Гражданский кодекс часть 1

от заинтересованного лица: Головина Н.Н. по доверенности № 8 от 31.12.2014 года (сроком по 01.01.2016 года), Тодуа О.В. по доверенности № 23 от 31.12.2014 года (сроком по 01.01.2016 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Новосибирский металлургический завод им. Кузьмина» (№ 07АП-4700/15)

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 31 марта 2015 года по делу № А45-23968/2014 (судья Мануйлов В.П.)

по заявлению открытого акционерного общества «Новосибирский металлургический завод им. Кузьмина» (ОГРН 1025401486373, ИНН 5404161429, г. Новосибирск)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области (ОГРН 1045402551809, ИНН 5406300195, г. Новосибирск)

о признании незаконным решения,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Новосибирский металлургический завод им. Кузьмина» (далее по тексту - Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 08.08.2014 года № 30 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», установленного пунктом 2.1 оспариваемого решения.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 31 марта 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество в апелляционной жалобе просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что отказывая в удовлетворении заявленных требований суд посчитал установленным тот факт, что реализуемая Обществом продукция является некондиционной и не подпадает под понятие «лом и отходы черных металлов», однако указанный вывод не соответствует требованиям законодательства, которое не содержит ни легального определения понятия (некондиционная продукция», ни критериев отнесения той или иной продукции к некондиционной; налоговый орган не указал каким обязательным требованиям или требованиям, установленным ФЗ «О техническом регулировании» противоречат разработанные Обществом ТУ 14-138-1037-2010 и ТУ 14-138-1045-2011.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считает решение суда законным и обоснованным.

Подробно доводы налогового органа изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просили решение суда оставить без изменения.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явился.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя заявителя.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 31 марта 2015 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, результаты которой отражены в акте № 30 от 23.06.2014 года.

Руководитель налогового органа, рассмотрев акт проверки и иные материалы налогового контроля, 08.08.2014 года вынес решение № 30 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Указанным решением Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 3 696 686 руб. Налогоплательщику предложено уплатить недоимку по НДС в общей сумме 15 871 784 руб., по налогу на имущество организации в сумме 733 673 руб., а также пени в размере 3 187 009,89 руб.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Новосибирской области.

Решением вышестоящего налогового органа от 10.10.2014 года № 231 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Общества в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим заявлением.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи, с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального ко4декса Российской Федерации (далее по тексту – АК РФ) для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 25.07.2001 года № 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Однако данное положение закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждении своего права на уменьшение налогооблагаемой базы и получении налоговых вычетов.

Согласно подпункту 1 пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Перечень операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость, предусмотрен статьей 149 НК РФ.

Согласно подпункту 25 пункту 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ реализация на территории Российской Федерации лома и отходов черных и цветных металлов не подлежит налогообложению НДС.

В соответствии с положениями статьи 153 Налогового кодекса РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 НК РФ в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

На основании пункту 1 статьи 166 Налогового кодекса РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Из изложенного следует, что верное определение налоговой базы и применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларировании в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 НК РФ условий.

Соответственно, для правомерности применения подпункта 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ необходимо осуществить реализацию именно лома и отходов черных металлов.

Как установлено в ходе выездной налоговой проверки, в процессе производства у Общества кроме готовой продукции, соответствующей ГОСТу 10705-80, образуются некондиционная металлопродукция, лом и отходы черных металлов, соответствующие ГОСТу 2787-75.

В свою очередь, материалами дела подтверждается, что заявитель реализовывал под видом лома и отходов черных металлов, используя при этом освобождение от НДС согласно подпункта 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ, некондиционную металлопродукцию, не соответствовавшую как различным стандартам готовой продукции по ГОСТу 10705-80, так и понятию «лом и отходы черных металлов» по ГОСТу 2787-75.

На некондиционную и прочую металлопродукцию Обществом самостоятельно разработаны и утверждены технические условия: ТУ 14-138-1037-2010, ТУ 14-138-1042-2011 и ТУ 14-138-1045-2011.

При этом продукцию по ТУ 14-138-1042-2011 Общество учитывало как готовую продукцию на счете 43.1 бухгалтерского учета и, соответственно, реализовывало с НДС, а продукцию по ТУ 14-138-1037-2010 реализовывало как лом и отходы черных металлов без начисления НДС (исключая обороты по реализации продукции данного вида - трубы стальные некондиционные - из налоговой базы по НДС).

Кроме того, в ходе налоговой проверки установлено, что налогоплательщик в одних и тех же налоговых периодах реализовывал некондиционную металлопродукцию, соответствующую требованиям ТУ 14-138-1045-2011 (прокат некондиционный), как с начислением НДС, так и без начисления НДС (со ссылкой на освобождаемые обороты в соответствии с подпунктом 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ).

Из сравнительного анализа требований к металлоизделиям (продукции) по ТУ 14-138-1037-2010 и по ТУ 14-138-1042-2011 (с учётом требований «Общероссийского классификатора продукции» ОК-005-93, утвержденного Постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 года) следует, что требования к большинству параметров качества продукции при незначительных различиях, касающихся отдельных габаритов (размеров), являются идентичными.

Действующим законодательством понятие "лом и отходы черных и цветных металлов" не предусмотрено.

Согласно статье 1 Федерального закона от 24.06.1998 года № 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" лом и отходы цветных и (или)черных металлов - это пришедшие в негодность или утратившие свои потребительские свойства изделия из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, отходы, образовавшиеся в процессе производства изделий из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, а также неисправимый брак, возникший в процессе производства указанных изделий.

В соответствии с пунктом 2 статьи 13.1 Федерального закона от 24.06.1998 года № 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" юридические лица и индивидуальные предприниматели могут осуществлять обращение с ломом и отходами цветных металлов и их отчуждение в случае, если имеются документы, подтверждающие их право собственности на указанные лом и отходы.

Лом и отходы черных металлов классифицируется в соответствии с ГОСТом 2787-75 (Приложение № 1 к Правилам обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения утвержденных Постановлением Правительства РФ от 11.05.2001 года № 369).

Согласно ГОСТ 2787-75 (далее по тексту – Стандарт), утвержденному и введенному в действие Постановлением Госстандарта СССР от 26.12.1975 года № 4035, он распространяется на вторичные черные металлы, предназначенные для использования в качестве металлической шихты в металлургических печах при выплавке стали и чугуна, при изготовлении стальных и чугунных отливок производстве ферросплавов, а также для переработки с целью последующего использования их в металлургических печах.

Из положений статей 11, 12, 17 Федерального закона от 27.12.2002 года № 184-ФЗ «О техническом регулировании» следует, что порядок разработки, утверждения, учета, изменения и отмены стандартов организаций устанавливается ими самостоятельно с учетом требования статьи 12 данного Федерального закона.

Согласно пункту 3.4 «ГОСТ 2.114.95. Межгосударственный стандарт. Единая система конструкторской документации. Технические условия» (введен Постановлением Госстандарта России от 08.08.1995 года № 425) требования, установленные техническими условиями (ТУ), не должны противоречить обязательным требованиям государственных (межгосударственных) стандартов, распространяющихся на данную продукцию.

В соответствии с «Общероссийским классификатором продукции» ОК-005-93, утвержденным Постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 года, к лому и отходам черных металлов относится продукция, указанная по кодам с 07 8000 по 07 9950.

В вышеназванном Классификаторе металлопродукция прочая и некондиционная отражена по кодам 14 000. При этом металлопродукция некондиционная отражена по коду 14 9000; прокат некондиционный (кроме листовой нержавеющей стали) - по коду 14 9100; трубы стальные некондиционные - по коду 14 9300, металлоотходы некондиционные (концы и обрезки) - по коду 14 9800.

Следовательно, вышеперечисленная металлопродукция прочая и некондиционная не попадает под понятие «лом и отходы чёрных металлов».

Доказательств обратного заявителем апелляционной жалобы в материалы дела в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ представлено не было.

Соответственно, операции по реализации некондиционной металлопродукции (в том числе проката, труб, концов и обрезков) освобождению от налогообложения НДС согласно подпункту 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ не подлежат.

Апелляционная инстанция учитывает наличие у заявителя права самостоятельно разрабатывать и использовать в производственной деятельности технические условия (ТУ) на производимую продукцию, однако исключение выручки от реализации продукции из облагаемых НДС оборотов, предусмотренное подпунктом 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ, допускается лишь при полном соответствии данной продукции понятию «лом и отходы чёрных металлов».

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, при проверке правомерности применения льготы по НДС налоговым органом установлено, что Общество в налоговых периодах 2011 и 2012 годов необоснованно применило льготу в соответствии с подпунктом 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ при реализации металлопродукции (металлоотходов трубы и листа) в адрес ООО «Стройторг», ООО ТД «Бастион», ИП Гаманков, ООО «Искитиммаш», ООО «Техно», ООО «Сибирский завод металлоконструкций», ООО «Форс», ООО «Альянс Мет» на сумму 81 421 886 руб., в том числе за 2011 год - 41 790 125 руб., за 2012 – 39 631 761 руб.

В соответствии с условиями договоров с вышеперечисленными организациями, заявитель поставил в адрес контрагентов некондиционную металлопродукцию («металлоотходы трубы»), соответствующую ТУ 14-138-1037-2010 (данные ТУ разработаны и введены налогоплательщиком 12.07.2010 года). При этом условия поставки лома и отходов чёрных металлов (соответствующих Правилам обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения) в договорах с данными контрагентами не упоминаются, приемосдаточные акты на сдачу лома и отходов черных металлов покупателями не оформлялись. В счетах-фактурах и в товарных накладных товары обозначались как металлоотходы трубы без ссылок на ГОСТ или ТУ.

Договор с ООО «Сибирский завод металлоконструкций» Общество на проверку в Инспекцию не представило.

Налогоплательщиком по требованию налогового органа № 10-624 от 21.03.2012 года представлены технические условия ТУ 14-138-1037-2010 «Металлоотходы (концы и обрезы труб») разработанные техническим отделом ОАО «НМЗ им. Кузьмина» и утверждены 12.07.2010 года.

Из представленного документа следует, что технические условия распространяются на отходы стальных труб (концы и обрезки), которые не удовлетворяют обязательным требованиям стандартов. При этом длина отходов труб (концов и обрезков) должна быть не более 3 500 мм., иные размеры и марка стали - в пределах сортамента выпускаемой продукции. Химический состав стали не нормируется. Допускаются непровары швов, поверхностные дефекты и некачественные торцы. Механические, технологические, гидравлические испытания не проводятся. Указанная некондиционная металлопродукция (отходы труб (концы и обрезки)) поставляется и отгружается в пакетах.

По требованию налогового органа № 10-1072 от 19.05.2014 года Обществом представлены Технические условия ТУ 14-138-1045-2011 «Обрезь черных металлов» (с указанием ОКП 14 9800), разработанные технических отделом и введение в действие 09.08.2011 года.

Названные ТУ разработаны для продукции неответственного назначения и распространяются на остатки горячекатанных и холоднокатанных рулонов черных металлов, поставляемых по заказам потребителей по усмотрению заказчика. По толщине и ширине листа продукция распределяется на три группы, предельные отклонения по иным размерам не регламентируются.

Химический состав, механические свойства и другие параметры не нормируются, марка стали – в пределах сортамента выпускаемой продукции. Указанная некондиционная металлопродукция (фактически – обрезки рулонов металлолиста) поставляется и отгружается в пакетах.

Как было установлено в ходе налоговой проверки, налогоплательщик в одних и тех же налоговых периодах реализует продукцию со ссылкой на ТУ 14-138-1045-2011, с начислением налога на добавленную стоимость (отражает в счетах-фактурах как обрезь черных металлов по ТУ 14-138-1045-2011) и без начисления НДС, указывая в счетах-фактурах в качестве реализуемой продукции металлоотходы листа без ссылок на ГОСТ или ТУ.

Предприятием представлены ежемесячные технические отчеты о работе участка вторсырья (цех) по форме ТО-041.

Из представленных отчетов следует, что налогоплательщик ежемесячно ведет учет образовавшегося в процессе производства и отгруженного лома и отходов черных металлов в качественных и количественных характеристиках. Так, ежемесячно в процессе производства у налогоплательщика образуются: технологические отходы и металлы черные вторичные согласно ГОСТу 2787-75*: 3А, 11А, 12А, 5А, 16А, 20А и др. При этом в момент отгрузки технологические отходы переводятся в категорию металлоотходы трубы и металлоотходы листа.

При перемещении технологических отходов и вторичных черных металлов согласно ГОСТу 2787-75*: 3А, 11А, 12А, 5А,16А, 20А и др. из производственных цехов на участок вторсырья оформляются приемосдаточные акты (бланк приложения №1 к Правилам обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения), в каждом из которых указаны наименование, краткое описание лома и отходов черных металлов, масса нетто и брутто, без указания сумм. Также в приведенных актах имеется ссылка на то, что указанный в них металлолом подготовлен согласно ГОСТу 2787-75, проверен пиротехниками, обезврежен, признан взрывобезопасным и может быть допущен к переработке и переплавке.

Согласно подпункту 1.1 ГОСТа 2787-75, вторичные черные металлы подразделяются: по содержанию углерода - на два класса: стальные лом и отходы и чугунные лом и отходы; по наличию легирующих элементов - на две категории: А - углеродистые, Б - легированные; по показателям качества - на 28 видов; по содержанию легирующих элементов - на 67 групп.

ГОСТом 2787-75 не установлен такой вид металлолома как «металлоотходы трубы», «металлоотходы листа» и «технологические отходы».

Таким образом, в ходе проверки налоговым органом установлено, что налогоплательщиком самостоятельно разработаны ТУ фактически на «металлопродукцию прочую и некондиционную» по коду группы продукции по «ОК 005-93. Общероссийский классификатор продукции» не относящуюся к лому чёрных металлов.

При этом налогоплательщик под видом лома и отходов черных металлов в адрес ООО «Стройторг», ООО ТД «Бастион», ИП Гаманков, ООО «Искитиммаш», ООО «Техно», ООО «Сибирский завод металлоконструкций», ООО «Форс», ООО «Альянс Мет» на сумму 81 421 886 руб. (в том числе за 2011 год - 41 790 125 руб., за 2012 – 39 631 761 руб.) фактически реализовал некондиционную металлопродукцию, тем самым, необоснованно исключив выручку из оборотов, облагаемых НДС.

Налогоплательщиком по требованию налогового органа № 10-1048 от 14.05.14 представлено ТУ 14-138-1042-2011 (трубы неответственного назначения), разработанные техническим отделом заявителя и утвержденные 05.03.2011 года.

Данные технические условия распространяются на трубы стальные электросварные, не удовлетворяющие обязательным требованиям стандартов, технических условий и поставляются по согласованию с потребителем для изготовления изделий неответственного назначения. При этом нормируется размер профиля (15*15 или 20*20), толщина стенки (1,2-2,0 мм) и диаметр труб (40 мм с толщиной стенки 1,5 мм).

В ТУ 14-138-1042-2011 не регламентируются предельные отклонения по длине труб, кривизне и радиусу закругления, марках стали, химическому составу и иным параметрам.

Указанная некондиционная металлопродукция (трубы неответственного назначения) поставляются и отгружаются в пакетах.

Сравнительный анализ требований к металлоизделиям (продукции) по ТУ 14-138-1037-2010 и по ТУ 14-138-1042-2011, демонстрирует идентичность технических требований к продукции, ТУ разработаны на трубы (ТУ 14-138-1037-2010), отходы стальных труб (ТУ 14-138-1042-2011) не удовлетворяющие обязательным требованиям стандартов. В ТУ 14-138-1042-2011 указаны размеры труб: (15х15х1,2-2,0 мм., 20х20х1,2-2,0 мм., 40х1,5 мм.), в ТУ 14-138-1037-2010 указана только длина отходов труб (концов и обрезков) – не более 3 500 мм.

При этом некондиционную продукцию соответствующую ТУ 14-138-1042-2011 Общество учитывало как готовую продукцию на счете 43.1 бухгалтерского учета и, соответственно, реализовало с налогом на добавленную стоимость, а продукцию со ссылкой на ТУ 14-138-1037-2010 реализовывало как лом и отходы черных металлов без начисления НДС.

Таким образом, в ходе проверки налоговым органом установлено, что в процессе производства у налогоплательщика образуется некондиционная металлопродукция (труба неответственного назначения, соответствующая ТУ 14-138-1042-2011), металлоотходы трубы соответствующие ТУ 14-138-1037-2010, металлоотходы листа соответствующие ТУ 14-138-1045-2011, металлоотходы листа (в счёт-фактурах отсутствует ссылка на ТУ или ГОСТ), лом и отходы черных металлов, соответствующие ГОСТу 2787-75.

Налогоплательщиком самостоятельно разработаны ТУ 14-138-1037-2010 на металлоотходы (концы и обрезки трубы), которые в соответствии с обозначенными характеристиками (в том числе по коду группы продукции по Общероссийскому классификатору продукции (ОКП)) относятся к металлопродукции прочей и некондиционной, соответственно, их нельзя отнести к лому и отходам чёрных металлов.

Поскольку арбитражным судом установлено, что некондиционная металлопродукция (металлоотходы листа и отходы стальных труб соответствующие ТУ 14-138-1037-2010), не является ломом и отходом черных металлов, следовательно, операции по её реализации подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.

Более того, в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса РФ должностными лицами налогового органа проведены допросы должностных лиц налогоплательщика: начальника технического отдела налогоплательщика Почекутовой Т.К., заместителя начальника ЦХП № 4 Хайленко С.В., инженера по подготовке производства цеха листового проката Токаревой О.В., начальника планово-распределительного бюро Рассохина С.П., начальника ТЭСЦ Мустафина Р.В., начальника участка вторсырья Паренкина Е.Д., Федорченко С.А., работавшего в 2011-2012гг. на ОАО «НМЗ им. Кузьмина» в должности бригадира по перемещению вторсырья.

Из показаний названных должностных лиц Общества следует, что в цехах предприятия (в проверяемом периоде) в процессе производства продукции соответствующей ГОСТу 10705-80, образовывалось вторичное сырьё, распределяемое по категориям на лом/отходы чёрных металлов (по ГОСТу 2787-75) и некондиционную металлопродукцию (по ТУ 14-138-1037-2010 (металлоотходы трубы); по ТУ 14-138-1042-2011 (трубы неответственного назначения); также имелось ТУ 14-138-1045-2011 на некондиционные листы металла). Вторичное сырьё передавалось на участок вторсырья. При этом лом и отходы чёрных металлов по ГОСТу 2787-75 подлежали переработке, а некондиционная металлопродукция реализовывалась для последующего использования в быту, сельском хозяйстве, строительстве и в производстве мебели. В дальнейшем, начиная с 4 квартала 2013 года, вся некондиционная металлопродукция налогоплательщика реализовывалась с начислением НДС.

В соответствии с подпунктом 82 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 8 августа 2001 года № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (утратил силу в связи с принятием ФЗ от 04.05.2011 года № 99-ФЗ), пункта 34 части 1 статьи 12 ФЗ от 04.05.2011 года № 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" заготовка, переработка и реализация лома черных металлов подлежат лицензированию.

При этом реализация лома и отходов черных и цветных металлов, образовавшихся в результате производства металлопродукции, не относится к лицензируемой деятельности (Положение о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 14 декабря 2006 года № 766 "О лицензировании деятельности в области обращения с ломом цветных и черных металлов").

Однако приобрести лом и отходы черных и цветных металлов могут только организации имеющие лицензию на заготовку, хранение, переработку и реализацию лома и отходов черных металлов, соответственно и реализовать лом и отходы черных и цветных металлов, образовавшихся в результате производства металлопродукции можно только организациям, имеющим данную лицензию.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 мая 2001 года № 369 "Об утверждении Правил обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения" установлены правила обращения с ломом и отходами металлов и их отчуждения, а также определен порядок приема, учета, хранения, транспортировки и отчуждения лома и отходов черных металлов на территории Российской Федерации.

Согласно подпункту "а" пункта 5 Правил обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 11.05.2001 года № 369, на объектах по приему лома и отходов черных металлов должна находиться и предъявляться по требованию контролирующих органов лицензия, полученная в соответствии с Положением о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 14.12.2006 года № 766, или ее копия, заверенная лицензирующим органом, выдавшим лицензию.

При приеме лома и отходов черных металлов на каждую партию в обязательном порядке составляются приемо-сдаточные акты, формы которых приведены в Приложениях к Постановлению Правительства Российской Федерации от 11 мая 2001 года № 369 "Об утверждении Правил обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения".

Приемосдаточный акт составляется в двух экземплярах: один передается лицу, сдающему лом и отходы, второй остается у лица, осуществляющего прием. Акты являются документами строгой отчетности и должны иметь сквозную нумерацию.

В документе указывается получатель лома, сдатчик лома (наименование организации, ИНН), основание возникновения права собственности, краткое описание лома и отходов черных металлов с указанием вида лома по ГОСТу 2787-75, вес, цена за единицу, общая сумма. Организации - получатели лома и отходов черных металлов проводят дозиметрический и пиротехнический контроль, лицо проводящее контроль ставит свою подпись за проверку лома и отходов на взрывобезопасность. Ответственное лицо, осуществляющее прием лома и отходов черных металлов расписывается, за то, что лом подготовлен согласно ГОСТу, проверен дозиметристом, пиротехником, обезврежен, признан взрывобезопасным и может быть допущен к переработке и переплавке. Сдатчик лома ставит свою подпись о предупреждении об ответственности за предоставление недостоверных данных, за достоверность предоставленных сведений и за получение Акта.

Приемо-сдаточные акты регистрируются в книге учета приемо-сдаточных актов, страницы которой должны быть пронумерованы и прошнурованы. На обороте последнего листа делается запись "В настоящей книге учета пронумеровано и прошнуровано ___ страниц", которая заверяется подписями руководителя и главного бухгалтера организации (индивидуального предпринимателя) и печатью.

Книга учета и приемо-сдаточные акты должны храниться на объекте по приему лома и отходов черных металлов в течение одного года с даты внесения в книгу последней записи.

Таким образом, осуществить реализацию лома и отходов черных металлов возможно организациям имеющим лицензию на заготовку, хранение, переработку и реализацию лома и отходов черных металлов с обязательным оформлением документов строгой отчетности сдающей и принимающей стороны - приемосдаточного акта, согласно Постановлению правительства № 369 от 11.05.2001 года.

Судом первой инстанции установлено, что в ходе проведения мероприятий налогового контроля в ответ на запросы налогового органа № 10-07/001090 от 16.04.2014 года и 10-07/000830 от 28.03.2014 года из Министерства промышленности, торговли и развития предпринимательства Новосибирской области получен ответ об отсутствии лицензий на заготовку, переработку и реализацию лома черных металлов у следующих организаций: ООО «Стройторг», ООО ТД «Бастион», ИП Гаманков, ООО «Искитиммаш», ООО «Сибирский завод металлоконструкций», ООО «Форс», ООО «Альянс Мет».

Кроме того, информация о выданных, приостановленных, возобновленных и аннулированных лицензиях является общедоступной и размещена на официальном сайте Министерства промышленности, торговли и развития предпринимательства Новосибирской области www.minrpp.nso.ru в разделе «Деятельность министерства», подраздел «Лицензирование» (Лицензирование заготовки, хранения, переработки и реализации лома черных металлов, цветных металлов).

Согласно информации полученной на вышеуказанном сайте у ООО «Техно» отсутствует лицензия на заготовку, переработку и реализацию лома черных металлов.

Факты не составления приемосдаточных актов при реализации лома чёрных металлов организациям, не имеющим лицензий на заготовку, хранение, переработку и реализацию лома и отходов черных металлов сами по себе свидетельствуют лишь о не соблюдении продавцом требований законодательства в части обязательного исполнения условий по оборотам хранения, переработки и реализации лома черных металлов. Исключение выручки от реализации продукции из облагаемых НДС оборотов, предусмотренное подпунктом 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ, допускается лишь при полном соответствии данной продукции понятию «лом и отходы чёрных металлов».

Налоговый орган в ходе проверки установлены факты реализации спорного товара, организациям не имеющим лицензии на заготовку, хранение, переработку и реализацию лома и отходов черных металлов, а также отсутствие приемо-сдаточных актов, что является дополнительными обстоятельствами, свидетельствующими о том, что налогоплательщиком под видом лома черных металлов фактически реализовывалась некондиционная металлопродукция, которая не подпадает под льготу установленную подпункта 25 пункт 2 статьи 149 НК РФ.

В частности, при реализации некондиционной продукции под видом лома чёрных металлов организациям, у которых отсутствовали лицензии на заготовку, хранение, переработку и реализацию лома и отходов черных металлов (ООО «Стройторг», ООО ТД «Бастион», ИП Гаманков, ООО «Искитиммаш», ООО «Техно», ООО «Сибирский завод металлоконструкций», ООО «Форс», ООО «Альянс Мет»), ОАО «НМЗ им. Кузьмина» не соблюдал требования законодательства в части обязательного исполнения условий по оборотам хранения, переработки и реализации лома черных металлов, предусмотренные «Правилами обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения» (утверждены Постановлением правительства от 11.05.2001 № 369): в договорах с третьими лицами не указывались особые условия поставки лома и отходов черных металлов; в счетах– фактурах, товарных накладных не обозначались виды лома и отходов согласно ГОСТу 2787-75; приемосдаточные акты, предусмотренные Постановлением Правительства РФ от 11.05.2001 № 369, не составлялись.

В то же время, при реализации налогоплательщиком непосредственно лома и отходов черных металлов в адрес ООО «ВторМет», ООО «Вторметалл», ОАО «Сиблитмаш», ООО «Комета», ООО «Новосибирский Вторчермет», ООО «Сибмет НСК», ООО «Сибметком», ООО «Вторчермет НЛМК Сибирь», ООО «Металлспецстрой» установлено, что указанные организации, занимающиеся заготовкой, переработкой и реализацией лома и отходов черных металлов, имеют на данный вид деятельности соответствующие лицензии; в договорах на поставку лома вышеназванным контрагентам включены особые условия поставки товара в соответствии с «Правилами обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения», предусмотренные Постановлением правительства от 11.05.2001 № 369; в счетах - фактурах поименованы вид лома и отходов согласно ГОСТу 2787-75 (5А, 12А, 17А и т.д.); приемосдаточные акты составлены в соответствии Постановлением Правительства № 369; в железнодорожных квитанциях грузополучателями значатся металлургические перерабатывающие комбинаты (ОАО «Гурьевский металлургический комбинат», ОАО «Нижнетагильский металлургический комбинат», ОАО «Новокузнецкий металлургический комбинат»). Учет оприходования и реализации лома и отходов черных металлов ведется на счете 10.6 в разрезе каждого вида согласно ГОСТу 2787-75 (Металлы черные вторичные).

Указанные обстоятельства свидетельствуют о различном подходе Общества к исполнению и документальному оформлению оборотов по реализации некондиционной металлопродукции (под видом лома и отходов черных металлов) и оборотов по реализации непосредственно лома и отходов черных металлов и являются дополнительным подтверждением необоснованного включения Обществом в проверяемом периоде в состав освобождаемых от НДС оборотов выручки от реализации некондиционной металлопродукции.

Как следует из показаний должностных лиц покупателей, они приобретали у налогоплательщика не лом и отходы черных металлов, а некондиционную металлопродукцию, которую либо перепродавали с выделением сумм НДС, либо использовали для собственных нужд.

Собранные в ходе выездной налоговой проверки материалы, подтверждают, что некондиционная металлопродукция соответствующая ТУ 14-138-1037-2010, не является ломом и отходом черных металлов, и следовательно, операции по ее реализации подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.

Таким образом, в нарушение подпункта 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ, заявителем неправомерно применена льгота по НДС при реализации некондиционной металлопродукции.

Довод заявителя о том, что разработанные Обществом и действовавшие в проверяемый период ТУ 14-138-1037-2010, распространяются на продукцию, не удовлетворяющую обязательным требованиям стандартов и относящуюся к неисправимому браку, возникшему в процессе производства (допускаются непровары швов, не контролируется толщина стенок, не проводятся механические и гидравлические испытания, длина труб не соответствует требованиям обязательных ГОСТов, допускаются поверхностные дефекты и др.), соответственно данная продукция правомерно отнесена к категории неисправимого брака и реализована как отходы черных металлов без начисления НДС, был предметом рассмотрения в суде первой инстанции и правомерно отклонен судом.

Так, судом первой инстанции установлено, что в Обществе в проверяемом периоде также действовали ТУ 14-138-1042-2011 и ТУ 14-138-1045-2011, которые распространяются на трубы, не удовлетворяющие обязательным требованиям стандартов, технических условий и на обрезь чёрных металлов горячекатаных и холоднокатаных рулонов, имеющую поверхностные дефекты, непровары, то есть, неисправимый брак. Данная продукция не могла быть использована по целевому назначению, что не отрицается Заявителем. При этом продукцию по данным ТУ заявитель реализовывал с налогом на добавленную стоимость, а продукцию соответствующую ТУ 14-138-1037-2010 без НДС.

Пояснений относительно того, в чем заключается отличие некондиционной металлопродукции, реализованной по ТУ 14-138-1042-2011 и ТУ 14-138-1045-2011, от металлопродукции, реализованной по ТУ 14-138-1037-2010 заявителем в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, требования Общества не удовлетворены правомерно, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения налогового органа и об отсутствии нарушении в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

Оценивая доводы заявителя, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела и содержания оспариваемого решения, приходит к выводу об отсутствии оснований для признания решения Инспекции незаконным по указанным в апелляционной жалобе причинам. Доказательств, полученных налоговым органом с нарушением требований НК РФ и не соответствующих положениям статей 67, 68 АПК РФ, апелляционным судом не установлено. При рассмотрении настоящего дела апелляционным судом также не установлено нарушений, которые в соответствии с абзацем первым пункта 14 статьи 101 НК РФ могли бы быть расценены как являющиеся основанием для отмены данного решения налогового органа.

Доводы заявителя, аналогичные доводам, приводимым в суде первой инстанции, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана основанная на материалах дела надлежащая правовая оценка, оснований для пересмотра которой у апелляционного суда не имеется.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы относятся на ее подателя, излишне уплаченная сумма госпошлины в размере 1500 руб., подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 104 АПК РФ, подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьей 104, статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 31 марта 2015 года по делу № А45-23968/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу «Новосибирский металлургический завод им. Кузьмина» из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 рублей, уплаченную по платежному поручению № 1729 от 20.05.2015 года.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий: Полосин А.Л.

Судьи: Бородулина И.И.

Музыкантова М.Х.