Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-1205/2021 ) Омского городского Совета на решение Арбитражного суда Омской области от 30.12.2020 по делу № А46-19872/2020 (судья Захарцева С.Г.), принятое по заявлению Омского городского Совета (ИНН 5503032390, ОГРН 1025500757226, 644099, Омская область, г. Омск, ул. Гагарина, 34) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939, 644010, Омская область, г. Омск, пр. Карла Маркса, 12А), при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - индивидуального предпринимателя Сусликова Егора Сергеевича и Управления делами Администрации г. Омска, о признании недействительным предупреждения от 07.10.2020 № 055/01/15- 979/2020,

при участии в судебном заседании:

от Омского городского Совета – ФИО2 по доверенности от 23.07.2020 № Исх20-ОГС/15-913;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – ФИО3 по доверенности от 11.01.2021 № 09-05/АБ;

от Управления делами Администрации г. Омска – ФИО4 по доверенности от 17.08.2020 № Исх-АГ/03-3724 ;

установил:

Омский городской Совет (далее – заявитель, Совет) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – заинтересованное лицо, Омское УФАС России, антимонопольный орган ) от 07.10.2020 № 055/01/15-979/2020.

Определением от 30.11.2020 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – ИП ФИО1), по жалобе которого было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, Управление делами Администрации г. Омска (далее – Управление делами), участвовавшего в разработке проекта оспариваемого акта Совета и являющегося его исполнителем.

Решением Арбитражного суда Омской области от 30.12.2020 по делу № А46-19872/2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Совет обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что решение

Омского городского Совета от 15.07.2020 № 243 (далее - Решение №243), которым внесены изменения в решение Омского городского Совета от 28.01.2009 № 213 «О порядке расчета размера платы по договору на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности города Омска, и на земельном участке, расположенном на территории города Омска, государственная собственность на который не разграничена», принято не в рамках осуществления публичной функции, а в рамках управления имуществом, в связи с чем положения пункта 8 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ неприменимы.

По мнению. Совета, положения решения № 243 не приводят к ограничению конкуренции и не содержат признаков нарушений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ. Сам по себе факт предоставления льготы неперсонифицированной категории лиц не является дискриминацией.

Омским УФАС России представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы.

ИП ФИО1, надлежащим образом извещенный в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил.

На основании части 1 статьи 266, статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника арбитражного процесса.

В судебном заседании представитель Омского городского Совета поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Управления делами Администрации г. Омска поддержал правовую позицию и Омского городского Совета, изложенную в его апелляционной жалобе.

Представитель Омского УФАС России возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

В Омское УФАС России поступила жалоба ИП ФИО1 о несогласии с решением Омского городского Совета от 15.07.2020 № 243 «О внесении изменения в решение Омского городского Совета от 28.01.2009 № 213 «О порядке расчета размера платы по договору на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности города Омска, и на земельном участке, расположенном на территории города Омска, государственная собственность на который не разграничена».

ИП ФИО1 в жалобе указал, что решение Омского городского Совета от 15.07.2020 № 243 создает неравные условия для субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность в сфере наружной рекламы, в период с 01.04.2020 по 30.06.2020.

Решение Омского городского Совета от 28.01.2009 № 213 разработано в соответствии с Федеральным законом «О рекламе», Федеральным законом «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» и устанавливает процедуру расчета размера платы по договору на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности города Омска, и на земельном участке, расположенном на территории города Омска, государственная собственность на который не разграничена (далее - Договор).

Решением Омского городского Совета от 15.07.2020 № 243 (далее - Решение №243) внесены изменения в решение Омского городского Совета от 28.01.2009 № 213 «О порядке расчета размера платы по договору на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности города Омска, и на земельном участке, расположенном на территории города Омска, государственная собственность на который не разграничена».

Так, решением № 243 решение Омского городского Совета от 28.01.2009 № 213 дополнено статьей 7.2 следующего содержания:

«1. В период с 01.04.2020 по 30.06.2020 рскламораспространители освобождаются от платы по Договору при условии отсутствия задолженности по плате по Договорам по состоянию на 01.04.2020 (за исключением задолженности по пеням по Договорам).

2. В период с 01.07.2020 по 30.09.2020 при определении размера платы по Договору коэффициент-дефлятор К4 не применяется».

Таким образом, указанные изменения в решение Омского городского Совета от 28.01.2009 № 213 касаются лишь добросовестных рекламораспространителей, не имеющих задолженность по Договорам по состоянию на 01.04.2020.

Омское УФАС России, оценив решение № 243, рассмотрев доводы заявителя, а также пояснения и документы, представленные Администрацией города Омска, усмотрело в решении № 243 Омского городского Совета, устанавливающим освобождение в период с 01.04.2020 по 30.06.2020 рекламораспространителей от платы по Договору при условии отсутствия задолженности по плате по Договорам по состоянию на 01.04.2020, создание дискриминационных условий по отношению к другим участникам данного рынка, имеющим задолженность, при этом также пострадавшим в условиях ухудшения ситуациив связи сраспространением новойкоронавируснойинфекции,признаки нарушения пункта 8 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ).

В связи с наличием в указанном акте Омского городского Совета признаков нарушения пункта 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, Омское УФАС России на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции выдало Омскому городскому Совету предупреждение от 07.10.2020 №055/01/15-979/2020, согласно которому УФАС предупреждает Омский городской Совет о необходимости прекращения действия вышеуказанного акта в части, нарушающей пункт 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, путем внесения в статью 1 решения Омского городского Совета от 15.07.2020 № 243 «О внесении изменения в Решение Омского городского Совета от 28.01.2009 № 213 «О порядке расчета размера платы по договору на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности города Омска, и на земельном участке, расположенном на территории города Омска, государственная собственность на который не разграничена», изменения, исключающего условие об отсутствии задолженности у рекламораспространителя по плате по Договорам по состоянию на 01.04.2020.

В названном предупреждении установлен срок его исполнения в течение 20 рабочих дней со дня его получения, о выполнении предупреждения предложено сообщить в Омское УФАС России в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения.

Полагая, что названное предупреждение не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя, Омский городской Совет обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для признания незаконным оспариваемого предупреждения, признав обоснованными выводы Омского УФАС России о наличии в действиях Совета признаков нарушения Закона о защите конкуренции.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

В части 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции определено, что предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, в том числе, в случае выявления признаков нарушения статьи 15 данного закона.

Судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и Порядка выдачи предупреждений, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 № 18403/13, пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016.

Омское УФАС России при выдаче Омскому городскому Совету предупреждения от 07.10.2020 №055/01/15-979/2020 указало на наличие в его действиях признаков нарушения пункта 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с указанной нормой федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещается создание дискриминационных условий.

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаки ограничения конкуренции определены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» при наличии спора о соответствии статье 15 Закона о защите конкуренции правовых актов, решений, действий (бездействия) антимонопольный орган должен доказать факт недопущения, ограничения, устранения конкуренции либо установить угрозу наступления таких последствий на определенном товарном рынке, в том числе в результате нарушения прав и законных интересов отдельных участников рынка, создания для них конкурентных преимуществ или препятствий в конкуренции на товарных рынках.

Угроза наступления неблагоприятных последствий для конкуренции в результате принятия правовых актов, совершения действий (бездействия) предполагается и не требует дополнительного доказывания антимонопольным органом в случаях нарушения запретов, прямо сформулированных в частях 1 - 3 статьи 15 Закона, в частности в случаях установления органами публичной власти и иными указанными в данной норме лицами запретов (введения ограничений) в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров, установления для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары.

Антимонопольным законодательством органам публичной власти запрещается создание дискриминационных условий: условий доступа на товарный рынок, условий производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 статьи 4, пункт 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции).

При проверке того, являются ли созданные для хозяйствующих субъектов и подлежащие применению (применяемые) к ним условия деятельности дискриминационными (нарушающими принцип равенства), судам необходимо давать оценку объективности критериев, по которым проводится дифференциация прав и обязанностей хозяйствующих субъектов, наличию законной цели в действиях органов публичной власти при установлении различий в условиях деятельности хозяйствующих субъектов и реализации их прав.

Установление (предоставление) правовым актом прав и вытекающих из них преимуществ на рынке для определенной категории хозяйствующих субъектов само по себе не свидетельствует о создании дискриминационных условий, если это допускается законодательством и обусловлено публичным интересом, например, необходимо для предоставления поддержки отдельным категориям хозяйствующих субъектов, определенным законодательством, для обеспечения социально-экономического развития региона

В частности, не является созданием дискриминационных условий как таковое предоставление хозяйствующим субъектам поддержки (например, имущественной, финансовой) в соответствии с Федеральным законом от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», Федеральным законом от 31.12.2014 № 488-ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации», Федеральным законом от 25.07.2011 № 260-ФЗ «О государственной поддержке в сфере сельскохозяйственного страхования и о внесении изменений в Федеральный закон «О развитии сельского хозяйства». Однако нарушением запрета, установленного пунктом 8 части 1 статьи 15 Закона, может быть признано создание неравных условий доступа к фактическому получению указанной поддержки среди лиц, имеющих согласно закону право на ее получение.

Антимонопольный запрет создания дискриминационных условий распространяется также на условия (порядок) предоставления субсидий хозяйствующим субъектам в соответствии с бюджетным законодательством. Например, не являются дискриминационными условия предоставления субсидий за счет бюджета субъекта Российской Федерации, ограничивающие круг лиц, имеющих право на получение субсидии только лицами, ведущими деятельность на территории данного субъекта Российской Федерации и уплачивающими налоги в бюджет данного субъекта. Однако могут быть признаны дискриминационными условия, исключающие возможность получения субсидии хозяйствующими субъектами, которые ведут деятельность на территории субъекта Российской Федерации, в связи с их регистрацией и ведением деятельности также на территории иных субъектов Российской Федерации (пункт 35 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»).

Как установлено судом первой инстанции исследует из материалов дела, ИП ФИО1 при обращении в антимонопольный орган с жалобой указал на то, что решение № 243, которым внесены изменения в решение Омского городского Совета от 28.01.2009 № 213, создает неравные условия для субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность в сфере наружной рекламы, в период с 01.04.2020 по 30.06.2020.

Так, Решение Омского городского Совета от 28.01.2009 № 213 разработано в соответствии с Федеральным законом «О рекламе», Федеральным законом «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» и устанавливает процедуру расчета размера платы по договору на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности города Омска, и на земельном участке, расположенном на территории города Омска, государственная собственность на который не разграничена (далее - Договор).

Решением № 243 внесены изменения в Решение Омского городского Совета от 28.01.2009 № 213 «О порядке расчета размера платы по договору на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности города Омска, и на земельном участке, расположенном на территории города Омска, государственная собственность на который не разграничена», в частности, решением № 243 решение Омского городского Совета от 28.01.2009 № 213 дополнено статьей 7.2 следующего содержания:

«1. В период с 01.04.2020 по 30.06.2020 рекламораспространители освобождаются от платы по Договору при условии отсутствия задолженности по плате по Договорам по состоянию на 01.04.2020 (за исключением задолженности по пеням по Договорам).

Причиной и поводом для внесения соответствующих изменений в Решение №213 послужили обстоятельства, связанные с введением ограничительных мер в связи с возникновением угрозы заражения новой коронавирусной инфекцией.

При разработке проекта решения № 243 орган местного самоуправления попытался установить некоторые льготы и освобождения ввиду сложившейся в стране ситуации и необходимостью поддержки бизнеса в целях устойчивого развития экономики, что следует и из пояснений заместителя Мэра города Омска ФИО5, полученных антимонопольным органом в ходе проверки обращения ИП ФИО1

Вместе с тем, органом местного самоуправления не было учтено, что указанные изменения в решение Омского городского Совета от 28.01.2009 № 213 касаются лишь добросовестных рекламораспространителей, не имеющих задолженность по Договорам по состоянию на 01.04.2020.

Учитывая, что в Омской области рекламная деятельность включена в Перечень сфер деятельности, наиболее пострадавших в условиях ухудшения ситуации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19), для оказания первоочередной поддержки, утвержденный Правительством Омской области от 02.04.2020 № 42-рп, Омский городской Совет решением № 243 фактически выделил определенную группу рекламораспространителей в отдельно взятой рекламной отрасли для их освобождения, что ставит в неравные условия иных хозяйствующих субъектов, у которых отсутствует возможность попасть в группу «освобожденных» по причине того, что им не было и не могло быть известно о введении такой льготы по состоянию на 01.04.2020.

Так, решение № 243, которым внесены изменения в Решение Омского городского Совета от 28.01.2009 № 213, принято 15.07.2020, опубликовано 23.07.2020, то есть после истечения временного интересна, на который освобождались рекламораспространители от платы по Договорам. Таким образом, решение № 243 имеет обратную силу и применяется к отношениям, возникшим до введения его в действие. При данных обстоятельствах, участники данного товарного рынка не предполагали, что могут быть освобождены от платы по Договорам, если погасят задолженность до 01.04.2020.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом антимонопольного органа о том, что исходя из цели освобождения от платы по Договору, право получить данную поддержку должно быть предоставлено субъектам предпринимательской деятельности независимо от наличия/отсутствия задолженности по Договорам по состоянию на 01.04.2020. Поскольку все субъекты, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере размещения наружной рекламы, должны находиться в равных условиях, как в части порядка осуществления такой деятельности в период с 01.04.2020 по 30.06.2020, так и в части определения обязанности по оплате по договорам.

С учетом изложенного, доводы Совета о том, что орган местного самоуправления в данной конкретной ситуации вправе устанавливать такие условия, как сторона гражданско-правового договора, не состоятельны, поскольку внесение такого рода изменений напрямую приводит к наступлению дискриминационных условий для отдельной группы предпринимателей.

При таких обстоятельствах доводы Совета о том, что положения решения № 243 не приводят к ограничению конкуренции и не содержат признаков нарушений Закона о конкуренции, подлежат отклонению как необоснованные.

В рассматриваем случае антимонопольным органом достоверно установлено наличие признаков ограничения конкуренции, что послужило основанием для выдачи заявителю оспариваемого предупреждения.

Вопреки доводам жалобы, оспариваемое предупреждение Омского УФАС России не нарушает права и законные интересы заявителя тем, что повлечет не поступление средств в бюджет города Омска, поскольку в любом случае принятие решения органом местного самоуправления о предоставлении мер поддержки хозяйствующим субъектам в форме освобождения от внесения соответствующих плат в бюджет предполагает недополучение таких доходов, в связи с чем, данная ссылка заявителя несостоятельна.

Исключение из нормативного акта органа власти или органа местного самоуправления незаконного положения, приводящего к ущемлению интересов ряда хозяйствующих субъектов, созданию по отношению к ним дискриминационных условий, не может нарушать законные права такого органа, осуществление полномочий которым должно быть основано на законе.

Таким образом, отказа в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Совет освобожден от уплаты государственной пошлины, в связи с чем государственная пошлина по его апелляционной жалобе распределению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 30.12.2020 по делу № А46-19872/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления
в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова

Н.А. Шиндлер