Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ворошиловой М.С.
с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Богарева Сергея Владимировича (№ 07АП-5820/2019 (1)) на определение
от 22.05.2019 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Дорофеева Ю.В.) по делу № А27-932/2018 о несостоятельности (банкротстве) ликвидируемого должника - общества с ограниченной ответственностью «Фасад-СВ» (ИНН 4205211296, ОГРН 1104205019654, город Кемерово) по заявлению конкурсного управляющего обществом с ограниченной ответственностью «Фасад-СВ, город Кемеровок Богареву Сергею Владимировичу, город Кемерово о привлечении бывшего руководителя к субсидиарной ответственности.

В судебном заседании приняли участие:

от Богарева С.В.: Богарев С.В. (лично), Орешкин Н.А. по доверенности от 11.02.2019,

от уполномоченного органа: Лисовенко А.В. по доверенности от 02.10.2018,

установил:

в рамках дела о банкротстве ликвидируемого должника - общества с ограниченной ответственностью «Фасад-СВ» конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд
с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о привлечении руководителя должника Богарева Сергея Владимировича, город Кемерово (далее - ответчик) к ответственности по обязательствам должника в размере 74 470 658, 68 рублей.

Определением от 22.05.2019 Арбитражного суда Кемеровской области (резолютивная часть объявлена 15.05.2019) с Богарева С.В. в конкурсную массу ООО «Фасад-СВ» взыскано 37 474 523,23 рублей субсидиарной ответственности.
В удовлетворении заявления в остальной его части отказано.

С вынесенным определением не согласился Богарев С.В., в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отказать конкурсному управляющему в удовлетворении заявления, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы, Богарев С.В. указывает, по сути,
на отсутствие у суда права на самостоятельную квалификацию требования. По мнению заявителя жалобы, суд ошибочно пришел к выводам о наличии в его действиях умысла
на причинение вреда должнику и, как следствие, его кредиторам, о преюдиции решения суда по иному делу. Конкурсный управляющий пропустил срок привлечения Богарева С.В. к субсидиарной ответственности. Размер субсидиарной ответственности установлен необоснованно.

От ФНС России в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) отзыв на апелляционную жалобу, в котором уполномоченный орган просит определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, ссылаясь на несостоятельность доводов, изложенных в ней.

В судебном заседании Богарев С.В. и его представитель апелляционную жалобу поддержали по основаниям, изложенным в ней. Представитель налогового органа
в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласился по доводам, приведенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в обособленном споре, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

Арбитражный апелляционный суд на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Заслушав участников процесса, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность
и обоснованность определения, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта, в силу следующего.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление конкурсного управляющего частично, исходил из того, что ответственность Богарева С.В. является субсидиарной, размер которой в соответствии с пунктом 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов
и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Суд апелляционной инстанции, разрешая спор, повторно оценив представленные
в дело доказательства по правилам главы 7 АПК РФ, пришел следующим выводам.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ, дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом
по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений
в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон № 266-ФЗ) статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу. Закон о банкротстве дополнен главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве».

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона № 266-ФЗ рассмотрение заявлений
о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона
о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве
(в редакции Закона № 266-ФЗ).

Поскольку заявление кредитора поступило в арбитражный суд после 01.07.2017, заявление подлежит рассмотрению в соответствии с Законом о банкротстве с учетом изменений, внесенных Законом № 266-ФЗ.

Основания для привлечения к субсидиарной ответственности, содержащиеся
в главе III.2 Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ, не подлежат применению к действиям контролирующих должников лиц, совершенных до 01.07.2017, в силу общего правила действия закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку Закон № 266-ФЗ не содержит норм о придании новой редакции Закона о банкротстве обратной силы.

Таким образом, основания привлечения лиц к субсидиарной ответственности устанавливаются с учетом законодательства о банкротстве действовавшего в период совершения вменяемых контролирующему лицу действий (бездействия).

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, в редакции, действующей на дату рассмотрения спора, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц
в случае, если требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам
о таких правонарушениях, превышают на дату закрытия реестра требований кредиторов пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

В силу абзаца 7 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве положения абзаца пятого настоящего пункта применяются в отношении лица, являвшегося единоличным исполнительным органом должника в период совершения должником или его единоличным исполнительным органом соответствующего правонарушения.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что ответчик
в период с ноября 2010 по июль 2017 года являлся генеральным директором должника.
С июля 2017 года - ликвидатором.

В период с 22.01.2016 по 22.04.2016 и 22.04.2016 по 22.07.2016 в отношении должника проведены камеральные налоговые проверки в связи с представлением должником налоговых деклараций на добавленную стоимость (далее - НДС) за 4 квартал 2015 года и 1 квартал 2016 года, по результатам которых приняты решения № 2441
от 23.09.2016 (т. 4 л.д. 12-26), № 3458 от 15.12.2016 (т. 4 л.д. 27-39) о доначисления НДС
в размере 451 580 рублей за 4 квартал 2015 года, 824 278 рублей за 1 квартал 2016 года; начислены пени в размере 34 242, 29 рублей и 57 667, 39 рублей, соответственно; присужден к уплате штраф в размере 90 316 рублей и 164 856 рублей.

Как правомерно указано судом первой инстанции, ответчик в силу положенийпункта 1 статьи 27, статей 101, 110 НК РФ, ФЗ от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учёте», а такжеправовой позиции, изложенной в пункте 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве
и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, в настоящем деле выступает как орган управления должника и несёт ответственность за его деятельность в проверяемый налоговым органом период (2013 - 2016 годы).

В указанных решениях налоговый орган сделан вывод, что установленные в ходе проверки установленные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о создании схемы для получения необоснованной налоговой выгоды, в виде заявленных вычетов.

Также в период с 28.06.2016 по 21.02.2017 в отношении должника проведена выездная налоговая проверка по правильности начисления и уплаты по всем видам налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015 и по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2013 по 31.05.2016 (т. 4 л.д. 40-156).

Данным решением должнику доначислен НДС, налога на прибыль в общей сумме 19 755 022 рублей и начислены пени за его несвоевременную уплату указанных налогов
в общей сумме 5 712 649 рублей.

Из решения налогового органа следует, что в ходе проверки проверяющими исследованы документы должника по взаимоотношениям с ООО «Альянс», ООО «Техстрой», ООО «Новэкс», в соответствии с которыми эти организации выполняли для должника строительные работы и поставляли материалы.

По результатам налоговой проверки проверяющими сделаны выводы, что указанные организации фактически по адресам регистрации не находились, налоговая отчетность представлялась с минимальными показателями, отсутствуют перечисления «обычные» для организаций, ведущих реальную хозяйственную деятельность, указанные контрагенты не имеют фактической возможности выполнять работы и поставлять материалы, так как у них отсутствуют основные средства, имущество, транспорт, необходимый рабочий персонал. Движение денежных средств по расчетным счетам перечисленных контрагентов носит транзитный характер. В цепочке участвуют одни
и те же организации и физические лица, участвующие в схеме обналичивания денежных средств, которые одновременно являются и должностными лицами организаций в этой цепочке. Общий оборот доходов указанных организаций и физических лиц, вовлеченных в цепочку обналичивания денежных средств, складывался из перечисления этих денежных средств на расчетные счета друг друга, которые затем обналичивались. Таким образом,
не имея в штате персонала, не располагая собственными материально-техническими ресурсами, при отсутствии документов в подтверждение привлечения для выполнения работ и осуществления поставок материалов иных лиц, налоговым органом сделан вывод, что у контрагентов ООО «Альянс», ООО «Техстрой», ООО «Новэкс» отсутствовала фактическая возможность выполнять заявленные объемы работ.

В ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом было установлено, что спорные работы были выполнены силами самого должника, имеющего необходимый персонал. В решении налогового органа отражено, что факт выполнения работ собственными силами и средствами должника, а не спорными контрагентами, подтверждается актами о приемки выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат, согласно которым выполненные работы принимались заказчиками (ООО «Жилищник-2», ООО «СК «КемДСК», ООО «Сибгеопроект») от должника, а не от контрагентов ООО «Альянс», ООО «Техстрой», ООО «Новэкс».

Давая оценку доводу о невозможности силами своих рабочих выполнить весь объем работ на всех объектах и отклоняя его, суд первой инстанции, верно исходил
из того, что никаких оснований и документального подтверждения невозможности, налогоплательщик не представил, то есть не доказал необходимость привлечения
на выполнение работы субподрядчиков и выполнение части работ не собственными силами.

Обоснованный расчет необходимой рабочей силы для выполнения работ на каждом объекте, заявителем также не представлен, равно как и не указано конкретно, сколько работников субподрядных организаций требовалось для выполнения работ.

Кроме того, как правомерно указано судом первой инстанции, из анализа актов
о приемке выполненных работ заказчиками следует, что во всех актах отражена стоимость материалов, которые изначально закладывались в стоимость строительных работ. Однако при анализе движения денежных средств по расчетным счетам спорных контрагентов факта приобретения каких-либо материалов не усматривается. Фактическое наличие материалов у контрагентов материалами дела также не подтверждается.

Суд первой инстанции, установив данные обстоятельства, обоснованно пришел
к выводу, что факт несения спорными контрагентами расходов на приобретение материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ, не подтвержден документально.

Документы, представленные заявителем в подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы 15 по налогу на прибыль по взаимоотношениям с контрагентами ООО «Альянс», ООО «Техстрой», ООО «Новэкс», обоснованно, вопреки доводам апелляционной жалобы, не приняты судом первой инстанции во внимание со ссылкой
на то, что содержат недостоверные сведения и не подтверждают факт совершения реальных хозяйственных операций с ними, фактически направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

При оценке указанных документов, суд исследовал в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи.

Оценивая доводы конкурсного управляющего, суд также пришел к выводу, что налогоплательщика, заключающего крупные по стоимости и важные для производственной деятельности сделки, при отсутствии каких-либо письменных предложений, доказательств свидетельствующих о ведении деловых переговоров, нельзя признать осмотрительным в выборе соответствующих контрагентов.

Правовых оснований не согласиться с данным выводом суда, судебная коллегия
не усматривает.

Поскольку заявителем не представлено достоверных и достаточных доказательств в обоснование выбора указанных обществ в качестве контрагентов, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о непроявлении Обществом достаточной осмотрительности при заключении сделок со спорными контрагентами.

При этом из анализа материалов дела, никакой необходимости и целесообразности в привлечении заявителем для выполнения спорных работ контрагентов ООО «Альянс», ООО «Техстрой», ООО «Новэкс», не имеющих необходимых ресурсов, учитывая, что
по условиям делового оборота при осуществлении выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки
и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента и пр., не следует.

Решение налогового органа № 61 от 27.06.2017 прошло судебную проверку.

Вступившим в силу решением Арбитражного суда Кемеровской области
№ А27-21327/2017 должнику отказано в удовлетворении заявления о признании этого решения недействительным. При этом, судом установлено, что в судебном заседании суда апелляционной инстанции 09.02.2018 присутствовал непосредственно ответчик, что также подтверждается постановлением от 09.02.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в связи с чем является обоснованным вывод суда о том, что возможность представить необходимые опровержения доводов налогового органа, сделанного в таком решении, у заявителя имелась.

При рассмотрении указанного дела суды пришли к выводу о том, что должником применены схемы незаконного получения из бюджета сумм вычета по НДС путем использования фиктивного документооборота. Неправомерные действия должностных лиц должника привели к неполной уплате налога на прибыль должника и налога
на добавленную стоимость.

Доказательств того, что процесс выбора контрагентов, заключение с ними договоров и перечисление на их счета денежных средств должника контролировался
не ответчиком, а иными лицами и что ответчик как руководитель должника не знал, что фактически подрядные работы для заказчиков выполняли работники должника,
а не привлеченные лица, что исключало бы его вину, не представлено, что
не соответствует требованиям статьи 65 АПК РФ.

Установленные в решениях налогового органа № 2441 от 23.09.2016, № 3458
от 15.12.2016, № 61 от 27.06.2017 неправомерные действия должника по занижению налоговой базы и ненадлежащему исполнению публично-правовых обязанностей в виде уплаты обязательных платежей привели не только к доначислению налоговых платежей
в размере 21 549 602, 27 руб., но и к привлечению юридического лица к налоговой ответственности и в связи с этим к возникновению дополнительной обязанности общества по уплате штрафов и начисленных пеней.

Апелляционная инстанция соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что такие обязательства не возникли бы в случае надлежащего ведения руководителем должника бухгалтерского и налогового учёта и уплаты налогов исходя из правильно исчисленной налоговой базы.

При этом добросовестность и разумность при исполнении возложенных
на единоличный исполнительный орган общества обязанностей заключаются не только
в принятии им всех необходимых и достаточных мер для достижения максимального положительного результата от предпринимательской и иной экономической деятельности общества, но и в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на него действующим законодательством.

Установив изложенные выше обстоятельства, правильно руководствуясь нормами права и разъяснениями, в том числе положениями пункта 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что ответственность ответчика является субсидиарной, размер которой в соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных
в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника, то есть в данном случае сумме
в размере 37 474 523, 23 рублей.

Принимая во внимание положения пункта 6 статьи 61.20 Закона о банкротстве,
в удовлетворении остальной части требования отказано правомерно.

Довод ответчика о выполнении подрядных работ ООО «Альянс», ООО «Техстрой», ООО «Новэкс», судом первой инстанции обоснованно не принят во внимание, учитывая, что не обстоятельствам, на которые ссылается заявитель, уже дана надлежащая правовая оценка в рамках дела № А27-21327/2017.

Суды пришли к выводу о том, что должником в проверяемом периоде применена минимизация налога на прибыль вследствие представления документов, содержащих недостоверные сведения и не подтверждающих реальность хозяйственных операций (отношений) с организациями ООО «Альянс», ООО «Техстрой», ООО «Новэкс», взаимоотношения с которыми носили фиктивный характер. Установлено задвоение расходов должником в отношении работ выполненных этими обществами.

Признавая несостоятельной ссылку ответчика на постановление об отказе
в возбуждении уголовного дела от 10.01.2018 как доказательство, опровергающее выводы арбитражного суда по делу № А27-21327/2017 от 02.11.2017, суд первой инстанции верно указал, что данное постановление преюдициального значения не имеет.

Документального подтверждения доводов, на которые ссылается ответчик,
в материалы дела представлено не было, при том, что заявление рассматривается
с декабря 2018 года. Ходатайств об истребовании доказательств не заявлено.

При этом судом учтены ранее изложенные выводы о том, что ответчик, представляя должника в рамках дела № А27-21327/2017, мог представить соответствующие доказательства также и при рассмотрении того дела.

Доводы апелляционной жалобы фактически направлены на оспаривание решения налогового органа.

Ссылка заявителя жалобы об отсутствии у суда фактически права на самостоятельную квалификацию требования, судом апелляционной инстанции отклоняется как основанная на ошибочном толковании норм права, а также разъяснений вышестоящей инстанции.

Давая оценку доводу апелляционной жалобы об отсутствии в его действиях умысла на причинение вреда должнику и, как следствие, его кредиторам, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что данное обстоятельство не нашло своего документального подтверждения.

Кроме того, материалами дела указанные возражения опровергаются.

Довод апелляционной жалобы о пропуске конкурсным управляющим срока привлечения Богарева С.В. к субсидиарной ответственности, судом апелляционной инстанции отклоняется за необоснованностью.

Ссылка заявителя жалобы о том, что размер субсидиарной ответственности установлен необоснованно, судом апелляционной инстанции признается несостоятельной, поскольку не соответствует вышеприведенным нормам права.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно взыскал с Богарева С.В. в конкурсную массу ООО «Фасад-СВ» 37 474 523,23 рублей субсидиарной ответственности, отказав в удовлетворении заявления в остальной его части.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 22.05.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу
№ А27-932/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Богарева Сергея Владимировича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства
в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающийодного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий Е.В. Кудряшева

Судьи О.А. Иванов

А.В. Назаров