Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания до перерыва секретарем судебного заседания Ворошиловой М.С., после перерыва секретарем судебного заседания Волковой Т.А. рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области (№07АП-12895/19) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 07.11.2019 по делу № А45- 32459/2019 (судья Пахомова Ю.А.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью СМП «Перспектива» (630049, <...>., оф. 30, ИНН <***>, ОГРН <***>) к Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области (650064, <...>) об оспаривании постановления № 01-47-18-05 от 23.08.2019 о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 50 000 рублей.

Третье лицо – общество с ограниченной ответственностью «СДС-Строй» (650066, <...>, ИНН: <***>, ОГРН: <***>).

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью СМП «Перспектива» (далее- заявитель, общество, ООО СМП «Перспектива») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области (далее - инспекция, административный орган) об оспаривании постановления от 23.08.2019 № 01-47-18-05 о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 50 000 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «СДС-Строй» (далее – ООО «СДС- Строй»).

Решением от 07.11.2019 Арбитражного суда Новосибирской области заявленное требование удовлетворено, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

В апелляционной жалобе административный орган, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильное применение судом норм процессуального права, просит судебный акт отменить, в удовлетворении заявления отказать.

Указывает на наличие в материалах дела достаточных доказательств надлежащего уведомления общества о дате и времени составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела об административном правонарушении; его вины во вменяемом административном правонарушении.

Судом не принято во внимание, что в соответствии с частью 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой данной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. Административное правонарушение, предусмотренное частью 3 статьи 9.5 КоАП РФ, носит характер длящегося правонарушения, поскольку заключается в длительном непрекращающемся невыполнении установленной законом обязанности. Срок давности привлечения к административной ответственности по данной категории дела согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ составляет один год и в рассматриваемом случае не пропущен.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Отзыв на апелляционную жалобу от третьего лица к началу судебного заседания не поступил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не явились. От административного органа поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 1 - 3 и 5 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие участников процесса.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании был объявлен перерыв до 11 час. 20 мин. 25.02.2020.

В судебное заседание, продолженное после перерыва, участвующие в деле лица не явились.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Судом установлено и из материалов дела следует, на основании приказа от 04.02.2019 №87/01-ОС инспекцией в период с 07.02.2019 по 11.02.2019 проведена программная выездная проверка застройщика в отношении строительства объекта капитального строительства: «г. Кемерово, Центральный район, микрорайон 7Б. Жилой дом №7Б», расположенного по адресу: <...>, в ходе которой установлено осуществление строительства на основании разрешения на строительство от 16.10.2018 №42-305-396-2018, выданного сроком до 16.10.2020 администрацией город Кемерово застройщику ООО Специализированный застройщик «Строй+».

Застройщиком объекта является ООО Специализированный застройщик «Строй+» на основании свидетельства о регистрации права собственности от 23.10.2018 №42:24:0501009:6548-42/001/2018-2.

Техническим заказчиком является ООО «СДС-Строй» на основании договора от 01.11.2018 №987-18.

Лицом, осуществляющим работы по устройству свайного основания, в соответствии с договором подряда от 01.11.2018 № 839-2018 является ООО СМП «Перспектива».

Работы выполняются по проектной документации (шифр 6601), разработанной ООО ПИ «Кузбассгорпроект», получившей положительное заключение Негосударственной экспертизы от 14.06.2018 № 77-2-1-3-0118-18, выданное ООО «Торговый дом «Партнер».

На момент проверки (07.02.2019, 11:00) ООО СМП «Перспектива» выполнены следующие работы:

- планировка площадки;

-разбивка осей здания;

-разработка котлована в осях 1-7/А-Ж;

-забивка свай в осях 1-7/А-Ж.

Согласно общему журналу работ забивание свай ООО СМП «Перспектива» продолжилось в период с 27.12.2018 по 12.01.2019, то есть после выявления нарушений проектной документации.

В результате проведения осмотра административным органом выявлены нарушения требования части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, выразившиеся в продолжении работ до составления актов об устранении выявленных нарушений, предусмотренных данной статьей, а именно, забивание свай ООО СМП «Перспектива» в период с 27.12.2018 по 12.01.2019.

Усмотрев в действиях общества признаки состава правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 9.5 КоАП РФ, уполномоченным должностным лицом инспекции составлен протокол об административном правонарушении от 19.03.2019 и вынесено постановление от 23.08.2019 №01-47- 18-05 о привлечении общества к административной ответственности по части 3 статьи 9.5 КоАП РФ и назначено административное наказание в виде штрафа в размере 50 000 рублей.

Общество, полагая, что оспариваемое постановление незаконно, обратилось в суд с настоящим заявлением.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия существенных нарушений при составлении протокола по делу об административном правонарушении и пропуске срока для вынесения постановления о привлечении к административной ответственности.

Седьмой арбитражный апелляционный суд, проверяя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица, предусмотренного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

Продолжение работ до составления актов об устранении выявленных уполномоченными на осуществление государственного строительного надзора федеральным органом исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации недостатков при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства в соответствии с частью 3 статьи 9.5 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Объективной стороной правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 9.5 КоАП РФ, является продолжение работ до составления акта об устранении выявленных нарушений.

Из смысла изложенных норм следует, что после выдачи предписания на объекте могут выполняться только работы, направленные непосредственно на устранение выявленных нарушений.

Отношения по территориальному планированию, градостроительному зонированию, планировке территории, архитектурно-строительному проектированию, отношения по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, а также по капитальному ремонту, при проведении которого затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов регулируются Градостроительным кодексом Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

Согласно части 4 статьи 54 ГрК РФ государственный строительный надзор осуществляется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на осуществление регионального государственного строительного надзора, за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом иных, кроме указанных в части 3 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации, объектов капитального строительства, если при их строительстве, реконструкции, капитальном ремонте предусмотрено осуществление государственного строительного надзора.

Лицо, осуществляющее строительство, в соответствии пунктом 6 статьи 52 ГрК РФ обязано осуществлять строительство объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией и требованиями технических регламентов, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков.

На основании положений пунктов 1, 2, 4 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится в процессе строительства объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.

Как следует из материалов дела, в результате проведения осмотра административным органом выявлены нарушения требования части 6 статьи 52 ГрК РФ, выразившиеся в продолжении работ до составления актов об устранении выявленных нарушений, предусмотренных данной статьей, а именно, забивание свай ООО СМП «Перспектива» в период с 27.12.2018 по 12.01.2019.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица, предусмотренного КоАП РФ состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

Частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы дела, оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что привлечение общества к административной ответственности неправомерно, постановление является незаконным и подлежит отмене на том основании, что административным органом было допущено нарушение порядка привлечения общества к административной ответственности, выразившееся в неизвещении общества о дате и времени составления протокола об административном правонарушении.

В силу части 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол.

Так, в соответствии с частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения; при составлении протокола указанному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3); ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении (часть 4); протокол должен быть подписан законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении (часть 5).

В силу частей 3 - 6 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 24.1 Постановления Пленума от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

В соответствии со статьей 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение. Дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

При этом Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 Постановления от 26.07.2007 №46 «О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что вместе с тем Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола или рассмотрения дела об административном правонарушении в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и месте составления протокола, месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении и уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия и являются ли причины неявки уважительными. Только в случае надлежащего извещения участника производства по делу в установленном порядке и отсутствия уважительных причин его неявки принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанного лица, в иных случаях административным органом выносится определение об отложении рассмотрения дела

В заявлении общество указывает, оно не было уведомлено о проведении проверки и не получало акт по результатам проверки, протокола об административном правонарушении.

Исследовав и оценив по правилам главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимной связи, имеющиеся в материалах дела протокол об административном правонарушении от 19.03.2019 №01-47-18-05 и представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии существенных нарушений процедуры составления протокола по делу об административном правонарушении

Как следует из материалов дела, протокол №01-47-18-05 об административном правонарушении составлен 19.03.2019 в отсутствии законного представителя ООО СМП «Перспектива».

В материалах дела отсутствуют доказательства извещения общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Общество не располагало информацией для направления уполномоченного представителя на составление протокола, в виду чего оснований для вывода административного органа о надлежащем извещении законного представителя общества о времени и месте составления протокола, не имелось.

Довод административного органа, что обществу на электронную почту направлялись извещения о времени и месте составления протокола (представлены скрин-шоты страниц электронных писем), отклонен судом первой инстанции, поскольку из представленных распечаток электронной переписки не видно, что направлялись определения о вызове лиц и об истребовании сведений, в тексте сообщений указано, что определение направлено Обществу заказным письмом с уведомлением и ожидает получения на Почте (информация о дате, времени составления протокола, о сути выявленных нарушений в письме не изложена).

В материалы дела представлен скриншот страницы с электронной почты с приложением уведомления № 01 19 198 и текстом: «Добрый день. Прошу вас зарегистрировать и сообщить входящий номер на данную электронную почту. Спасибо».

Однако доказательств получения ответа на данное сообщение в материалы дела не представлено. Как и не представлено доказательств того, что данное сообщение было получено.

Иных доказательств надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении административным органом в материалы дела не представлено.

Согласно представленным материалам дела от 19.03.2019 № 01-47-18-05, протокол об административном правонарушении от 19.03.2019 №01-47-18-05 административным органом 24.04.2019 направлен по юридическому адресу общества: 630049, <...>, заказным письмом с уведомлением с почтовым идентификатором 65097225577223.

Согласно данным сайта «Почта России» почтовое отправление с идентификатором 65097225577223 прибыло в место вручения 26.04.2019, то есть за пределами срока для явки, 25.07.2019 возвращено обратно отправителю.

В материалы дела представлено определение об отложении рассмотрения дела от 19.04.2019, поскольку в ходе подготовки к рассмотрению дела № 01-47-18-05 об административном правонарушении было установлено, что сведения о надлежащем направлении протокола об административном правонарушении в адрес общества отсутствуют.

Вышеуказанные обстоятельства указывают, на то, что заявитель был лишен возможности реализовать свои права предусмотренные статьями 25.1, 28.2 КоАП РФ (знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника), данные нарушения норм КоАП РФ, допущенные при производстве по делу об административном правонарушении являются существенными.

При таких обстоятельствах основания полагать, что общество было надлежащим образом уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, отсутствуют.

Доказательства, подтверждающие извещение общества о дате и времени составления в отношении него протокола об административном правонарушении иным способом в деле отсутствуют.

Таким образом, в данном случае общество не было извещено о дате и месте составления протокола, заявитель лишен возможности реализовать гарантированные ему законом процессуальные права при осуществлении в отношении его административного производства.

Административный орган не представил доказательства, опровергающие данный факт.

Согласно пункту 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Установив факты не извещения заявителя о времени и месте составления в отношении него протокола об административном правонарушении, суд пришел к правомерному выводу о том, что указанные обстоятельства является существенным нарушением процессуальных норм, и, как следствие, основанием для отмены оспариваемого постановления административного органа.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что протокол составлен 19.03.2019, постановление о привлечении к административной ответственности вынесен 23.08.2019, то есть за пределами срока, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ. По общему правилу в силу положений статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, за нарушение законодательства о градостроительной деятельности.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции, поскольку в соответствии с частью 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой данной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. Административное правонарушение, предусмотренное частью 3 статьи 9.5 КоАП РФ, носит характер длящегося правонарушения, поскольку заключается в длительном непрекращающемся невыполнении установленной законом обязанности. Срок давности привлечения к административной ответственности по данной категории дела согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ составляет один год и в рассматриваемом случае, не пропущен.

Вместе с тем, поскольку неправильное применение судом первой инстанции норм материального права в данном случае не привело к принятию неправильного решения, обжалуемый судебный акт не подлежит отмене.

В целом доводы, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют позицию Инспекции по делу, являлись предметом полного и всестороннего рассмотрения и оценки судом первой инстанции, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, выражают лишь несогласие с ними, в связи с чем не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба на решение суда по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 07.11.2019 по делу
№ А45-32459/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий И.И. Бородулина

Судьи: Т.В. Павлюк

ФИО1