Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лачиновой К.А.., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Ассоциации строительных организаций Новосибирской области (№ 07АП-8610/19), на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 11.07.2019 по делу № А45-18440/2019 по заявлению Ассоциации строительных организаций Новосибирской области, г. Новосибирск к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск третье лицо – Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком», г.Санкт-Петербург о признании незаконным решения от 19.02.2019 №05-1862 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: ФИО4, представитель по доверенности от 27.02.2019, паспорт;

от заинтересованного лица: без участия (извещен);

от третьего лица: ФИО5, представитель по доверенности от 13.08.2018, паспорт; ФИО6, представитель по доверенности от 20.06.2018, паспорт;

У С Т А Н О В И Л:

в Арбитражный суд Новосибирской области обратилась Ассоциация строительных организаций Новосибирской области (далее – заявитель, ассоциация, АСОНО) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – заинтересованное лицо, управление, антимонопольный орган, УФАС по Новосибирской области) о признании незаконным решения от 19.02.2019 № 05-1862 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ПАО «Ростелеком», обязании управление возбудить дело в отношении ПАО «Ростелеком» по факту наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, на стороне заинтересованного лица привлечено Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее – третье лицо, ПАО «Ростелеком», заказчик).

Решением суда от 11.07.2019 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, АСОНО обратилась в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, неправильным применением норм процессуального и материального права.

Антимонопольный орган и третье лицо в отзывах, представленных в суд в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), доводы жалобы отклонили, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержала доводы жалобы, настаивала на ее удовлетворении.

Представитель третьего лица, просил в удовлетворении жалобы отказать, считает решение суда законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие заинтересованного лица, участвующего в деле, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзывы, пояснения, заслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 24.06.2017 заказчик на официальном сайте в сети Интернет разместил извещение о закупках № 31705256713 на право заключения договоров на строительство линий связи проекта подключения больниц и поликлиник к скоростному интернету и № 31705256714 на право заключения договора на выполнение работ по проектированию и строительству инфраструктуры для размещения базовых станций "Indoor" в рамках положений Закона № 223-ФЗ.

В соответствии с пунктом 15 Информационной карты Документации начальная (максимальная) цена является предельной общей ценой договора, на которую возможно заказать товары (работы, услуги) в течении срока его действия. Начальная (максимальная) цена по закупке №31705256714 составляла 99 000 000 рублей 00 копеек, с учетом НДС; объем работ указан в техническом задании (Раздел IV закупочной документации).

Победителем по итогам закупки был признан участник закупки ООО «ВинТел». По закупке №31705256713 начальная (максимальная) цена по лотам составляет: лот № 1 - 1 327 444 876 рублей 61 копейка, с учетом НДС; лот № 2 - 795 356 316 рублей 84 копейки, с учетом НДС; лот № 3 - 547 410 643 рубля 59 копеек, с учетом НДС; лот № 4 - 1 061 670 969 рублей 19 копеек, с учетом НДС; лот № 5 - 772 110 771рубль 40 копеек, с учетом НДС; лот № 6 - 1 386 444 003 рубля 43 копейки, с учетом НДС; лот № 7 - 213 037 446 рублей 53 копейки, с учетом НДС; лот № 8 - 600 795 506 рублей 59 копеек, с учетом НДС; лот № 9 - 251 283 199 рублей 43 копейки, с учетом НДС; лот № 10 - 181 216 631 рубль 00 копеек, с учетом НДС; лот № 11 - 508 000 058 рублей 77 копеек, с учетом НДС; лот № 12: 208 169 912 рублей 97 копеек, с учетом НДС.

Объем указан в техническом задании по каждому лоту отдельно (Раздел IV закупочной документации и приложения по каждому лоту).

Победителями по лоту № 1 был признан участник закупки ООО «Рутех», по лоту № 3 ООО «Трест Связьстрой-6».

Поскольку вышеуказанные участники закупки, признанные победителями, на момент заключения договоров с Заказчиком являлись членами ассоциации, при этом имеющийся у них уровень ответственности не позволял заключать им договоры строительного подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров на суммы, указанные в договорах, АСОНО обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия ПАО «Ростелеком» о проведении Заказчиком закупок с нарушением требований действующего законодательства.

Управление письмом от 19.02.2019 № 05-1862 сообщило, что по результатам рассмотрения обращения АСОНО принято решение об отказе в возбуждении дела в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Полагая, что отказ в возбуждении дела нарушает права и законные интересы АСОНО, ассоциация обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из правомерности отказа антимонопольного органа в возбуждении дела в отношении третьего лица.

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими действующему законодательству исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно статье 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Из содержания статей 198, 200, 201 АПК РФ следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции к основным функциям антимонопольных органов относятся выявление нарушения антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения; предупреждение монополистической деятельности.

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Требования к таким заявлениям установлены в статье 44 Закона о защите конкуренции.

Частью 8 статьи 44 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что по результатам рассмотрения заявления о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства или решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, или решение о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Одним из оснований для отказа в возбуждении дела является отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 9 статьи 44 Закона № 135-ФЗ).

Из материалов дела следует, что основанием для обращения заявителя в антимонопольный орган с заявлением явилось нарушение заказчиком, по его мнению, требований частей 9, 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, выразившееся в указании в извещениях о закупках № 31705256713 и № 31705256714 предельной предполагаемой общей стоимости всех заказов (лимит), отсутствие у заказчика обязанности приобретать работы на всю указанную сумму, что, по мнению ассоциации, свидетельствует о создании препятствий для оценки участниками закупки экономической целесообразности их участия, формировании ценового предложения, в результате чего заказчиком были нарушены требования части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации; 2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; 3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений; 4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Закупки № 31705256713 на право заключения договоров на строительство линий связи проекта подключения больниц и поликлиник к скоростному интернету и №31705256714 на право заключения договора на выполнение работ по проектированию и строительству инфраструктуры для размещения базовых станций "Indoor" производились в рамках положений Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223- ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" целями регулирования настоящего Федерального закона являются создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Исходя из части 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно части 9 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (в редакции, действующей на момент объявления рассматриваемых закупок) в извещении должны быть указаны, в том числе: предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг, сведения о начальной (максимальной) цене..

Начальная (максимальная) цена по закупке №31705256714 составляет: 99 000 000 (девяносто девять миллионов) рублей 00 копеек, с учетом НДС. Объем работ указан в техническом задании (Раздел IV закупочной документации).

По закупке №31705256713 начальная (максимальная) цена по лотам составляет: Лот № 1:1 327 444 876 (один миллиард триста двадцать семь миллионов четыреста сорок четыре тысячи восемьсот семьдесят шесть) рублей 61 копейка, с учетом НДС А; Лот № 2: 795 356 316 (семьсот девяносто пять миллионов триста пятьдесят шесть тысяч триста шестнадцать) рублей 84 копейки, с учетом НДС; Лот № 3: 547 410 643 (пятьсот сорок семь миллионов четыреста десять тысяч шестьсот сорок три) рубля 59 копеек, с учетом НДС; Лот № 4: 1 061 670 969 (один миллиард шестьдесят один миллион шестьсот семьдесят тысяч девятьсот шестьдесят девять) рублей 19 копеек, с учетом НДС; Лот № 5: 772 110 771 (семьсот семьдесят два миллиона сто десять тысяч семьсот семьдесят один) рубль 40 копеек, с учетом НДС; Лот № 6: 1 386 444 003 (один миллиард триста восемьдесят шесть миллионов четыреста сорок четыре тысячи три) рубля 43 копейки, с учетом НДС; Лот № 7: 213 037 446 (двести тринадцать миллионов тридцать семь тысяч четыреста сорок шесть) рублей 53 копейки, с учетом НДС; Лот № 8: 600 795 506 (шестьсот миллионов семьсот девяносто пять тысяч пятьсот шесть) рублей 59 копеек, с учетом НДС; Лот № 9: 251 283 199 (двести пятьдесят один миллион двести восемьдесят три тысячи сто девяносто девять) рублей 43 копейки, с учетом НДС; Лот № 10: 181 216 631 (сто восемьдесят один миллион двести шестнадцать тысяч шестьсот тридцать один) рубль 00 копеек, с учетом НДС; Лот № 11: 508 000 058 (пятьсот восемь миллионов пятьдесят восемь) рублей 77 копеек, с учетом НДС; Лот № 12: 208 169 912 (двести восемь миллионов сто шестьдесят девять тысяч девятьсот двенадцать) рублей 97 копеек, с учетом НДС.

Данная информация, как верно отметил суд первой инстанции, находится в свободном доступе и распространяется на всех участников торгов, в равной степени.

Доказательства поступления жалоб на действия заказчика от участников закупки, лиц, желающих принять участие в закупках, но не подавших заявку по причине неясности предмета договора и объема выполняемых работ, цены договора, материалы дела не содержат.

При этом в закупке № 31705256714 было подано 7 заявок, в закупке № 31705256713 по каждому из 12 лотов было подано: лот № 1 -17 заявок, лот №2-13 заявок, лот №3-14 заявок, лот №4-14 заявок; лот №5-16 заявок, лот №6-18 заявок, лот №7-11 заявок, лот №8-13 заявок, лот №9-9 заявок, лот №10-10 заявок, лот № 11 -13 заявок, лот №12-7 заявок, что свидетельствует о конкурентности закупок и отсутствии у участников каких-либо препятствий для участия в закупках.

Согласно правовой позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502, в отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона № 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, учитывая, что все участники были в равных условиях и владели информацией о стоимости договора на момент подачи заявки, в действиях заказчика Новосибирское УФАС России обоснованно не усмотрело признаки нарушения ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135- ФЗ «О защите конкуренции», в соответствии с которой при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Арбитражным судом первой инстанции обоснованно учтено, что в закупке № 31705256714 было подано 7 заявок, в закупке № 31705256713 по каждому из 12 лотов было подано: лот № 1 -17 заявок, лот №2-13 заявок, лот №3-14 заявок, лот №4-14 заявок; лот №5-16 заявок, лот №6-18 заявок, лот №7-11 заявок, лот №8-13 заявок, лот №9-9 заявок, лот №10-10 заявок, лот № 11 -13 заявок, лот №12-7 заявок, что свидетельствует о конкурентности закупок и отсутствии у участников каких-либо препятствий для участия в закупках, следовательно, все участники были в равных условиях и владели информацией о стоимости договора, объеме работ на момент подачи заявки.

Заявитель полагает, что заказчик в нарушение требований части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ не установил к участникам закупки дополнительных требований, в частности, требование о наличии членства в саморегулируемой организации (далее - СРО), предусмотренное частью 2 статьи 52 ГрК РФ, внесение членом СРО взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в размере, соответствующем уровню ответственности члена СРО (часть 3 статьи 55.8 ГрК РФ).

Вместе с тем, как следует из материалов дела, в документации о закупке №31705256713 не содержится требование о предоставлении документов, подтверждающих членство в СРО.

Как следует из материалов дела, на момент размещения извещений о спорных закупках - 24.06.2017 часть 2 статьи 52 ГрК РФ действовала в редакции Федерального закона от 22.07.2008 № 148-ФЗ и устанавливала следующее: виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Иные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

Таким образом, не все работы по строительству требовали членства в СРО.

Ссылки ассоциации на редакции статей 52, 55.8 ГрК РФ, действующие после 1 июля 2017 года, приводились в суде первой инстанции, были оценены и исследованы в совокупности с материалами дела и обоснованно отклонены.

Виды строительных работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, определены в "Перечне видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства", утвержденных Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 № 624.

В частности в данный Перечень включены работы по устройству наружных электрических сетей и линий связи (пункт 20), в том числе "20.13. Устройство наружных линий связи, в том числе телефонных, радио и телевидения".

Между тем, на указанный вид работ требуется получение свидетельства о допуске на виды работ, влияющие на безопасность объекта капитального строительства, в случае выполнения таких работ на объектах, указанных в статье 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 48.1. Градостроительного кодекса РФ к особо опасным и технически сложным объектам относятся:

1) объекты использования атомной энергии (в том числе ядерные установки, пункты хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, пункты хранения радиоактивных отходов);

2) гидротехнические сооружения первого и второго классов, устанавливаемые в соответствии с законодательством о безопасности гидротехнических сооружений;

3) сооружения связи, являющиеся особо опасными, технически сложными в соответствии с законодательством Российской Федерации в области связи;

4) линии электропередачи и иные объекты электросетевого хозяйства напряжением 330 киловольт и более;

5) объекты космической инфраструктуры;

6) объекты авиационной инфраструктуры;

7) объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования;

8) метрополитены;

9) морские порты, за исключением объектов инфраструктуры морского порта, предназначенных для стоянок и обслуживания маломерных, спортивных парусных и прогулочных судов;

10.1) тепловые электростанции мощностью 150 мегаватт и выше;

11) опасные производственные объекты, подлежащие регистрации в государственном реестре в соответствии с законодательством Российской Федерации о промышленной безопасности опасных производственных объектов:

а) опасные производственные объекты I и II классов опасности, на которых получаются, используются, перерабатываются, образуются, хранятся, транспортируются, уничтожаются опасные вещества;

б) опасные производственные объекты, на которых получаются, транспортируются, используются расплавы черных и цветных металлов, сплавы на основе этих расплавов с применением оборудования, рассчитанного на максимальное количество расплава 500 килограммов и более;

в) опасные производственные объекты, на которых ведутся горные работы (за исключением добычи общераспространенных полезных ископаемых и разработки россыпных месторождений полезных ископаемых, осуществляемых открытым способом без применения взрывных работ), работы по обогащению полезных ископаемых.

К уникальным объектам относятся объекты капитального строительства (за исключением указанных в части 1 настоящей статьи), в проектной документации которых предусмотрена хотя бы одна из следующих характеристик:

1) высота более чем 100 метров;

2) пролеты более чем 100 метров;

3) наличие консоли более чем 20 метров;

4) заглубление подземной части (полностью или частично) ниже планировочной отметки земли более чем на 15 метров.

В силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 "126-ФЗ "О связи" особо опасными, технически сложными сооружениями связи являются сооружения связи, проектной документацией которых предусмотрены такие характеристики, как высота от семидесяти пяти до ста метров и (или) заглубление подземной части (полностью или частично) ниже планировочной отметки земли от пяти до десяти метров.

Из пояснений ПАО «Ростелеком» следует, что глубина котлованов составляет не более 1,2 м. Таким образом, объекты закупки № 31705256713 не относятся к особо опасным, технически сложным сооружениям связи, соответственно, предъявление допуска СРО в данной закупки не требовалось.

На основании части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Документация по закупке № 31705256714 содержала в пп. 1 пункта 16 Информационной карты требование о предоставлении копии свидетельств о допуске к производству работ, выданных саморегулируемом организацией в соответствии с Перечнем № 624.

Судом первой инстанции оценены и обоснованно отклонены доводы заявителя о том, что участник закупки, помимо наличия у него свидетельства о допуске к производству работ, обязан был внести взносы в соответствующем размере в компенсационные фонды, при этом уровень ответственности должен был позволить участнику заключить договор строительного подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров на сумму равную сумме начальной (максимальной) цены договора, что не было предусмотрено Заказчиком в документации по закупке № 31705256714, поскольку, как указано выше, учитывая первоочередную цель Закона № 223-ФЗ и относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, отсутствие в документации по закупке требования о предоставлении выписки из реестра членов СРО, в которой указан уровень ответственности члена саморегулируемой организации по обязательствам по договорам строительного подряда, при указании на необходимость представления копии свидетельства о допуске к производству работ, выданных саморегулируемом организацией, не свидетельствует о незаконности действий Заказчика.

Доводы по закупкам ПАО «Ростелеком» макрорегиональный филиал «ЮГ» (г. Краснодар) и филиала ПАО «Ростелеком» в Республике Мордовия (г. Саранск) управлением не рассматривались, так как рассмотрение заявлений на организатора торгов в других регионах не входит в компетенцию УФАС по Новосибирской области. На основании вышеизложенного суд обоснованно пришел к выводу, что антимонопольный орган обоснованно установил отсутствие в действиях Заказчика нарушений требований Законов № 223-ФЗ, № 135-ФЗ.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу, что антимонопольный орган обоснованно установил отсутствие в действиях Заказчика нарушений требований Законов № 223-ФЗ, № 135-ФЗ.

Вопрос соблюдения Новосибирским УФАС России процедуры вынесения решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, также судом первой инстанции рассмотрен.

Судом первой инстанции установлено отсутствие оснований у антимонопольного органа для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также наличие оснований для отказа в возбуждении дела, а именно: отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Несогласие стороны с выводами суда первой инстанции, а также иное толкование норм права не является основанием для отмены судебного акта.

Частями 9 и 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ предусмотрен порядок обжалования действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в судебном порядке, а также путем подачи жалобы в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом.

Частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что с жалобой на действия (бездействие) заказчика в антимонопольный орган вправе обратиться участник закупки, если такие действия (бездействие) нарушают его права и законные интересы, как участника закупки.

В данном случае, ассоциация не являлась участником закупки.

Кроме того, в соответствии со статьями 4, 198, 201 АПК РФ лицо, обращающееся с соответствующим заявлением в арбитражный суд, должно доказать нарушение его субъективного права или законного интереса и возможность восстановления этого права избранным способом защиты, при этом целью обращения лица, право которого нарушено, в арбитражный суд является восстановление именно нарушенного права этого лица.

В данном случае, как следует из содержания заявления, нарушение прав АСОНО выражается в том, что ассоциация несет солидарную с членом СРО ответственность, в том случае если будет причинен вред личности или имуществу гражданина, имуществу юридического лица вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения, при этом победители закупок, не соответствовали требованиям части 12 статьи 55.16 ГрК РФ, а именно не внесли взнос в соответствующем размере в компенсационный фонд возмещения вреда.

Вместе с тем, доказательства, свидетельствующие, что оспариваемый отказ управления в возбуждении в отношении ПАО «Ростелеком» дела о нарушении антимонопольного законодательства повлек реальное нарушение прав ассоциации, выразившееся в фактическом несении финансовой ответственности, материалы дела не содержат.

Кроме того, заявителем не доказано то, что отмена оспариваемого решения восстановит права заявителя, которые, по сути, нарушены тем, что члены СРО не вносят взносы в соответствующем размере в компенсационный фонд возмещения вреда.

Довод заявителя о то, что согласно части 11 статьи 55.13 ГрК РФ саморегулируемая организация имеет право осуществлять общественный контроль в сфере закупок, в связи с чем ассоциация имела право на обращение с жалобой в управление, также является необоснованным.

Статья 55.13 ГрК РФ содержит требования по осуществлению СРО контроля за деятельностью своих членов.

В силу части 11 статьи 55.13 ГрК РФ саморегулируемая организация имеет право осуществлять общественный контроль в сфере закупок.

В соответствии со статьей 102 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» общественный контроль осуществляется в целях реализации принципов контрактной системы в сфере закупок, содействия развитию и совершенствованию контрактной системы в сфере закупок, предупреждения, выявления нарушений требований законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок и информирования заказчиков, контрольных органов в сфере закупок о выявленных нарушениях.

При этом Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» регулирует правоотношения в сфере государственных и муниципальных закупок, формирует федеральную контрактную систему.

Следовательно, СРО вправе осуществлять общественный контроль в случае участия ее членов в закупках товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Кроме того, согласно статье 4 Федерального закона от 21.07.2014 № 212-ФЗ «Об основах общественного контроля в Российской Федерации» под общественным контролем признается деятельность субъектов общественного контроля, осуществляемая в целях наблюдения за деятельностью органов государственной власти, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных организаций, иных органов и организаций, осуществляющих в соответствии с федеральными законами отдельные публичные полномочия, а также в целях общественной проверки, анализа и общественной оценки издаваемых ими актов и принимаемых решений.

В данном случае ПО «Ростелеком» не является лицом, осуществляющим отдельные публичные полномочия, общественный контроль за которым предусматривает вышеназванный Закон. При этом Закон № 223-ФЗ не предусматривает возможности осуществления общественного контроля за деятельностью заказчиков, являющихся коммерческими организациями.

Исходя из изложенного, коллегия считает правомерными выводы суда об отсутствии у ассоциации правовых оснований для обращения с жалобой на действия ПАО «Ростелеком» в антимонопольный орган. Суд первой инстанции, установив соответствие оспариваемого ненормативного акта требованиям действующего законодательства, правомерно сделал вывод о том, что решение не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу. Суд апелляционной инстанции полагает, что, исходя из заявленных требований, с учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания и установленных судом, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон и оценив все в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления. Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено. Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьей 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 11.07.2019 по делу № А45-18440/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы Ассоциации строительных организаций Новосибирской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства
в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3