Гражданский кодекс часть 1

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: открытого акционерного общества «МегаФон» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, 115035, <...>), общества с ограниченной ответственностью «Бизнес Связь» (ОГРН <***>, ИНН <***>, 197136, <...>, лит. А, помещ. 10-Н), общества с ограниченной ответственностью «Пластик Медиа» (ОГРН <***>, ИНН <***>, 115316, <...>), общества с ограниченной ответственностью «ИСТ ГРУПП» (ИНН: <***>, 123060, <...>),

о признании недействительными решения и предписания от 30.06.2014 года № 4,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ИнфоБип» (далее по тексту - ООО «ИнфоБип», Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Алтай с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай (далее по тексту – Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании решения № 4 от 30.06.2014 года и предписания незаконными.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество «МегаФон» (далее по тексту - ОАО «Мегафон), общество с ограниченной ответственностью «Бизнес Связь» (далее по тексту - ООО «Бизнес Связь»), общество с ограниченной ответственностью «Пластик Медиа» (далее по тексту - ООО «Пластик Медиа», общество с ограниченной ответственностью «ИСТ ГРУПП» (далее по тексту - ООО «Ист Групп»).

Решением Арбитражного суда Республики Алтай от 10 декабря 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО «ООО «ИнфоБип» обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Алтай от 10 декабря 2014 года отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований, поскольку оспариваемые ненормативные акты заинтересованного лица не соответствуют положениям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Более подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

Управление и ОАО «Мегафон» в отзывах на апелляционную жалобу просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя без удовлетворения, поскольку в рассматриваемом случае арбитражный суд пришел к правильному выводу о нарушении Обществом части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Иные третьи лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ не представили.

Представитель ОАО «Мегафон» в судебном заседании поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу по основаниям в ней изложенным.

ООО «ИнфоБип», антимонопольный орган, ООО «Бизнес Связь», ООО «Пластик Медиа», ООО «ИСТ ГРУПП» надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке части 1 статьи 266, части 1, 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся сторон.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителя третьего лица, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 27.01.2014 года в адрес УФАС по Республике Алтай поступило заявление от ФИО2 о наличии признаков нарушения Закона «О рекламе» при распространении рекламы посредством смс - сообщения на мобильный телефон <***>.

27.03.2014 года определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Управлением возбуждено дело № 4.

30.06.2014 года Комиссия УФАС по Республики Алтай по результатам рассмотрения дела № 4 о нарушении законодательства о рекламе вынесла решение о признании ООО «ИнфоБип» нарушившим законодательство о рекламе (часть 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ).

Нарушение выразилось в распространении рекламы с помощью сервиса отправки сообщений ООО «ИнфоБип» без согласия абонента, заявителю выдано предписание.

Не согласившись с указанным решением и предписанием Управления, Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Алтай с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что наличие правонарушения подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).

На основании пункта 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Пунктом 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ установлена ответственность рекламораспространителя за несоблюдение требований Закона о рекламе.

В соответствии со статьей 33 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Как было указано выше, 27.01.2014 года в адрес Управления поступило заявление от физического лица о наличии признаков нарушения Закона «О рекламе» при распространении рекламы посредством смс - сообщения на мобильный телефон <***>.

Так, на телефонный номер <***> направлялась реклама посредством CMC - сообщения следующего содержания: «У нас есть покупатель на Ваш авто! 8968-3653143 Артем» от абонента OLIMPauto.

Между тем, согласия на получение вышеуказанной рекламы на номер <***> абонент не давал.

Управлением установлено, что распространителем смс-рекламы является ООО «ИнфоБип» на основании договора № 1101 от 18.11.2013 года, заключенного между ООО «Бизнес связь» и ООО «ИнфоБип».

Между ОАО «Мегафон» (оператором связи) и ООО «ЭйТи ЭндТи» (федеральный корпоративный клиент) заключен договор от 01.06.2013 года № ФД-СЗФ-9/2013 об оказании услуг связи, по условиям которого оператор оказывает клиенту следующие услуги связи "Билайн": услуги подвижной радиотелефонной связи и дополнительные услуги, оказываемые в сети подвижной связи, телематические услуги связи, услуги в сети передачи данных, оказываемые оператором абонентам в соответствии с правилами оказания соответствующего вида услуг и условиями выданных лицензий; деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи.

В рамках данного договора на сервисный номер +79242000696 подключена услуга «Информ-рассылка», то есть услуга оператора по передаче, приему и обработке смс/ммс-сообщений от клиента к конечному получателю. Фактом оказания услуги оператором является доставка смс/ммс-сообщений, сформированных и отправленных клиентом от оборудования клиента к смс-центру оператора.

В соответствии с пунктом 2.3 условий оператор направляет смс/ммс-сообщения конечным получателям других операторов в случае, если клиент получил от конечного получателя письменное согласие на получение сообщений от клиента.

В силу пункта 2.7 использование услуги корпоративным клиентом для отправки смс-ммс-сообщений означает наличие у корпоративного клиента согласия конечного получателя на получение смс-ммс-сообщений.

При этом пунктом 4.7 Условий установлена обязанность корпоративного клиента использовать интерфейсы для передачи информации конечным получателям только после получения от конечного получателя предварительного согласия на ее получение. Более того в случае не подтверждения согласия корпоративный клиент обязан прекратить направление смс-ммс-сообщений, в том числе при поступлении сведений об отсутствии такого согласия от оператора.

Исходя из содержания пунктов 4.2, 4.3 Условий, корпоративный клиент не вправе направлять конечным получателям сообщения, содержащие рекламу. Корпоративный клиент несет ответственность за полноту и достоверность предоставляемой конечным получателям информации.

Также материалами дела установлено, что между ООО «Бизнес Связь» (ранее - ООО «ЭйТи Энд Ти»), и ООО «ИнфоБип» (заказчиком) 18 ноября 2013 года заключен договор оказания услуг № 1101, в соответствии с которым и осуществлялось отправление смс-сообщений.

Предметом договора является предоставление исполнителем услуг связи с предоставлением доступа к информационной системе.

Пунктом 3.2.3 договора предусмотрена ответственность ООО «ИнфоБип» как заказчика в обязательном порядке получать от абонента, на телефон которого планируется отправка смс с информацией заказчика, согласие на получение таких сообщений.

В силу пункта 5.3 договора следует, что исполнитель не несет ответственности за содержание сообщений, рассылаемых заказчиком с использованием системы, а также за предоставляемую им информацию.

Как следует из Правил оказания услуг, являющихся приложением № 1 к договору, заказчик вправе регистрировать на сайте исполнителя третьих лиц. Заказчик несет ответственность за действия третьих лиц по поручению которых и в соответствии с указаниями которых, на основании договора с которыми он действует, как за свои собственные.

06 июля 2010 года между Обществом с ограниченной ответственностью «Телематик» (исполнитель) (впоследствии ООО ИнфоБип») и Обществом с ограниченной ответственностью «Пластик Медиа» (заказчик) заключен договор оказания услуг № 06072010-021, согласно которому исполнитель предоставляет за плату заказчику услуги по отправке смс-сообщений абонентам через операторов путем предоставления доступа к системе в соответствии с действующими тарифами исполнителя, согласованными сторонами и правилами предоставления услуг.

Пунктом 1.5 договора определено, что система это комплекс программно-технических средств и организационных мероприятий, позволяющий заказчику зарегистрироваться, формировать, отправлять, отслеживать статус и получать подтверждение о доставке смс, контролировать свой счет и статистику операций с смс.

В соответствии с пунктом 7.3 договора Заказчик вправе привлекать третьих лиц к выполнению обязанностей, являющихся предметом настоящего договора при сохранении этими лицами условии конфиденциальности.

Согласно правилам предоставления услуг (приложение № 2 к договору) заказчик обязуется использовать услугу в соответствии с нормами законодательства РФ о рекламе и только для передачи информации абонентам, от которых получено согласие на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть предъявлена оператору и не оставляет сомнений как безоговорочное доказательство добровольности абонента на получение SMS с информацией заказчика, давшим согласие на ее получение, которое в случае необходимости может быть предъявлено оператору в качестве безоговорочного доказательства добровольности адресата на ее получение.

Заказчик гарантирует, что содержание услуги соответствует нормам действующего законодательства РФ, в том числе нормам законов об охране авторских и иных прав на объекты интеллектуальной собственности, о рекламе, действующих на территории Российской Федерации, законодательству об охране прав личности, религиозных и общественных убеждений, национального достоинства, а также общепризнанным нормам международного права.

Заказчик обязуется не использовать услугу для распространения ненужной получателю, не запрошенной информации.

Кроме того, 01 декабря 2013 года между ООО «Пластик Медиа» (исполнитель) и ООО «Ист Групп» (заказчик) заключен договор о предоставлении услуг № 20131201 в котором стороны определили, что исполнитель предоставляет заказчику услуги по предоставлению доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, отправку, доставку и подтверждение о доставке смс-сообщений.

При этом договором установлена обязанность заказчика использовать услугу в соответствии с нормами законодательства РФ о рекламе и только для передачи информации абонентам, от которых получено согласие на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть предъявлена оператору и не оставляет сомнений как безоговорочное доказательство добровольности абонента на получение SMS с информацией заказчика.

Согласно письму ООО «Пластик Медиа», адресованному ООО «ИнфоБип», рассылка спорного смс-сообщения произведена ООО «Ист Групп» 23.01.2014 года в 9-42 час. (время московское) на основании вышеуказанного договора.

Исходя из изложенных норм права, обстоятельств дела, сложившихся договорных отношений между ОАО «Мегафон», ООО «ИнфоБип», ООО «Бизнес Связь», ООО «Пластик Медиа», ООО «Ист Групп», суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что ООО «ИнфоБип» является лицом, ответственным за нарушение указанных требований.

Доказательств обратного заявителем апелляционной жалобы в материалы дела в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ представлено не было.

Ссылка подателя жалобы на то обстоятельство, что согласно статье 2 Федерального
закона от 07.07.2003 года № 126-ФЗ «О связи» является оператором связи и в силу своего
статуса должен обеспечить соблюдение тайны связи, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции ввиду того, что установленный федеральным законом о связи принцип тайны связи не отменяет установленное федеральным законом о рекламе требование о недопустимости распространения смс-рекламы без согласия получателя.

При разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

Общество знало, что его действия приведут к распространению сообщений, в том числе рекламного характера, в связи с чем во избежание нарушения требований статьи 18 Закона «О рекламе» должно было в своих договорных отношениях с партнерами и контрагентами предусмотреть возможность прослеживания согласия получателя смс-сообщения (абонента).

Довод апеллянта о том, что Общество является лишь одним из цепочки лиц, осуществляющих перенаправление сообщений и не осуществляет доведение до
конечного получателя, не свидетельствует об отсутствии в его действиях состава
нарушения рекламного законодательства.

ООО «ИнфоБип» заключило договор с ООО «Пластик Медиа» на оказание услуг, предметом которого является отправка смс-сообщений с использованием оборудования ООО «ИнфоБип», предоставленного ООО «Пластик Медиа».

ООО «Пластик Медиа» имеет аналогичные договорные отношения с ООО «ИСТ ГРУПП», выступающим в качестве заказчика.

При этом как следует из положений пункта 3.2.4 договора, заключенного ООО «Бизнес Связь» с ООО «ИнфоБип», заказчик (ООО «ИнфоБип») обязан строго соблюдать Правила предоставления услуг.

В пункте 2 вышеуказанных Правил указано, что по желанию заказчика (ООО «ИнфоБип») исполнитель (ООО «Бизнес Связь») имеет право предоставить ему возможность регистрации третьих лиц на сайте Исполнителя.

Заказчик несет ответственность за действия третьих лиц, по поручению, в соответствии с указаниями которых, на основании договора с которыми он действует, как за свои собственные.

В Правилах предоставления услуг к договору между ООО «ИнфоБип» и ООО «Пластик Медиа», а также в договоре между ООО «Пластик Медиа» и ООО «ИСТ ГРУПП» отсутствует информация об ответственности сторон.

Следовательно, Общество является лицом, взявшим на себя обязательство, в том числе отслеживать получение согласия абонента на распространение смс-рекламы и нести за это ответственность.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно поддержал изложенный в оспариваемом решении вывод антимонопольного органа о нарушении ООО «ИнфоБип» положений части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ, в связи с чем правомерно отказал заявителю в удовлетворении заявленных требований.

При таких обстоятельствах, довод ООО «ИнфоБип» о том, что Общество не является рекламораспространителем, судом апелляционной инстанции отклоняется.

При этом апелляционная инстанция отмечает, что Общество 24.07.2014 года представило в антимонопольный орган сведения об исполнении предписания № 4 от 30.06.2014 года.

Оснований для иной оценки фактических обстоятельств у суда апелляционной инстанции не имеется.

Суд апелляционной инстанции считает, что заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые были бы не проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для его отмены, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ относятся на Общество.

Согласно пункту 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.05.2005 года № 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" при обжаловании судебных актов по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений государственных органов незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1 000 рублей.

При подаче апелляционной жалобы Общество по платежному поручению № 1364 от 18.12.2014 года уплатило государственную пошлину в размере 2 000 рублей, в связи с чем излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 104, статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Алтай от 10 декабря 2014 года по делу № А02-1696/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «ИнфоБип» из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей, уплаченную платежным поручением № 1364 от 18.12.2014 года.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий Полосин А. Л.

Судьи Бородулина И. И.

Ярцев Д. Г.