Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Трегуб В.И. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2 (07АП-10941/2021) на решение от 17.09.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-6919/2021 по иску Федеральной налоговой службы к ФИО2 (город Прокопьевск, Кемеровская область, ИНН <***>) о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Коммунальщик» (город Прокопьевск, Кемеровская область, ОГРН <***>, ИНН <***>) в размере 10 662 803 руб. 65 коп.,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Коммунальщик» (город Прокопьевск, Кемеровская область, ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 653000, Кемеровская область - Кузбасс, <...>), ФИО3 (г. Бугульма, Республика Татарстан),

при участии в судебном заседании:

от ФИО2 – ФИО4 по доверенности от 01.12.2021, выданной ООО «Юридическая компания Владимира Ана» в порядке передоверия по доверенности от 28.04.2021;

от ФНС России – ФИО5 по доверенности от 23.08.2021;

от иных лиц – не явились;

У С Т А Н О В И Л:

Федеральная налоговая служба (далее – истец, налоговый орган, ФНС России) обратилась в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к ФИО2 (далее – ответчик, ФИО2) о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Коммунальщик», город Прокопьевск, Кемеровская область (ОГРН <***>, ИНН <***>) в размере 10 662 803,65 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Коммунальщик» (далее – ООО СК «Коммунальщик»), ФИО3 (далее – ФИО3).

Решением от 17.09.2021 Арбитражного суда Кемеровской области исковые требования удовлетворены. ФИО2 привлечена к ответственности в виде взыскания убытков по ООО СК «Коммунальщик» перед Федеральной налоговой службой в лице Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области-Кузбассу в размере 10 662 803,65 руб. С ФИО2 в пользу Федеральной налоговой службой в лице Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области-Кузбассу взыскано 10 662 803,65 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФИО2 обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и вынести по делу новое решение об отказе в удовлетворении требований ФНС России к ФИО2 о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО СК «Коммунальщик» в размере 10 662 803,65 руб.

В обоснование доводов жалобы апеллянт указывает на то, что учитывая период совершения ответчиком вменяемых действийположения о привлечении к субсидиарной ответственности вне рамок процедуры банкротства не подлежат применению. Кроме того, возможность подачи такового заявления ограничена сроком в один год со дня, когда подающее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности (т.е. с 29.12.2018 дата вынесения решения выездной налоговой проверки и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения). Срок истек 30.12.2019. Считает, что уполномоченный орган не вправе ставить вопрос о возбуждении вне рамок дела о банкротстве производства по спору о привлечении к субсидиарной ответственности, поскольку возврат заявления был обусловлен отсутствием средств для финансирования процедуры банкротства, ввиду отказа уполномоченного органа, а не отсутствуем надлежащих свидетельств, подтверждающих вероятность обнаружения в достаточном объеме имущества должника.

Уполномоченный орган в представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) отзыве на апелляционную жалобу просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Представитель ответчика в судебном заседании настаивал на доводах, изложенных в апелляционной жалобе.

Представитель уполномоченного органа в судебном заседании возразила против доводов апеллянта, поддержала доводы, изложенные в отзыве на жалобу.

Иные лица, участвующие в деле, не обеспечившие личное участие и явку своих представителей в судебное заседание, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в связи с чем, суд апелляционной инстанции на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав участников процесса, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменению.

Отклоняя доводы заявителя жалобы о невозможности ее привлечения к ответственности вне рамок дела о банкротстве, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Из материалов дела следует, что определением от 25.03.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-855/2021 заявление уполномоченного органа о признании ООО СК «Коммунальщик» несостоятельным (банкротом), возвращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве.

Согласно пункту 3 статьи 61.14 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закона о банкротстве) правом на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона, после завершения конкурсного производства или прекращения производства по делу о банкротстве в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, обладают кредиторы по текущим обязательствам, кредиторы, чьи требования были включены в реестр требований кредиторов, и кредиторы, чьи требования были признаны обоснованными, но подлежащими погашению после требований, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявитель по делу о банкротстве в случае прекращения производства по делу о банкротстве по указанному ранее основанию до введения процедуры, применяемой в деле о банкротстве, либо уполномоченный орган в случае возвращения заявления о признании должника банкротом.

Аналогичное право уполномоченного органа по заявлению требований о взыскании убытков вне дела о банкротстве закреплено в части 1 пункта 3 статьи 61.20 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 1 статьи 61.19 Закона о банкротстве, если после завершения конкурсного производства или прекращения производства по делу о банкротстве лицу, которое имеет право на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности в соответствии с пунктом 3 статьи 61.14 настоящего Федерального закона и требования которого не были удовлетворены в полном объеме, станет известно о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 61.11 настоящего Федерального закона, оно вправе обратиться в арбитражный суд с иском вне рамок дела о банкротстве.

Основания для привлечения к субсидиарной ответственности, содержащиеся в главе III.2 Закона о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ, не подлежат применению к действиям контролирующих должников лиц, совершенных до 01.07.2017 в силу общего правила действия закона во времени (пункт 1 статьи 4 ГК РФ), поскольку Закон № 266-ФЗ не содержит норм о придании новой редакции Закона о банкротстве обратной силы.

Аналогичные разъяснения даны в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 73-ФЗ), согласно которым положения Закона о банкротстве в редакции Закона № 73-ФЗ (в частности, статьи 10) о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ.

Учитывая, что субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности), то есть в рассматриваемом случае подлежат применению нормы материального права Закона о банкротстве в редакции Закона, действовавшей в спорном периоде, а именно по правилам статьи 10 Закона о банкротстве, в редакции от 28.06.2013 № 134 ФЗ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29 июля 2017 года № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве) и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции настоящего Федерального закона).

Поскольку заявление о привлечении к субсидиарной ответственности подано в суд после 01.07.2017, следовательно, процессуальный порядок его рассмотрения регулируется положениями Закона о банкротстве в действующей редакции, независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве. (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 № 308-ЭС17-6757(2,3)).

Доводы заявителя жалобы о пропуске истцом срока исковой давности судом апелляционной инстанции также отклоняется.

Согласно абзацу четвертому пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ, заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен судом.

В пункте 59 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее - Постановление № 53) разъяснено, что течение срока исковой давности не может начаться ранее возникновения права на подачу в суд заявления о привлечении ксубсидиарной ответственности (например, ранее введения первой процедуры банкротства, возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом, прекращения производства по делу о банкротстве на основании абзаца восьмого пункта 1 статьи 57 Закона о банкротстве на стадии проверки обоснованности заявления о признании должника банкротом).

В рассматриваемом случае, поскольку процедура банкротства в отношении должника не вводилась, права на подачу заявления возникла у истца вследствие возврата 25.03.2021 заявления о признании банкротом ООО СК «Коммунальщик». Заявитель обратился в суд 12.04.2021, то есть в пределах срока исковой давности.

Проверив выводы суда первой инстанции по существу заявленных требований, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что в период с 21.01.2014 по 09.01.2019 руководителем и учредителем (100% доли в уставном капитале) являлась ФИО2

Согласно выписке ЕГРЮЛ с 09.01.2019 по настоящее время руководителем и учредителем (100% доли в уставном капитале) ООО СК «Коммунальщик» является ФИО3

ФИО3 и ФИО2 являются контролирующими ООО «СК Коммунальщик» лицами в период осуществления функций исполнительного органа должника.

В отношении ООО СК «Коммунальщик» в период с 04.12.2017 по 31.07.2018 проведена выездная налоговая проверка по правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов, НДФЛ с доходов, источником которых является налоговый агент.

По итогам выездной налоговой проверки, ФНС вынесено решение от 29.12.2018 № 11-26/87 (далее - решение ВНП от 29.12.2018 № 11-26/87).

ООО СК «Коммунальщик» доначислено основного долга по налогам 6 237 196 руб., пени 2 388 495,3 руб., штрафы 2 388 495,3 руб.

Указанное решение было вручено ФИО2 14.01.2019, что подтверждается ее подписью и не оспорено ответчиком.

Должником на указанное решение подана жалоба. По результатам рассмотрения жалобы Управлением ФНС по Кемеровской области принято решение от 29.03.2019 № 107 об исключении из решения ВНП от 29.12.2018 № 11-26/87 доначисленного НДС в сумме 258 649 руб. Сумма недоимки составила 5 978 547 руб.

Должником поданы налоговые декларации по НДС за 3 кв. 2015 года (сумма налога 21 851 руб.), 1, 2 кв. 2015 года (сумма налога 216 850 руб.), 4 кв. 2015 года (сумма налога 25 494 руб.), налогу на прибыль за 2015 (85 066 руб.+9340 руб.), что подтверждается материалами дела (т. 4, л.д. 109-114,т. 5 л.д. 86-93).

По результатам камеральных проверок деклараций должника ООО СК «Коммунальщик» были начислены штрафные санкции в размере 4 200 руб. (решение от 11.02.2019 № 27385), 2500 руб. (решение от 30.11.2018 № 1915).

Общая сумма недоимки составила 6 336 148 руб., пени 4 176 940,30 руб., штрафа 149 715 руб., а всего 10 662 803 руб.

В соответствии со статье 69 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) налоговым органом предъявлены требования об уплате налог, сбора, пени, штрафа: № 9410 от 04.09.2018, № 9453 от 11.09.2018, № 9509 от 19.09.2018, № 11034 от 07.11.2018, № 5556 от 20.12.2018, № 2443 от 04.02.2019, №197 от 21.02.2019, № 534 от 25.03.2019, № 562 от 11.04.2019, №582 от 19.04.2019, № 1239 от 24.05.2019, № 1359 от 19.07.2019, № 1483 от 15.08.2019.

В соответствии со статьей 46 НК РФ налоговым органом принято решение о взыскании задолженности за счет денежных средств на счетах налогоплательщика: № 13907 от 05.10.2018, № 14506 от 12.10.2018, № 15283 от 22.10.2018, № 16866 от 12.12.2018, № 1441 от 04.02.2019, № 1819 от 13.03.2019, № 1954 от 28.03.2019, № 2213 от 25.04.2019, № 2356 от 21.05.2019, № 2398 от 29.05.2019, № 2612 от 27.06.2019, № 6867 от 03.09.2019, № 8174 от 06.11.2019.

В соответствии со статьей 47 НК РФ налоговым органом принято решение о взыскании задолженности за счет иного имущества должника и вынесены постановления: № 313 от 11.02.2016, № 42230008653 от 16.10.2018, № 42230009325 от 23.10.2018, № 42230009858 от 31.10.2018, № 42230010547 от 24.12.2018, № 42230001098 от 15.02.2019, № 42230001246 от 22.03.2019, № 42230001321 от 11.04.2019, № 42230001400 от 13.05.2019, № 42230001455 от 31.05.2019, № 42230001479 от 07.06.2019, № 42230001537 от 10.07.2019, № 2727 от 10.09.2019, № 3561 от 15.11.2019.

На основании решений налогового органа о взыскании задолженности за счет имущества должника Межрайонным отделом судебных приставов по г. Прокопьевску и Прокопьевскому району возбуждены исполнительные производства и в дальнейшем окончены с актом судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания задолженности по обязательным платежам по основаниям, предусмотренным пунктом 3 части 1 статьи 46 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

Согласно решения ВНП № 11-26/87 от 29.12.2018 у проверяемого налогоплательщика выявлено грубое нарушение правил учета доходов и расходов ввиду отсутствия регистров бухгалтерского учета или налогового учета.

Согласно указанным в требовании документам, ООО «СК Коммунальщик» представило учетную политику на 2014 – 2016 г.г. В соответствии с пунктом 1 учетной политики для целей бухгалтерского учета – «Бухгалтерский учет ведет лично руководитель организации». Главный бухгалтер в организации в проверяемом периоде отсутствует.

Согласно пункту 1 учетной политики для целей налогового учета «Налоговый учет в организации ведется на основании регистров бухгалтерского учета, с добавлением в них реквизитов, необходимых для налогового учета в соответствии с требованиями Налогового кодекса РФ».

При этом учетная политика не содержит информации, на каких счетах ведется учет поступления и выбытия МПЗ, т.е. сырья, материалов, топлива, запасных частей, инвентаря, инструментов и т.п., а так же разработанных норм расхода материалов на выполнение строительно-монтажных работ. Не представлен приказ об утверждении форм первичных учетных документов, с приложением форм разработанных в организации в соответствии с Федеральным законом «О бухгалтерском учете» от 06.12.2011 № 402-ФЗ.

Общество не представлены формы первичных учетных документов, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Также не представлены документы: штатное расписание, должностной регламент руководителя организации, главная книга, регистры налогового учета, аналитические регистры бухгалтерского учета, оборотно – сальдовые ведомости, карточки счетов, приходные ордера, акты приемки ТМЦ, требования накладные, акты списания ТМЦ, путевые листы, ТТН.

Таким образом, в нарушение статьи 313 НК РФ, статьи 10 Федерального закона «О бухгалтерском учете» от 06.12.2011г. № 402-ФЗ (далее – Закон № 402-ФЗ) у проверяемого налогоплательщика не ведется бухгалтерский и налоговый учет.

В соответствии со статьей 9 Закона № 402-ФЗ каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

В виду отсутствия у налогоплательщика, по причине их не ведения, главных книг, оборотно – сальдовых ведомостей по счетам бухгалтерского учета, карточек счетов аналитических регистров бухгалтерского учета, регистров налогового учета по налогу на прибыль, а также в виду неправильного отражения хозяйственных операций в регистрах налогового учета по налогу на добавленную стоимость (в книгах покупок и книгах продаж) выездной налоговой проверкой установлено грубое нарушение правил учета доходов и расходов. (стр.2-8 ВНП № 11-26/87).

Неуплата налога на добавленную стоимость в сумме 4 703 238 руб. за 3 кв. 2014 года, 1-4 кв. 2015 года в результате занижения налоговой базы и иного неправильного исчисления налога, выразившегося в неправомерном завышении налогового вычета.

Неуплата налога на добавленную стоимость в сумме 238 701 руб., за 1-3 кв. 2015 года в результате неуплаты налога на добавленную стоимость, при сдаче уточненных деклараций по налогу на добавленную стоимость.

Излишне начисленный налог на добавленную стоимость за 4 кв. 2014 года в сумме 245 016 руб.

Установлено, что ООО «СК Коммунальщик» в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 кв. 2014 года отражена выручка от реализации товаров (работ, услуг) (без НДС) в сумме 2 416 946 руб., в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость за 2015 года выручка от реализации товаров (работ, услуг) (без НДС) в сумме 16 433 784 руб. Кроме того проверкой установлено, что в книге продаж ООО «СК Коммунальщик» за 2014г. отражены счета-фактуры на сумму 2 370 560 руб. (без НДС).

Вместе с тем по результатам выездной налоговой проверки выручка от реализации товаров (работ, услуг) за 2014г. составляют 2 797 262 руб., за 2015 год составляют 43 720 116 руб.(стр.18 ВНП № 11-26/87)

Таким образом, из-за отсутствия первичных документов, неправильного отражения в декларациях по НДС, книге продаж налогоплательщиком грубо нарушены правила учета доходов.

Неуплата налога на прибыль организаций за 2015 год в сумме 2 184 322 руб., в том числе по бюджетам: в федеральный бюджет – 218 432 руб., в бюджет субъекта РФ – 1 965 890 руб., в результате занижения налоговой базы на 10 921 611 руб. за счет занижения налоговой базы и отнесения на расходы уменьшающие доходы от реализации стоимость ТМЦ признанных в ходе настоящей выездной налоговой проверки неподтвержденной документально. (стр.71 ВНП № 11-26/87).

В соответствии со статьей 246 Налогового кодекса РФ ООО «СК Коммунальщик» в период с 21.01.2014 по 31.12.2015 являлось плательщиком налога на прибыль организаций.

Одним из основных поставщиков товароматериальных ценностей (далее - ТМЦ) ООО СК «Коммунальщик» в 2014 – 2016 годы являлось ООО «Коммунальщик», ИНН <***>.

В проверяемом периоде ФИО2 являлась одновременно руководителем ООО «СК Коммунальщик» и ООО «Коммунальщик», именно на ФИО2 по приказу были возложены обязанности по ведению бухгалтерского и налогового учета, что подтверждается сведениями, полученными в ходе допроса ФИО2 (стр. 145 решения ВНП от 29.12.2018 № 11-26/87).

Из решения ВНП от 29.12.2018 № 11-26/87 следует, что расходы на приобретение ТМЦ у ООО «Коммунальщик» в ходе проверки не подтверждены документами бухгалтерского учета (стр. 155 решения).

Как следует из решения УФНС России по Кемеровской области от 29.03.2019 № 107, вынесенного по жалобе ООО СК «Коммунальщик» на решения ВНП от 29.12.2018 № 11-26/87, должник не подтвердил задекларированные расходы по взаимоотношениям с ООО «Коммунальщик». (т. 4, л.д. 131).

Кроме того, выездной налоговой проверкой установлен формальный документооборот в целях неправомерного учета расходов с целью получения налоговой экономии в отсутствие реальных затрат у ООО «Вектор, ИНН <***>, ООО «Альянс – ЛП», ИНН <***>, ООО «РЦ» ИНН <***>.

В ходе проведения проверки налоговым органом было установлено, что ООО СК Коммунальщик» перечисляла денежные средства за доставку строительных материалов ООО «РЦ» на сумму 220 612,50 руб., ООО «Вектор» на сумму 3 776 142,00 руб., по договору уступки от 03.04.2015, заключенному с ООО «Альянс – ЛП», в отсутствие реальных хозяйственных отношений.

По результатам проведенных мероприятий налогового контроля было установлено, что хозяйственные операции ООО СК «Коммунальщик» с ООО «Альянс-ЛП», ООО «РЦ» отсутствовали, документы, представленные в ходе проверки содержат недостоверные и противоречивые сведения и не подтверждают реальность хозяйственных операций.

Проверкой установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о невозможности поставки ООО СК «Коммунальщик» ТМЦ контрагентами ООО «Альянс – ЛП» ИНН <***> и ООО «РЦ» ИНН <***>, использование фиктивного документооборота с целью искусственного завышения расходов на стоимость, поставленных ТМЦ от имени ООО «Альянс – ЛП» ИНН <***>, и ООО «РЦ» ИНН <***> и получения необоснованной налоговой экономии в виде занижения подлежащих уплате сумм налогов. (стр. 112 ВНП №11-26/87).

В ходе анализа движения денежных средств по расчетным счетам ООО СК «Коммунальщик» за 2015 год уполномоченным органом установлено следующее.

На расчеты с ООО «Коммунальщик» ИНН <***> г. Новокузнецк в 2014 году направлено денежных средств в размере 3 849 000 руб., поступило в 2014 году от ООО «Коммунальщик» ИНН <***> денежных средств в размере 5 437 000 руб., в 2015 году направлено 9 167 000 руб., поступило 605 000 руб. Всего направлено денежных средств на расчеты с ООО «Коммунальщик» ИНН <***> в размере 6 974 000 руб. за минусом возвратов. Указанное подтверждается выпиской по счету должника (т, 4., л.д. 100-102,т. 5, л.д. 1-75).

На расчеты с ООО «Вектор» ИНН <***> по заключенному с ООО АльянсЛП» договору уступки от 03.04.2015, в 2015 году направлено денежных средств в размере 3 776 142,00 руб., что указано на странице 37 решения налогового органа, подтверждается выпиской по счету ООО СК «Коммунальщик», операции от 06.04.2015 на сумму 1 500 000 руб., от 10.04.2015 на сумму 1 376 142 руб., от 17.04.2015 на сумму 900 000 руб. (т. 4 л.д. 104, 69 на обороте, 73 на обороте).

На расчеты с ООО «РЦ» <***> в 2015 году направлено денежных средств в размере 220 612,50 руб., что указано на странице 47 решения налогового органа, подтверждается выпиской по счету ООО СК «Коммунальщик», операции от 10.03.2015 на сумму 27 946 руб., от 10.03.2015 на сумму 17 824,90 руб., от 25.05.2015 на сумму 31 594,80 руб., от 05.08.2015 на сумму 21 652 руб., от 28.09.2015 на сумму 121 594,80 руб. (т, 4 л.д. 105).

Всего перечислено денежных средств указанным лицам в отсутствие реальных хозяйственных взаимоотношений 10 970 754,50 руб.

Из выписки по счету ИП ФИО2 (т. 5, л.д. 56-75) следует, что должником в период с 27.12.2017 по 26.09.2018 были перечислены первой денежные средства на общую сумму 2 273 700 руб. с указанием на договоры беспроцентных займов на общую сумму 2 273 700 руб. (№ 01/17 от27.12.2017, № 01/18-1 от 20.04.2018, № 01/18 от 10.08.2018, № б/н от 26.09.2018).

По счету должника поступления от ИП ФИО2 в качестве предоставления займа операции не отражены.

Ответчик хозяйственные связи по указанным перечислениям не раскрыл.

Указанное свидетельствует о непрозрачности в поведении ответчика, что не позволяет сделать вывод о его добросовестности при вступлении в правоотношения с заинтересованным лицом ООО СК «Коммунальщик».

Согласно абзацу. 4 пункта 20 Постановления № 53 независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к положениям статей 133 и 168 АПК РФ самостоятельно квалифицирует предъявленное требование. При недоказанности оснований привлечения к субсидиарной ответственности, но доказанности противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную ответственность, в том числе установленную статьей 53.1 ГК РФ, суд принимает решение о возмещении таким контролирующим лицом убытков.

Согласно пункту 23 Постановления № 53 презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Как следует из определения Верховного Суда РФ по делу № 307-ЭС19-18723(2,3) при установлении того, повлекло ли поведение ответчиков банкротство должника, необходимо принимать во внимание, что реализация ответчиком соответствующих полномочий привела (ведет) к негативным для должника и его кредиторов последствиям; масштаб негативных последствий соотносится с масштабами деятельности должника, то есть способен кардинально изменить структуру его имущества в качественно иное - банкротное - состояние (однако не могут быть признаны в качестве оснований для субсидиарной ответственности действия по совершению, хоть и не выгодных, но несущественных по своим размерам и последствиям для должника сделки).

Вместе с тем, доказывание обстоятельств, установленных указанной презумпцией (существенность вреда кредиторам от совершения сделок), для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности возложена на заявителя требований.

В отсутствие неопровержимых доказательств того, что банкротство и прекращение хозяйственной деятельности было обусловлено исключительно совершением сделок со стороны ООО СК «Коммунальщик» по перечислению денежных средств в отсутствие реальных правоотношений, а не иными причинами, суд первой инстанции не нашел оснований для вывода, что указанные действия ФИО2 явились причиной банкротства ООО СК «Коммунальщик».

Вместе с тем, суд первой инстанции верно исходил из того, что состав деликта, влекущего обязанность руководителя юридического лица по возмещению убытков подконтрольному ему обществу и деликта, влекущего для него правовые последствия в виде привлечения его к субсидиарной ответственности, имеют схожую структуру (гражданско-правовой характер), и аналогичны по необходимости установления пороков в действиях лица, контролирующего должника. Отличия указанных правовых институтов заключаются в объёме негативных последствий для обязанного лица (руководителя). Так, при взыскании убытков причинитель вреда возмещает лицу, чьи права нарушены, размер фактически нарушенного права (статья 15 ГКРФ), в то время как при привлечении к субсидиарной ответственности контролирующего должника лица размер ответственности равен совокупному размеру реестра требований кредиторов предприятия (абзац десятый пункта 1 статьи 10, пункт 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Таким образом, подобные действия не исключает основания для взыскания убытков.

Судом установлено, что должник являлся исполнителем значительного количества госконтрактов до конца 2017 года, что следует с сайта www.zakupki.gov.ru, а также из материалов дела.

В то же время, сам ответчик, начиная 2017 года, также является исполнителем значительного количества государственных контрактов в качестве индивидуального предпринимателя.

Как указано ранее, выездная налоговая проверка началась с 04.12.2017.

Ответчиком не опровергнуто, что перевод деятельности с ООО СК «Коммунальщик» на ИП ФИО2 вызван обстоятельствами, не зависящими от мероприятий налогового контроля.

В соответствии с пунктом 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», лицо, входящее в состав органов юридического лица (единоличный исполнительный орган - директор, генеральный директор и т.д.,), обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 ГК РФ). В случае нарушения этой обязанности директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей (участников), которым законом предоставлено право на предъявление соответствующего требования, должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу таким нарушением.

Арбитражным судам следует принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В силу пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда № 62 от 30.07.2013 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее - Постановление № 62) по делам о возмещении директором убытков истец обязан доказать наличие у юридического лица убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Удовлетворение требования возможно при доказанности всей совокупности указанных условий ответственности. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Таким образом, лицу, требующему привлечения руководителя общества к ответственности, следует обосновать наличие в действиях руководителя состава правонарушения, предусмотренного пункта 1 статьи 53.1. ГК РФ, а именно: объективную сторону правонарушения - наличие недобросовестных, неразумных действий руководителя, нарушающих интересы общества; субъективную сторону правонарушения - виновность руководителя в данных действиях; а также причинно-следственную связь между совершенным правонарушением и убытками общества; размер убытков.

В силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

В подпунктах 1, 2, 3 пункта 2 Постановления № 62 определено, что недобросовестность действий директора считается доказанной, в частности, когда директор действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического лица (в частности, если сведения о такой сделке в нарушение закона, устава или внутренних документов юридического лица не были включены в отчетность юридического лица) либо предоставлял участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки; совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица.

При привлечении юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора с такого руководителя могут быть взысканы понесенные юридическим лицом убытки (пункте 4 постановления № 62).

В пункте 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало, либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия). Из пункта 4 статьи 110 НК РФ следует, что вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения. Обязанность руководителя организации осознавать противоправность своего поведения основывается на должностном статусе этого лица, установленном законодательством, в частности Федеральным законом от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Выносимое по результатам налоговой проверки в соответствии со статьёй 101 НК РФ решение является ненормативным правовым актом, принятым в установленной законом процедуре компетентным должностным лицом и после своего вступления в силу порождает правовые последствия для налогоплательщика.

Поскольку материалы налоговых проверок, являются доказательствами относительно фактических обстоятельств сделок должника (их реальности), заключенных между ним и его контрагентом, у суда, в отсутствие каких-либо доказательств обратного, совершением действий по переводу деятельности от должника на ответчика, не имеется оснований для вывода о том, что совершенные обществом со спорными контрагентами сделки не выходили за рамки обычной хозяйственной деятельности общества, и за пределы обычного делового (предпринимательского) риска. Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 № 18162/09, доказательством должной осмотрительности и осторожности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом. По условиям делового оборота при выборе контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 №o 15658/2009).

В рассматриваемом случае, ФИО2 как самостоятельная процессуальная фигура налоговой проверки не являлась, в тоже время, как лицо, имеющие непосредственное отношение к событиям вменяемого обществу правонарушения, имела возможность, действуя в интересах должника, представлять соответствующие пояснения, документы, иные доказательства.

Между тем, ответчик фактически уклонился от раскрытия обстоятельств товародвижения ТМЦ, операций по заемным отношениям (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 № 18162/09).

Отраженные в решении ВНП от 29.12.2018 № 11-26/87 события ответчиком не оспорены.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оплата в пользу ООО «Коммунальщик», ООО «РЦ», ООО «Вектор» свидетельствует о завершении состава деликта по реализации умысла ответчиком по созданию фиктивного документооборота для целей изъятия денежных средств должника в отсутствие реального исполнения обязательств.

Размер убытков, определенный судом из суммы требований ФНС к ООО СК «Коммунальщик» в размере 10 662 803,65 руб. (основного долга по налогам 6 336 148,00 руб., пени 4 176 940,30 руб., штрафы 149 715,35 руб.), не превышает сумму операций по перечислению денежных средств в пользу ООО «РЦ», ООО «Коммунальщик», ООО «Вектор» в размере 10 970 754,50 руб.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены судебного акта в обжалуемой части.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 17.09.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-6919/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу ФИО2 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий А.Ю. ФИО6

Судьи А.П. Иващенко

ФИО1