Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ОАО «Югор», ООО «Вест Билдинг» (07АП-4976/15) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 09.04.2015 (судья А.В. Цыбина) по делу №А45-4288/2014 по иску ООО «Вест Билдинг» (ОГРН <***>) к ООО «Югор» (ОГРН <***>) о взыскании 2 826 809,46 руб. и встречному иску о расторжении договора и о взыскании 12 206 595,54 руб.,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Вест Билдинг» обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском о взыскании с ОАО «Югор» 2 826 809,46 руб., в том числе долга по оплате выполненных работ по договору подряда №ПОД050512 от 05.04.2014 в сумме 2 487 747,51 руб., 248 774,75 руб. неустойки и 90 287,20 руб. расходов на командировку сотрудников для устранения замечаний на объекте.

ОАО «Югор» предъявило встречный иск о расторжении договора подряда №ПОД050512 от 05.04.2014 и взыскании с истца 12 206 595,54 руб., который определением суда от 10.06.2015 (л.д.58-59 т.3) принят к совместному рассмотрению с первоначальным исковым заявлением.

Решением арбитражного суда от 09.04.2015 (резолютивная часть объявлена 07.04.2015) первоначальный иск удовлетворен частично, в сумме 2 125 307, 51 руб. долга и 212 530,75 руб. неустойки, в остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска ОАО «Югор» отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Вест Билдинг» и ОАО «Югор» подали апелляционные жалобы, в которых просят:

ООО «Вест Билдинг» - изменить решение суда в части взыскания госпошлины в размере 6 423,31 руб., указывая на то, что обязанность по уплате госпошлины в полном объеме должна быть возложена на ответчика, как на проигравшую сторону.

ОАО «Югор» - отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований первоначального иска и об удовлетворении требований встречного иска, в том числе по следующим основаниям: истец фактически поставил существенно меньшее количество светотехнического оборудования и выполнил существенно меньший объем работ, чем предусмотрено в договоре подряда №ПОД050512 от 05.04.2014; акт приемки архитектурного освещения от 18.12.2013 подписан неуполномоченным лицом; истец при производстве работ по монтажу управляющего кабеля применил кабель UTP вместо предусмотренного договором подряда кабеля DMX; взыскивая с ответчика задолженность за выполненные работы, суд применил ст.711 ГК РФ, однако работы выполнены истцом ненадлежащим образом, что не позволяет применить ст.711 ГКРФ; суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, ошибочно пришел к выводу об отсутствии договоренности между сторонами о функциональности системы архитектурного освещения; результат работ исключает возможность использования его в целях, указанных в договоре подряда; вывод суда об устранимости выявленных недостатков не подтверждается материалами дела, несмотря на неоднократные требования ответчика по настоящее время недостатки не устранены; ответчик в ходе рассмотрения дела указывал на невозможность использования заключения экспертизы №07-11/14-АД от 14.01.2015 в связи со значительными недостатками.

В судебном заседании 25.06.2015 представитель истца по первоначальному иску заявил письменный отказ от апелляционной жалобы, в котором также указано на то, что истцу известны и понятны последствия отказа от апелляционной жалобы (л.д. 8 т.8).

Рассмотрев отказ ООО «Вест Билдинг» от апелляционной жалобы, апелляционный суд считает возможным его принять и прекратить производство по апелляционной жалобе.

Из ч.1 ст. 265 АПК РФ следует, что арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

В соответствии с ч. 5 ст. 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Представитель ответчика не возражает против принятия отказа от жалобы, указывая на то, что он не нарушает его прав.

Учитывая изложенное, отказ от апелляционной жалобы судом принимается и в соответствии с ч.ч. 1, 3 ст. 265 АПК РФ производство по ней прекращается.

АО «Югор» заявлены ходатайства о назначении повторной комплексной экспертизы (л.д.133-141 т.7), а также строительно-технической экспертизы (л.д.39-40 т.8).

Представитель ООО «Вест Билдинг» возражал против удовлетворения заявленных ходатайств.

Рассмотрев ходатайства АО «Югор» суд апелляционной инстанции считает их не подлежащими удовлетворению, ввиду отсутствия правовых оснований.

Согласно ч.1 ст.268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (ч.3 ст.268 АПК РФ).

Арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу. Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.

Согласно положениям ст.9,41 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом.

Неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Из ходатайства о назначении экспертизы от 15.07.2015 видно, что вопросы, в нем указанные, в суде первой инстанции ответчиком не ставились.

Поскольку АО «Югор» документально не доказало невозможность заявления ходатайства о назначении экспертизы по вышеуказанным вопросам суду первой инстанции, что требует ст.268 АПК РФ, апелляционный суд отказывает в удовлетворении данного ходатайства.

Следует отметить, что по смыслу ч. 2 ст. 87 АПК РФ и ст. 20 Федерального закона №73 от 31.05.2001 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ №66 от 20.12.2006 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции по ходатайствам истца и ответчика назначал судебную строительно-техническую экспертизу с поручением ее проведения экспертам ООО «Архилайт» и повторную судебную экспертизу с поручением ее проведения экспертам ООО «Новосибирское бюро судебной технико-экономической экспертизы».

Согласно определениям от 03.07.2014 (л.д. 98-102 т.4) и от31.10.2014 (л.д.67-71 т.5) перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

- соответствует ли качество выполненных истцом работ - система архитектурного освещения на ТРЦ «Жемчужина Сибири» в г. Тобольске, условиям договора подряда №ПОД 050512 от 05.04.2012, проектной документации и требованиям действующего законодательства (СНиП, ПУЭ и т.д.)?

- при выявлении работ, выполненных с недостатками - указать сами недостатки, указать, являются ли выявленные недостатки устранимыми, а также указать виды, объемы и стоимость работ, выполненных с недостатками, и стоимость устранения выявленных недостатков.

Материалами дела подтверждено, что эксперты предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, при проведении экспертиз судом устанавливались как компетенция экспертов в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в АПК РФ. При назначении повторной экспертизы судом учтено, что эксперты ООО «Архилайт» производя экспертизу пользовались третьим и четвертыми томами дела, в то время как суд высылал все 4 тома дела.

Таким образом, процедуры назначения и проведения экспертиз были соблюдены, заключение экспертизы ООО «Новосибирское бюро судебной технико-экономической экспертизы» по поставленным вопросам соответствует требованиям, предъявляемым законом, экспертами исследованы все представленные на экспертизу документы.

В силу изложенного, оснований для удовлетворения заявленного ответчиком ходатайства о назначении повторной экспертизы, не имеется.

Рассмотрение дела неоднократно откладывалось, в том числе для урегулирования спора путем заключения мирового соглашения.

В связи с не достижением соглашения, апелляционная жалоба АО «Югор» рассмотрена судом по доводам, изложенным в ней, а также дополнительно представленным письменным пояснениям.

Из материалов дела судом установлено, что 05.04.2012 между ОАО «Югор» (заказчик) и ООО «Вест Билдинг» (подрядчик) заключен договор подряда № ПОД050512 с приложениями (л.д.29 -38 т.1), по условиям которого:

- подрядчик обязуется в соответствии с Техническим заданием (приложение №1) на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами выполнить работы на строящемся объекте «Строительство ТРЦ «Жемчужина Сибири» в г. Тобольске» (далее - объект) по освещению (п.1.1): изготовление и поставку светотехнических изделий на объект (далее - оборудование) в соответствии с Перечнем оборудования (приложение № 2). Производство работ по монтажу оборудования на объекте в соответствии и на основании разработанного и утвержденного заказчиком проекта и локального сметного расчета (приложения №3, 6) (п.п.1.1.1, 1.1.2);

- тип и количество оборудования указаны в Перечне оборудования (приложения №2). Монтажные работы выполняются только в объеме, указанном в техническом задании (п.п.2.2, 2.3);

- по завершению выполнения монтажных работ частично или полностью подрядчик уведомляет заказчика о готовности к сдаче работ на объекте и передает исполнительную документацию (п. 2.6);

- по договоренности сторон работы по договору выполняются в два этапа:

первый этап - разработка конструкторской документации на производство светильников PLM-HERO, а также работы по прокладке кабеля, установке кронштейнов в 2012 году;

второй этап - изготовление и поставка оборудования, указанного в перечне оборудования (приложение №2), а также работы по монтажу данного оборудования, в конце 2012-2013 г.г. (п.2.7);

- цена настоящего договора составляет 4 490 353,05 руб., в том числе НДС 18% - 2 210 392,84 руб. (п.3.1);

- стоимость, указанная в п.3.1, включает в себя стоимость всего комплекса работ, оборудования и материалов, указанных в приложениях №1, 2 к настоящему договору, сумму вознаграждения подрядчика, а также всех иных расходов подрядчика, связанных с исполнением договора… (п. 3.2);

- оплата производится заказчиком в соответствии с графиком платежей (приложение №5 к настоящему договору) (п.3.3);

- подрядчик гарантирует качество выполненных монтажных работ, а также качество применяемых материалов в течение 24 месяцев с даты подписания акта сдачи- приемки работ и передаче его подрядчику, при условии соблюдения заказчиком инструкций по обслуживанию и уходу за оборудованием, переданных подрядчиком заказчику при сдаче работ (п.6.2.1);

- в случае отказа подрядчика от устранения замечаний, заказчик вправе самостоятельно устранять недостатки выполненных работ с отнесением всех понесенных расходов на счет подрядчика. При этом заказчик оставляет за собой право на удержание суммы понесенных расходов из всех сумм, причитающихся к выплате подрядчику (п.6.2.2);

- работы, подлежащие закрытию, сдаются заказчику подрядчиком по акту скрытых работ… Никакие подлежащие закрытию работы не должны закрываться без разрешения заказчика …(п.6.3.1);

- с момента начала производства работ и до их завершения ведет журнал производства работ. Если представитель заказчика не согласен с ходом или качеством работ, а также записями представителя подрядчика, он должен изложить свое мнение в журнале производства работ (п.п.6.5.1, 6.5.2);

- после выполнения каждого из этапов работ подрядчик письменно уведомляет об этом заказчика. Уведомление может быть направлено по факсу или электронной почте. Уведомлением о сдаче всех работ, а также отдельных этапов работ является направление подрядчиком в адрес заказчика документов по сдаче работ по форме № КС-2 (п.7.1);

- по выполнению всего объема работ стороны подписывают акт сдачи-приемки работ в гарантийную эксплуатацию, который является документом, подтверждающим исполнение подрядчиком всех принятых на себя обязательств по договору (п. 7.2);

- документы, подтверждающие выполнение подрядчиком работ (этапа работ) по договору (в т.ч. акты приемки-передачи работ по форме № КС-2, №КС-3) передаются подрядчиком заказчику. Заказчик обязан в течение 10 рабочих дней с момента получения подписать эти документы либо направить подрядчику мотивированный отказ от их подписания с указанием замечаний, подлежащих устранению. Устранение замечаний производится подрядчиком самостоятельно и за свой счет в срок, указанный в мотивированном отказе. В случае, если мотивированный отказ не будет передан подрядчику в установленный выше срок, работы считаются принятыми заказчиком (п. 7.4);

- заказчик вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор в случаях: задержки подрядчиком начала работ более чем на 10 дней …, сдачи работ более чем на 15 дней; нарушение подрядчиком условий договора, ведущего к снижению качества работ: отказа подрядчика исправлять недоделки или некачественно выполненные работы … (п.9.4);

- настоящий договор вступает в силу с момента подписания его сторонами и действует до исполнения сторонами всех обязательств по нему (п.12.4).

Стоимость оборудования, электромонтажных работ с учетом налогов, транспортных и иных расходов определены локальном сметном расчете (л.д.39-47 т.1).

В приложении №5 к договору подряда № ПОД050512 от 05.04.2012 (л.д.49 т.1) стороны согласовали график платежей следующим образом:

1. предоплата за разработку конструкторской документации 200 000 руб. в течение 10 дней с даты заключения договора;

2. предоплата 50% за производство электромонтажных работ по прокладке кабельных трасс, установке кронштейнов 2 060 000 руб. до 31.05.2013;

3. окончательные платежи за выполненные работы 2 060 000 руб. в течение 10 дней с даты подписания соответствующих форм №КС-2, №КС-3;

4. предоплата 80% за поставку/производство светотехнического оборудования PLM-HERO-72LED 3 727 000 руб. до 31.10.2012;

5. предоплата 80% за поставку/производство светотехнического оборудования прочего 3 782 000 руб. до 30.11.2012,

6. оплата оставшихся 20% за поставку/производство светотехнического оборудования и предоплата 50% 2 269 000 руб. до 10.03.2013;

7. окончательный платеж за выполненные монтажные работы 392 353,05 руб. в течение 10 дней с даты подписания соответствующих форм №КС-2, №КС-3.

Платежными поручениями №388 от 30.07.2012, №281, №282 от 20.03.2013, №458, № 459 от 30.04.2013, №551 от 10.10.2013, №20 от 13.12.2013 АО «Югор» перечислило денежные средства в сумме 12 002 605,54 руб.

18.11.2013 истец передал ответчику акты формы №КС-2, справки формы № КС-3 на суммы 14 784 274,62 руб., 3 302 597,64 руб., 14 490 353,05 руб., которые приняты к рассмотрению (л.д.53 т.1).

Полагая, что ОАО «Югор» оплатило выполненные работы не в полном объеме, ООО «Вест Билдинг» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском, определив размер требований, как разницу между ценой договора и суммой перечисленных денежных средств.

Удовлетворяя исковые требования ООО «Вест Билдинг» частично, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истец выполнил для ответчика работы по договору подряда на сумму 14 127 913,05 руб., исключив при этом из стоимости выполненных истцом работ 14 490 353,05 руб. стоимость работ, выполненных с недостатками на сумму 362 440 руб., исходя из установленной экспертами возможности устранения данных недостатков.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Оценив условия договора заключенного между сторонами, возникшие между сторонами правоотношения регулируются нормами главы 37 ГК РФ.

В соответствии со ст.ст. 702,703 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (ст.711 ГК РФ).

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость, а также сдачу результата работ заказчику, поскольку именно таковая является основанием для возникновения обязанности заказчика по оплате выполненных работ, что закреплено в ст.711 ГК РФ и разъяснено в п.8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ №51 от 24.01.2000.

Исходя из п.1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат).

По смыслу ст.720 ГК РФ и п.7.4 договора подряда № ПОД050512 от 05.04.2012 удостоверяющий приемку результата работ акт приема-сдачи подписывается обеими сторонами.

Поскольку это не противоречит существу правоотношений, к спору применимы положения п.4 ст.753 ГК РФ, согласно которым, при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно п.14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ №51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Таким образом, как правильно отметил суд первой инстанции, обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является действительным.

В целях проверки доводов ответчика о наличии недостатков в выполненных истцом работах, а также устранимость данных недостатков, суд удовлетворил ходатайства истца и ответчика назначал судебную строительно-техническую экспертизу с поручением ее проведения ООО «Архилайт» и повторную судебную экспертизу с поручением ее ООО «Новосибирское бюро судебной технико-экономической экспертизы».

По правилам ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

ООО «Вест Билдинг», заявляя требование о взыскании долга по оплате работ по договору подряда №ПОД050512 от 05.04.2014 в сумме 2 487 747,51 руб. и 248 774,75 руб. неустойки должно подтвердить либо факт выполнения работ на данную сумму, либо факт выполнения работ стоимостью, согласованной сторонами в договоре.

Между тем, истец по первоначальному иску доказательств поставки светотехнического оборудования и работ по его установке в количестве и по согласованной сторонами стоимости, не представил.

Согласно имеющейся в материалах дела сравнительной таблице (л.д.94 т.4) изменяющей количество поставляемого оборудования, истец на объекте должен был установить: светильники светодиодные PLM-HERO-72LED-RGB-NWBEAM, 90 W 268 шт., светодиодный модуль PLM-EСО 3 LED RGB – 92 шт., встраиваемый светодиодный модуль BL-ECO 3 LED – 67 шт., светильник металлогалогенный грунтовый (Rx7s), 70 Вт – 16 шт., встраиваемый светодиодный модуль BL-ECO 3 LED – 92 шт., прожектор светодиодный динамический LEDPAR 54 RGB, 150 Вт – 58 шт., прожектор светодиодный динамический LEDPAR 1011В RGB, 450 Вт – 70 шт., прожектор металлогалогенный FAELLUCEMACH 2, 70 Вт (лампа и решетка включена)– 24 шт., прожектор зенитный многолучевой , 7 кВт – 2 шт., контролер DMX- master + рабочая станция+ программное обеспечение – 1шт. на общую сумму 9 491 733 руб.

Из акта о приемке выполненных работ №141113 от 14.11.2013 на сумму 14 490 353 руб. (л.д.138 – 141 т.3) усматривается, что установка ни прожектора светодиодного динамического LEDPAR 90PCS, 270 Вт, ни прожектора светодиодного динамического LEDPAR 1011В RGB, 450 Вт, истцом не производилась.

Определением апелляционного суда от 16.07.2015 сторонам было предложено провести сверку установленного оборудования и количества недопоставленного оборудования (л.д.60-61 т.8).

Из письменных пояснений сторон от 23.09.2015 (АО «Югор») и от 25.09.2015 (ООО «Вест Билдинг») видно, что по количеству фактически установленного оборудования у сторон разногласий не имеется.

Так, сторонами подтверждено, что фактически на ТРЦ «Жемчужина Сибири» в г. Тобольске установлены:

- светильники светодиодные PLM-HERO-72LED-RGB-NWBEAM, 90 W - 236 шт. (вместо 268 шт.),

- светодиодный модуль PLM-EСО 3 LED RGB 24 шт. (вместо 92 шт.),

- встраиваемый светодиодный модуль BL-ECO 3 LED – 25 шт. (вместо 67 шт.),

- светильник металлогалогенный грунтовый (Rx7s), 70 Вт – 16 шт.,

- встраиваемый светодиодный модуль BL-ECO 3 LED – 83 шт. (вместо 92 шт.),

- прожектор светодиодный динамический LEDPAR 54 RGB, 150 Вт – 51 шт. (вместо 58 шт.),

- прожектор светодиодный динамический LEDPAR 90PCS, 270 Вт в количестве 89 шт. (вместо прожектора светодиодного динамического LEDPAR 1011В RGB, 450 Вт в количестве 70 шт.),

- прожектор металлогалогенный FAELLUCEMACH 2, 70 Вт (лампа и решетка включена)– 24 шт.,

- прожектор зенитный многолучевой, 7 кВт – 2 шт.,

- контролер DMX- master + рабочая станция+ программное обеспечение – 1шт.

При этом стоимость фактически установленного светотехнического оборудования по данным АО «Югор» составляет 7 354 088 руб., с учетом установки не предусмотренного сметой прожектора светодиодный динамический LEDPAR 90PCS, 270 Вт в количестве 89 шт., цена которого (13 554 руб.) определена в соответствии с отчетом Торгово – промышленной палаты Тюменской области.

По данным ООО «Вест Билдинг» стоимость установленного оборудования составляет 8 650 729 руб., при этом при расчете использована цена прожектора светодиодный динамический LEDPAR 90PCS, 270 Вт в сумме 28 123 руб.

Между тем, отчет об оценке №027/2015 – р от 25.09.2015, представленный в материалы дела ООО «Вест Билдинг», устанавливает рыночную стоимость спорного оборудования (прожектора LEDPAR 90PCS, 270 Вт), исходя из информации о цене, указанной в товарной накладной, представленной истцом, по методу индексации исторической стоимости (долгосрочной индексации балансовой стоимости) в рамках затратного подхода.

Результат оценки прожектора светодиодный динамический LEDPAR 90PCS, 270 Вт, установленного на объекте, при применении того же затратного подхода определен Торгово – промышленной палатой Тюменской области (отчет №042/2-331 ТПП представлен АО «Югор») в сумме 13 554 руб. (л.д. 90-91 т.8).

Апелляционный суд считает возможным принять стоимость фактически установленного оборудования, указанную АО «Югор» 7 354 088 руб., принимая во внимание то обстоятельство, что установка и цена прожектора светодиодный динамический LEDPAR 90PCS, 270 Вт истцом не была согласована с ответчиком, а, кроме того, стоимость, предложенная истцом с учетом цены и количества прожекторов – (28 123 х89 =2 502 947 руб.) превышает согласованную стоимость по прожекторам LEDPAR 1011В RGB, 450 Вт (2 393 027 руб.), что противоречит п.12.6 договора.

Из локального сметного расчета видно, что в стоимость оборудования включены транспортные расходы 1%, с учетом которых окончательная стоимость фактически установленного оборудования составляет 7 427 628,88 руб.

Стоимость электромонтажных работ согласно локально-сметному расчету составляет 3 336 635, 31 руб. = 2 827 657,05 руб. (итого по разделу 1 + НДС).

С учетом, определенной АО «Югор» стоимости работ по монтажу фактически смонтированного оборудования (по позиции 1 – 4) - 39 856, 34 руб. и стоимости работ по позициям 5-12), которая не изменялась, общая стоимость работ с применением индекса перевода в текущий уровень цен и НДС составляет 2 301 525, 58 руб. (39 856, 34+286 305) х 5,98 + 18% НДС) .

Расчет ООО «Вест Билдинг», согласно которому стоимость невыполненных электромонтажных работ определена в сумме 36 324,58 руб. и именно на нее может быть уменьшена договорная цена, произведен без включения работ по монтажу прожектора светодиодного динамического LEDPAR 1011В RGB, 450 Вт, а также без применения индекса перевода в текущий уровень цен и НДС, в связи с чем является необоснованным.

Как установлено судом, в состав исковых требований включена и стоимость кабеля DMX – по цене 100 руб. за 1 м, всего 290 000 руб. (позиция 16 локально-сметного расчета).

В то же время, при монтаже оборудования частично использовался кабель управления UTP. Как следует из экспертного заключения ООО «Новосибирское бюро судебной технико-экономической экспертизы» в процессе монтажа экранированный кабель DMX ООО «Вест Билдинг» по рекомендации завода поставщика светильников был заменен на кабель UTР. Кабель DMX остался только на прожекторах в количестве 148 штук.

Представленное ООО «Вест Билдинг» официальное письмо от 28.03.2015 завода-изготовителя светильников светодиодных PLM-HERO-72LED-RGB-NWBEAM, 90 W, подтверждает возможность использования кабеля UTР. Так, в данном письме на запрос истца содержатся ответы о том, что для монтажа и подключения данных светильников рекомендуется использование любого кабеля UTP, необходимость использования экранированного кабеля при монтаже светильников отсутствует. При этом завод-изготовитель указал, что кабель DMX для подключения данных светильников использовать не рекомендует (л.д.59 т.7).

Учитывая, что кабель DMX использовался при монтаже прожекторов в количестве 148 штук, АО «Югор» по акту технической готовности электромонтажных работ замечаний по примененным материалам не заявляло, истцом подтверждена стоимость кабеля UTP представлением товарной накладной №83 от 04.07.2013 (л.д.100 т.8) и е размер не превышает согласованную стоимость кабеля, апелляционный суд не находит оснований для применения рыночной цены кабеля UTP, определенной Торгово – промышленной палатой Тюменской области в отчет №042/2-288ТПП.

Принимая во внимание, что истцом по договору подряда №ПОД050512 от 05.04.2012 (без учета дополнительного соглашения от 12.12.2013) фактически поставлено оборудования и выполнены работы на общую сумму 11 296 220,91 руб. (7 427 628,88 +2 301 525,58 +1 567 066,45), ответчиком денежные средства перечислены в размере 12 002 605, 54 руб., оснований для удовлетворения требований по первоначальному иску о взыскании задолженности и неустойки, не имеется.

В связи с изложенным, решение суда первой инстанции в части удовлетворения иска ООО «Вест Билдинг» подлежит отмене.

Вместе с тем, обжалуемое решение в части отказа в удовлетворении требований АО «Югор» о расторжении договора подряда и взыскание перечисленных по договору денежных средств в сумме 12 206 595,54 руб. является обоснованным и не подлежит отмене.

В соответствии с п.2 ст.450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Предъявляя встречный иск, АО «Югор» в качестве основания для расторжения договора указывает на нарушение ООО «Вест Билдинг» положений ст.ст. 708, 721 ГК, поскольку им не соблюден срок выполнения работ и качество их выполнения.

В силу положений п.п. 1,3 ст. 708 ГК РФ ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Исходя из п. ст.405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Между тем, истец не отказался от договора до передачи ему актов о приемке выполненных работ. Как обоснованно отмечено судом первой инстанции предложение о расторжении договора подряда (л.д. 39-40 т. 4) было направлено ответчиком истцу более чем через полгода от передачи ему истцом актов формы КС-2 (окончании производства работ) и после возбуждения Арбитражным судом Новосибирской области искового производства по иску истца о взыскании стоимости выполненных работ.

Статьей 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с существенным отступлением от требований строительных норм и правил, и исключающие возможность их использования для указанной в договоре строительного подряда цели не могут считаться выполненными.

Для решения вопросов соответствия выполненных ответчиком работ требованиям законодательства и условиям договора судом первой инстанции была назначена строительно-техническая экспертиза.

Экспертное заключение, составленное по результатам повторной экспертизы, не содержит выводов о том, переданный по актам результат работ имеет существенные недостатки и не пригоден для использования, напротив, эксперты ООО «Новосибирское бюро судебной технико-экономической экспертизы» считают, что выявленные недостатки имеют устранимый характер (л.д.91 -124 т.5).

В связи с тем, что наличие существенных недостатков бесспорными доказательствами не подтверждено, основания для расторжения договора и возврата уплаченной за по договору суммы за выполненные работы отсутствуют.

Принимая во внимание указанное выше, расходы по уплате госпошлины по искам относятся на каждого из истцов и поскольку ООО «Вест Билдинг» при подаче иска была предоставлена отсрочка, с него в федеральный бюджет подлежит взысканию 37 134,05 руб.

Судебные расходы по оплате экспертиз и проезда эксперта для участия в судебном заседании в размере 503 000 руб., в том числе 295 000 руб. за первоначальную экспертизу, 180 000 руб. за повторную экспертизу и 28 000 руб. на проезд эксперта, подлежат распределению по 50 % на каждую из сторон (251 500 руб.) и в связи с тем, что ООО «Вест Билдинг» на депозит суда внесено 180 000 руб., а АО «Югор» 295 000 руб., то с истца в пользу АО «Югор» подлежит взысканию 71 500 руб.

В связи с отказом от апелляционной жалобы и прекращение производства по ней государственная пошлина в сумме 3000 руб. подлежит возврату ООО «Вест Билдинг» из федерального бюджета на основании п/п.3 п.1 ст.333.40 Налогового кодекса РФ, но поскольку истцом не представлен подлинник платежного поручения №323070 от 30.04.2015 вопрос о ее возврате из федерального бюджета апелляционный суд не разрешает.

Руководствуясь ст.110, п.2 ст.269, п.3 ч.1 ст.270 ст. 271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести замену ОАО «Югор» на АО «Югор».

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 09.04.2015 по делу №А45-4288/2014 в части удовлетворения первоначального иска изменить.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Взыскать с ООО «Вест Билдинг» в доход федерального бюджета 37 134,05 руб. государственной пошлины по иску.

Взыскать с ООО «Вест Билдинг» в пользу АО «Югор» 71 500 руб. в возмещение расходов по оплате судебных экспертиз, 1 500 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Решение Арбитражного суда Новосибирской области в части отказа в удовлетворения встречного иска оставить без изменения.

Принять отказ ООО «Вест Билдинг» от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 09.04.2015 по делу №А45-4288/2014.

Производство по апелляционной жалобе прекратить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.И. Терехина

Судьи

О.Б. Нагишева

Е.И. Захарчук