Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полевый В.Н. без использования средств аудиозаписирассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Группа фэмили» (07АП-12779/2018) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 27.11.2018 по делу № А45-14940/2018 (судья Нахимович Е.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Группа фэмили» (ОГРН <***>, ИНН <***>, 630078, <...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (620014, <...>) о признании ООО «Группа Фэмили» рекламопроизводителем, о признании постановления от 04.04.2018 № 12АПР/18 незаконным.

Третье лицо – общество с ограниченной ответственностью Частное охранное пред-приятие «Астра» (620075, <...>).

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Группа фэмили» (далее - ООО «Группа фэмили», общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – Управление, административный орган)о признании общества рекламопроизводителем, признании незаконным и отмене постановления от 04.04.2018 № 12АПР/18 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее – КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

К участию в деле привлечено общество с ограниченной ответственностью Частное охранное пред-приятие «Астра» (далее - ООО ЧОП «Астра») в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя (далее – третье лицо).

Решением от 27.11.2018 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе общество, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Доводы жалобы мотивированы тем, что общество не является распространителем рекламы и истек срок привлечения к административной ответственности.

В отзыве Управление просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Отзыв на апелляционную жалобу от третьего лица к началу судебного заседания не поступил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не явились.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 1, 3 и 5 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие участников процесса.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом, поводом к возбуждению дела согласно пункту 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ явилось непосредственное обнаружение должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, а именно, установленный при анализе заявления ФИО2 (вх. № 01-22702 от 13.12.2017), перенаправленное из ФАС России, а также материалов, направленных в Свердловское УФВС России ПАО «Мегафон» (вх.№01-23754 от 27.12.2017), согласно которым между ПАО «Мегафон» и ООО «Группа Фэмили» заключен договор об оказании услуг связи от 17.10.2017 №28273941, в приложении №2 к которому приведен перечень выделенных абонентских номеров, в том числе +79232461194, факт нарушения частей 1,2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), выразившийся в распространении 12.12.2017 в 18:19 звонка автоинформатора (путем автоматического дозванивания) компании «Реванш-охрана» с номер +7(923)246-11-94 на его абонентский номер заявителя +7 (922) 204-75-75 следующего содержания: «Добрый день! Меня зовут Даша. Я представляю компанию «Реванш-охрана». Я нашла ваше объявление на сайте Avito. Наша компания занимается установкой охранных сигнализаций для квартир. Хотели бы Вы <...> квартиру от проникновения злоумышленников и бытовых аварий. Скажите, пожалуйста, да или нет», согласия на получение которого заявитель не давал.

21.02.2018 в отношении ООО «Группа фэмили» в отсутствие его законного представителя, извещенного в порядке стать 25.15 КоАП РФ о месте и времени его составления, составлен протокол об административном правонарушении.

04.04.2018 постановлением по делу об административном правонарушении №12АПРК/18 ООО «Группа фэмили» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО «Группа фэмили» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения, отсутствия нарушений порядка привлечения его к административной ответственности, отсутствия оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным.

Выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствующими материалам дела и действующему законодательству.

Из частей 6 и 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений (статья 24.1 Кодекса).

В силу положений статьи 26.1 КоАП РФ выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу части 1 статьи 1.6 Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе). Ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 закона о рекламе). Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 закона о рекламе).

Судом установлено, что распространенная обществом информация путем размещения СМС-сообщения является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование поддержания интереса к нему и его продвижению на рынке услуг по охране объектов.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

В силу пункта 2 статьи 18 Закона о рекламе не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Как следует из материалов дела и установлено судом, заявитель является абонентом ПАО «Мегафон», в рассматриваемом случае рекламное сообщение было отправлено от имени ООО «Группа Фэмили».

Абонентский номер <***>, с которого поступило рекламное смс-сообщение абоненту ПАО «Мегафон» ФИО2 на номер +7 (922)204-75-75, принадлежит ООО «Группа Фэмили». Указанное подтверждается перечнем выделенных в рамках договора, заключенного между ПАО «Мегафон» и ООО «Группа Фэмили», абонентских номеров (приложение № 2 к договору).

Отклоняя доводы общества о распространении рекламы ООО «ЧОП «Астра», суд первой инстанции исследовав условия договора об оказании услуг по доступу к сервису услуг распознавания речи от 22.11.2017 №11-006, заключенного между ООО «Группа Фэмили» и ООО «ЧОП «Астра», пришел к обоснованному выводу о том, что из договора не следует, что ООО «ЧОП «Астра» заказывает проведение рекламной акции у ООО «Группа Фэмили», является единственным составителем всех смс-сообщений, звонков, отправляемых в рамках договора.

Обществом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств, что ООО «ЧОП «Астра» является рекламодателем и распространителем рекламы, в частности поступившего в адрес ФИО2 12.12.2017 звонка автоинформатора.

Суд первой инстанции, установив, что действия общества являлись неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений конечным абонентам, обоснованно счел, что общество принимало непосредственное участие в распространении спорной рекламы, а значит, являлось ее рекламораспространителем. Следовательно, общество обязано соблюдать требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Доказательства, подтверждающие наличие предварительного согласия абонента на получение рекламного сообщения, общество не представило.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно квалифицировал спорную рекламу в качестве ненадлежащей и нарушающей части 1 и 2 статьи 18 Закона о рекламе.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства о рекламе, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП.

Обжалуя решение суда первой инстанции, общество приводит, в том числе, доводы о пропуске срока давности привлечения к административной ответственности за вмененное правонарушение, допущенное обществом при распространении рекламы 12.12.2017.

Срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе установлен частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ и составляет один год со дня совершения административного правонарушения.

Часть 2 статьи 4.5 КоАП РФ определяет, что при длящемся административном правонарушении данный срок начинает исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 58), срок давности привлечения к административной ответственности начинает течь с момента совершения такого правонарушения, а не с момента принятия антимонопольным органом решения о нарушении законодательства о рекламе.

Таким образом, срок давности привлечения к административной ответственности за вменяемое обществу административное правонарушение обоснованно исчислен антимонопольным органом и судом с даты выявления антимонопольным органом нарушения законодательства о рекламе, то есть с 13.12.2017 - даты обращения гражданина ФИО2 в административный орган с заявлением о поступлении на его телефонный номер оспариваемой рекламы.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу о привлечении общества к административной ответственности в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности суд не установил.

Также суд не установил оснований для признания совершенного обществом правонарушения малозначительным и освобождения его от административной ответственности на основании статьи 2.9 КоАП РФ. Наказание в виде административного штрафа назначено обществу по правилам статей 4.1, 4.2, 4.3 КоАП, с учетом характера правонарушения и обстоятельств его совершения, в минимальном размере санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП.

Назначенное наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей соответствует всем обстоятельствам дела, имеющим существенное значение для индивидуализации ответственности и наказания за совершенное административное правонарушение, соотносится со степенью общественной опасности совершенного административного правонарушения и обладает разумным сдерживающим эффектом, необходимым для соблюдения находящихся под защитой административно-деликтного законодательства запретов.

С учетом разъяснений, содержащихся в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае не имеется оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ, допускающей возможность освобождения от административной ответственности при малозначительности административного правонарушения.

Учитывая изложенное, административным органом в полном соответствии с действующим законодательством установлено наличие в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушений процедуры привлечения к ответственности судом не установлено.

В соответствии с требованиями частей 6 и 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции проверено оспариваемое решение в полном объеме и обоснованно сделан вывод о правомерности привлечения общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

С учетом изложенного суд правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы по обстоятельствам дела, проверенные судом апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права и сводятся к переоценке обстоятельств дела, в силу чего не являются основаниями для отмены по существу правильно принятого судом первой инстанции решения.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с частью 5 статьи 30.2 КоАП РФ, частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба на решение суда по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 27 ноября 2018 года по делу №А45-14940/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобуобщества с ограниченной ответственностью «Группа фэмили» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства
в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев
со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий: И.И. Бородулина

Судьи: К.Д. Логачев

ФИО1