и обязанностей по договору (далее - соглашение) срок его действия продлен до 01.03.2019; дополнительным соглашением №2 от 22.03.2019 к соглашению срок действия договора продлен до 01.07.2019; дополнительным соглашением №3 от 18.06.2019 к соглашению срок действия договора продлен до 01.10.2019; дополнительным соглашением №4 от 13.09.2019 к соглашению срок действия договора продлен до 31.12.2019; дополнительным соглашением №5 от 19.11.2019 к соглашению срок действия договора продлен до 31.03.2020; дополнительным соглашением № 6 от 19.02.2020 к соглашению срок действия договора продлен до 30.06.2020; дополнительным соглашением №8 от 08.05.2020 к соглашению срок действия договора продлен до 31.12.2020.

Дополнительным соглашением № 9 от 18.09.2020 договор расторгнут с 04.09.2020 (в связи с вступлением в законную силу решения Арбитражного суда г. Москвы от 29.05.2020 по делу № А40- 27443/2020, разрешившего возникший в 2019 году договорной спор между ОАО «РЖД» и ООО «НХТК» по спорному условию), которые заключались на основании писем ООО «НХТК» с указанием конкретных сроков.

ООО «НХТК» не отрицал в ходе нового рассмотрения дела того, что плата для взыскания не выставлялась, препятствий в эксплуатации железнодорожного пути Обществом не чинилось, в направленных письмах на продление срока действия ранее заключенного договора был указан конкретный срок, которых в последующем отражался в дополнительных соглашениях.

Фактически между сторонами велась договорная работа в установленном законом порядке, спор разрешен в деле А40-27443/2020.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается, что в рассматриваемом случае отказ от подписания предложенной контрагентом редакции разногласий со стороны Общества нельзя квалифицировать как навязывание исключительно своей позиции, навязывание невыгодных условий, такая практика преддоговорных споров является обычной, при этом контрагент не был лишен возможности ранее реализовать свое право на судебное урегулирование разногласий, однако, обратилось в суд только 13.02.2020. Препятствий в осуществлении деятельности не чинилось, к убыткам на стороне контрагента позиция Общества в преддоговорном споре не привела.

В связи с чем, не усматривается совокупности условий, позволяющих квалифицировать допущенные нарушения со стороны Общества по статье 10 Закона № 135-ФЗ.

При этом в силу пункта 4 Постановление Пленума ВАС РФ № 30, оценивая действия хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона № 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Ненадлежащее исполнение занимающим доминирующее положение лицом, в том числе субъектом естественной монополии, договорных обязательств, ущемление им имущественных прав контрагента по договору само по себе не является достаточным основанием для квалификации данных действий по части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ, допущенное нарушение должно быть обусловлено именно его доминирующим положением и иметь антиконкурентную направленность.

В соответствии с пунктом 5 поименованного выше Постановления Пленума ВАС РФ № 30 антимонопольный орган, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности. Однако, прекращая указанное нарушение, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов и защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения лица.

В то же время антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 № 1812/06).

Следовательно, полномочия антимонопольного органа в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства состоят в пресечении монополистической деятельности - выявлении нарушений, обусловленных использованием экономического положения лицом, доминирующим на рынке, а не в осуществлении контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами норм гражданского и иного законодательства, и не в разрешении гражданских споров в административном порядке.

Как указано выше, антимонопольный орган расценил в качестве навязывания обществом невыгодных контрагенту условий договора факт настаивания им на предложенном условии, что подтверждается неоднократными отказами ОАО "РЖД" от подписания направленных ООО "НХТК" протоколов разногласий к договору и уклонением от заключения договора.

Между тем согласно пунктам 1 и 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как обоснованно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае антимонопольный орган фактически разрешил гражданско-правовой спора о разрешении разногласий на стадии заключения договора. В оспариваемом предписании Новосибирское УФАС России указало обществу на необходимость прекратить нарушение антимонопольного законодательства, в срок до 01.06.2020 направить в адрес ООО "НХТК" протокол согласования разногласий к договору от 23.01.2019 № 37/н, исключив из него положение о внесении платы за использование железнодорожного пути необщего пользования.

Такое предписание является фактическим вмешательством в гражданско-правовые отношения сторон, в связи с чем, верно признаны обоснованными доводы заявителя о превышении заинтересованным лицом предоставленной ему законом компетенции.

Ввиду того, что наличие признаков злоупотребления ОАО «РЖД» доминирующим положением не подтверждается материалами дела, вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание вынесены с нарушением требования закона, антимонопольным органом не установлено бесспорных фактов о навязывании Обществом своему контрагенту невыгодных условий, заинтересованным лицом превышены полномочия, предоставленные законом, и разрешен вне судебного разбирательства гражданско-правовой спор, что повлекло нарушение прав и законных интересов заявителя, является законным.

Оценивая иные доводы апеллянта применительно к изложенным выше обстоятельствам апелляционный суд, с учетом перечисленных положений норм права, содержания оспариваемого решения и других доказательств, представленных в материалы настоящего дела, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доводов апелляционной жалобы обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из материалов дела установлено несоответствие оспариваемого решения антимонопольного органа положениям Федерального закона № 135-ФЗ.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что УФАС не доказало обоснованность доводов апелляционной жалобы, приведенные доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

С позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24.06.2021 по делу № А45-9742/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства
в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев
со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3