Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Любимовой А.Н. рассмотрел апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АКСЕЛЬ-МОТОРС СЕВЕР» (07АП-2625/2020) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.01.2020 по делу № А27-22700/2019 (судья Кормилина Ю.Ю.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «АКСЕЛЬ-МОТОРС СЕВЕР» (ОГРН <***>, ИНН <***>, г. Санкт-Петербург, <...>. Кушелевская, д. 14, кв. 62) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, <...>) о признании недействительным решения по делу от 12.07.2019 № 109/Р-2018 и предписания от 12.07.2019,

третье лицо: ФИО2, город Санкт-Петербург,

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «АКСЕЛЬ-МОТОРС СЕВЕР» (далее – общество, ООО «АКСЕЛЬ-МОТОРС СЕВЕР») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – Кемеровское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 12.07.2019 по делу № 109/Р-2018 и предписания от 12.07.2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО2 (далее – ФИО2).

Решением от 30.01.2020 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Указывает, что в действиях ООО «Аксель-Моторс Север» отсутствует вина, смс-реклама распространялась обществом на указанный номер в соответствии с требованиями законодательства, при наличии предварительного согласия на рассылку. Согласие ФИО3 получено на рекламном мероприятии, информацией о том, что абонентский номер +7******2277 принадлежит иному лицу, общество не располагало.

Управление возражает против удовлетворения апелляционной жалобы согласно отзыву.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции представителей не направили.

В порядке части 1 статьи 266, частей 1, 3 и 5 статьи 156 АПК РФ суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Федеральной антимонопольной службой в адрес Кемеровского УФАС России 12.11.2018 направлены для рассмотрения письма граждан о нежелательной SMS-рекламе, поступившие по электронной почте в период с 29.10.2018 по 23.11.2018, в том числе письмо ФИО2 №ВХ 033940 (письмо ФАС России от 29.11.2018 №АК/976127/18).

Согласно обращению ФИО2 им получено на мобильный телефон (номер +7******2277) нежелательное сообщение (реклама), согласие на получение которого абонент не давал.

В целях проверки информации, содержащейся в обращении, Кемеровское УФАС России направило запрос в ОАО «Теле2-Санкт-Петербург», в ответ на который ОАО «Теле2- Санкт-Петербург» сообщило, что по результатам проверки установлено, что 10.11.2018 в 15:32 направление смс-сообщения абоненту +7******2277 от отправителя «AxcelMotors» осуществляла компания ООО «СМС Трафик», с которой заключен договор от 01.06.2015 №225/SMSBULK.

В соответствии с пунктом 3.2.8 договора от 01.06.2015 №225/SMS-BULK, заключенным между ОАО «Санкт-Петербург Телеком» (исполнитель) и ООО «СМС Трафик» (заказчик), заказчик обязуется инициировать sms-рассылки с соответствующим сервисом только в отношении тех абонентов исполнителя, которые выразили заказчику или клиентам заказчика свое согласие на получение такого сервиса, путем совершения действий однозначно идентифицирующих таких абонентов и позволяющих достоверно установить их волеизъявление. При получении соответствующего требования от любого исполнителя предоставить подтверждение наличия согласия абонента на получение SMSMT-сообщений с соответствующим сервисом. Всю ответственность за содержание, достоверность и происхождение сервисов (информации) несет ООО «СМС Трафик», включая установление лица, в интересах которого осуществляется смс-рассылка (пункты 6.1, 6.2, 6.4 договора).

Определением от 20.12.2018 Кемеровским УФАС России возбуждено дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ООО «СМС Трафик».

Рассмотрев материалы дела, комиссия Кемеровского УФАС России пришла к выводу о необходимости отложения рассмотрения данного дела и замены ненадлежащего ответчика, надлежащим - ООО «Аксель-Моторс Север».

По результатам рассмотрения дела №109/Р-2018 комиссией Кемеровского УФАС России установлено следующее.

10.11.2018 в 15 часов 32 минуты на абонентский номер +7******2277 от абонента «AxselMotors» поступила информация следующего содержания: «Пять черных BMV 320i xDrive M Sport по кодовому слову «BlakFriday» из особого списка. Только 3 дня. Даже очень хорошее предложение можно сделать еще лучше Тел 78124457153».

ООО «Аксель-Моторс Север» представлена копия анкеты, с указанием номера телефона +7******2277, которая подписана от имени физического лица ФИО3, содержащая согласие на осуществление действий в отношении персональных данных, включая, сбор, хранение, использование, распространение (в том числе передачу третьим лицам), предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации, для предоставления информации о товарах и услугах, которые потенциально могут представлять интерес.

Вместе с тем согласно регистрационной форме договора ОАО «Санкт-Петербург Телеком» абонентский номер +7******2277 выделен ФИО2

Решением комиссии Кемеровского УФАС от 12.07.2019 ООО «Аксель-Моторс Север» признано нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) при распространении рекламы посредством смс-сообщения (120.11.2018 в 15 часов 32 минуты) без согласия абонента +7******2277; материалы дела переданы для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Обществу выдано предписание от 12.07.2019 о прекращении нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе, в соответствии с которым ООО «Аксель-Моторс Север» обязано в 30-дневный срок со дня получения предписания прекратить нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы посредством смс-сообщений без согласия абонента +7******2277.

Не согласившись с указанным решением Кемеровского УФАС, а также с выданным на основании указанного решения предписанием, ООО «Аксель-Моторс Север» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа приняты в пределах предоставленных ему полномочий и не нарушают прав и законных интересов заявителя, не создают препятствий для реализации заявителем его прав, направлены на устранение допущенного нарушения требований законодательства.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отношения в сфере рекламы регламентируются Законом о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Частью 1 статьи 18 Закона о рекламе предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункты 5, 7 статьи 3 Закона о рекламе).

В силу пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона о рекламе).

В данном случае рекламораспространителем является общество, что не оспаривалось им в ходе рассмотрения дела, в связи с чем Управление правомерно пришло к выводу, что обществом допущено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Пункт 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» содержит разъяснение о том, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование изложенных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Требование законодателя относительно обязанности рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов императивно и, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Соответственно, для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно предварительно получить от потребителя явно выраженное согласие, а только потом осуществлять ее распространение.

Положениями части 1 статьи 44.1 Закон о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Оспаривая наличие состава административного правонарушения, общество указало, что в данном случае смс-реклама распространялась обществом на абонентский номер <***> в соответствии с требованиями законодательства, при наличии предварительного согласия на рассылку. Общество о том, что указанный номер принадлежит иному лицу, а не ФИО3 узнало, только после обращения Кемеровского УФАС России к ООО «Аксель-Моторс Север».

Вместе с тем, из содержания положений статьи 18 Закона о рекламе, статьи 44.1 Закона о связи, пункта 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» следует, что распространение рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи допускается при наличии предварительного согласия лица, которому фактически принадлежит телефонный номер (абонент); простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанных требований.

С учетом изложенного, именно общество должно было получить предварительное согласие заявителя на получение рекламного смс – сообщения.

Обществом в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено суду доказательств наличия согласия физического лица – абонента. Документы, свидетельствующие о том, что общество предприняло исчерпывающие меры для соблюдения требований законодательства о рекламе, осуществления контроля за рассылкой на предмет ее законности и обоснованности, в материалах дела отсутствуют.

При указанных обстоятельствах вывод комиссии Кемеровского УФАС о том, что реклама ООО «Аксель-Моторс Север» в виде смс-сообщения, направленного на абонентский номер +7******2277, не соответствует требованиям Закона о рекламе, является правомерным.

Оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа приняты в пределах предоставленных ему полномочий и не нарушают прав и законных интересов заявителя, не создают препятствий для реализации заявителем его прав, направлены на устранение допущенного нарушения требований законодательства.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что по данным обстоятельствам решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.03.2020 по делу № А56-135131/2019 оставленным без изменения постановлением тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2020 ООО «Аксель-Моторс Север» отказано в признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по СанктПетербургу от 05.12.2019 о назначении административного наказания, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации с назначением административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Иное толкование заявителем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствует о неправильном применении судами норм права.

Обществом не представлены в материалы дела надлежащие и бесспорные доказательства в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В связи с излишней уплатой обществом при подаче апелляционной жалобы государственной пошлины в размере 1 500 рублей она подлежит возврату заявителю

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 104, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.01.2020 по делу № А27-22700/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АКСЕЛЬ-МОТОРС СЕВЕР» - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «АКСЕЛЬ-МОТОРС СЕВЕР» (ОГРН <***>, ИНН <***>, г. Санкт-Петербург, <...>. Кушелевская, д. 14, кв. 62) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1500 (Одна тысяча пятьсот) рублей по платежному поручению от 24.04.2020 №2664.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий И.И. Бородулина

Судьи: С.В. Кривошеина

ФИО1