Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13108/2015) общества с ограниченной ответственностью «Строительное управление № 14» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 09 сентября 2015 года по делу № А75-7718/2014 (судья Щепелин Ю.П), принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «А И Н» к обществу с ограниченной ответственностью «Строительное управление № 14» о взыскании 5 328 255 руб. 09 коп., и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строительное управление № 14» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «А И Н» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании 13 451 286 руб. 34 коп.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «А И Н» - представитель ФИО1, по доверенности б/н от 27.02.2015, сроком действия один год; директор ФИО2, предъявлен паспорт;

от общества с ограниченной ответственностью «Строительное управление № 14» - директор ФИО3 предъявлен паспорт, приказ №1 от 28.04.2015; представитель ФИО4, по доверенности № 3-796 от 18.05.2015, сроком действия до 18.05.2020,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «А И Н» (далее – ООО «АИН») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу «СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 14» (далее – ответчик) о взыскании основной задолженности в размере 5 328 255 рублей 09 копеек. Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору субподряда от 12.11.2012 № 1 (далее также - договор) и оплате переданного товара. Дополнительно истцом заявлено требование о взыскании судебных расходов в размере 301 867 рублей, в том числе 210 000 рублей - на оплату услуг представителей, 3 800 рублей - на оплату проживания представителя, 88 067 рублей - на оплату транспортных расходов представителя.

Определением суда от 31.07.2014 исковое заявление принято к производству.

По ходатайству ответчика (л.д. 1-3 т.5) суд определением от 10.11.2014 назначил судебную экспертизу, поручив ее проведение обществу с ограниченной ответственностью «ЦЕНТР СУДЕБНЫХ И НЕГОСУДАРСТВЕННЫХ ЭКСПЕРТИЗ «ИНДЕКС», экспертам ФИО5, ФИО6. На разрешение экспертов с учетом предложений и объяснений представителей сторон были поставлены следующие вопросы:

1. Каковы объем и стоимость фактически выполненных ООО «АИН» и переданных ЗАО «СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 14» работ по актам о приемке выполненных работ от 30.06.2013 № 1, от 30.06.2013 № 2, от 30.06.2013 № 3, от 30.06.2013 № 4, от 30.06.2013 № 5, от 30.06.2013 № 6, от 30.06.2013 № 7, от 30.06.2013 № 8, от 30.06.2013 № 9, от 30.06.2013 № 10, от 30.06.2013 № 11, от 30.06.2013 № 12, от 25.10.2013 № 1, от 25.10.2013 № 2, от 25.10.2013 № 3, от 25.10.2013 № 4, от 25.10.2013 № 5, от 25.10.2013 № 6, от 25.10.2013 № 7 в рамках договора субподряда от 12.11.2012 № 1, отвечавших предъявлявшимся к ним действовавшим законодательством Российской Федерации и указанным договором качественным требованиям, которые могли быть использованы ЗАО «СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 14» для указанной договоре цели и (или) недостатки в которых могут быть устранены закрытым акционерным обществом «СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 14» или ООО «АИН» (несущественные недостатки)?

2. Каковы объем и стоимость всех фактически выполненных ООО «АИН» работ на спорном объекте в рамках договора субподряда от 12.11.2012 № 1, отвечавших предъявлявшимся к ним действовавшим законодательством Российской Федерации и указанным договором качественным требованиям, которые могли быть использованы закрытым акционерным обществом «СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 14» для указанной договоре цели и (или) недостатки в которых могут быть устранены закрытым акционерным обществом «СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 14» или ООО «АИН» (несущественные недостатки)?

3. Каковы объем и стоимость работ, указанных в актах о приемке выполненных работ от 30.06.2013 № 1, от 30.06.2013 № 2, от 30.06.2013 № 3, от 30.06.2013 № 4, от 30.06.2013 № 5, от 30.06.2013 № 6, от 30.06.2013 № 7, от 30.06.2013 № 8, от 30.06.2013 № 9, от 30.06.2013 № 10, от 30.06.2013 № 11, от 30.06.2013 № 12, от 25.10.2013 № 1, от 25.10.2013 № 2, от 25.10.2013 № 3, от 25.10.2013 № 4, от 25.10.2013 № 5, от 25.10.2013 № 6, от 25.10.2013 № 7, которые выполнены непосредственно закрытым акционерным обществом «СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 14» или иными лицами?

Экспертное заключение № 035-СЭ/2014 поступило в материалы дела, приобщено судом первой инстанции в порядке статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ).

Определением суда от 02.02.2015 в судебное заседание для дачи объяснений был вызван эксперт.

В материалы дела также поступило дополнение к экспертному заключению (том 15, л.д. 95 – 99), где эксперт сообщил, что пришел в выводу, что стоимость переданных ответчиком материалов составляет 0 рублей 00 копеек, то есть все указанные в актах по форме КС-2 от 25.10.2013 № 1 – 7 материалы учтены при определении стоимости выполненных истцом по Договору работ.

В судебное заседание 24.03.2015 явился эксперт ФИО5, представил дополнение к заключению, ответил на дополнительные вопросы, сообщил о наличии разночтений в представленных сторонами общих журналах работ.

Представитель истца письменно заявлял ходатайство об истребовании от муниципального казенного учреждения «УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА» подлинного экземпляра общего журнала работ по строительству объекта «Застройка микрорайона 32 (2 очередь строительства). Инженерные сети» (2 этап строительства. 2 пусковой комплекс).

Определением суда от 24.03.2015 от муниципального казенного учреждения «УПРАВЛЕНИЕ КАПИТЕЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА» были истребованы подлинный экземпляр общего журнала работ по строительству объекта «Застройка микрорайона 32 (2 очередь строительства). Инженерные сети» (2 этап строительства. 2 пусковой комплекс) и письменные объяснения относительно обстоятельств повторной выдачи ответчику общего журнала общих работ на объект.

Муниципальное казенное учреждение «УПРАВЛЕНИЕ КАПИТЕЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА» представило подлинный экземпляр заполненного ответчиком общего журнала работ и письменные объяснения (том 17, л.д. 130 - 131), согласно доводам которых ответчику был выдан новый общий журнал работ в связи с его заявлением об утрате предыдущего.

В судебном заседании 23.04.2015 представители сторон заявили ходатайства о постановке перед экспертом дополнительных вопросов, сообщили о согласии нести расходы на проведение экспертом дополнительного исследования и подготовку дополнительного заключения в размере 180 000 рублей, которые внесли на депозитный счет Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Поступившие в материалы дела истребованные документы были направлены в экспертную организацию для подготовки дополнения к экспертному заключению.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. Каковы объем и стоимость всех фактически выполненных обществом «АИН» работ на спорном объекте в рамках договора субподряда от 12.11.2012 № 1, отвечавших предъявлявшимся к ним действовавшим законодательством Российской Федерации и указанным договором качественным требованиям, которые могли быть использованы закрытым акционерным обществом «СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 14» для указанной договоре цели и (или) недостатки в которых могут быть устранены закрытым акционерным обществом «СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 14» или обществом «А И Н» (несущественные недостатки)?

2. Подтверждается ли представленными в материалы дела документами, в том числе журналами выполненных работ, первичными документами на поставку материалов, первичными документами на использованные материалы и оборудование, другими имеющимися в деле документами, выполнение обществом «АИН» работ в объемах, указанных в актах по форме КС-2 и КС-3 от 25.10.2013 на сумму 23 716 842 рубля 42 копейки без вычета давальческого материала?

3. Какова фактическая стоимость работ, выполненных обществом «А И Н» на объекте, за вычетом давальческого материала?

4. Возможно ли считать представленный ООО «АИН» общий журнал работ № 1 по строительству объекта: «Застройка микрорайона 32 (2 очередь строительства) инженерные сети (2 этап строительства, 2 пусковой комплекс)» доказательством выполнения заявленного истцом объема выполненных работ с учетом данных, отраженных в общем журнале работ № 1 и путевых листов, выписанных филиалом «ТСК-Сервис Сургут» (№ 423 от 10.12.2012, № 74 от 20.02.2013, № 139 от 14.03.2013, № 141 от 15.03.2013,№ 171 от 17.03.2013, № 169 от 26.03.2013, № 176 от 01.04.2013, № 177 от 01.04.2013, № 206 от 13.04.2013, № 231 от 03.05.2013, № 232 от 08.05.2013, № 238 от 16.05.2013), выписанных обществом «Теплоресурс» (№ 1 от 05.02.2013, № 2 от 16.02.2013, № 1 от 01.03.2013, № 2 от 16.03.2013, от 28.03.2013, № 1 от 01.04.2013, № 2 от 11.04.2013, без номера без даты за период с 19.04.2013 по 26.04.2013), выписанных закрытым акционерным обществом «Национальная арендная компания» (№ 0202-ЯС от 02.02.2013, № 2102-МС от 21.02.2013, № 2805-МР от 28.05.2013, № 1060-МР от 01.06.2013, № 1006-ДВ от 10.06.2013, № 1106-МР от 11.06.2013, № 1406-ДВ от 14.06.2013)?

5. Возможно ли считать предъявленный ООО «АИН» общий журнал работ № 1 по строительству объекта: «Застройка микрорайона 32 (2 очередь строительства) инженерные сети (2 этап строительства, 2 пусковой комплекс)» доказательством выполнения заявленного истцом объема выполненных работ с учетом проектной документации на данный объект?

6. Возможно ли считать предъявленный ООО «АИН» общий журнал работ № 1 по строительству объекта: «Застройка микрорайона 32 (2 очередь строительства) инженерные сети (2 этап строительства, 2 пусковой комплекс)» доказательством выполнения заявленного истцом объема выполненных работ с учетом стоимости и объема работ, предусмотренных муниципальным контрактом № 15/2012 от 09.11.2012?

В материалы дела от эксперта поступило дополнение к экспертному заключению (том 19, л.д. 62 – 105), которое судом первой инстанции было приобщено к материалам дела.

Ответчик представил в материалы дела возражения на дополнительное экспертное заключение (том 20, л.д. 101 – 105) и ходатайствовал о назначении по делу повторной экспертизы (ходатайство от 28.05.2015 исх.№249) (том 19, л.д. 164 - 167), ссылаясь на некомпетентность эксперта и наличие необоснованных, противоречивых выводов в заключении, которое судом было оставлено без удовлетворения (протокольное определение от 28.05.2015 – л.д. 171-172 т.19). Вторично ходатайство о назначении повторной экспертизы поступило в суд 04.08.2015 исх.№ 433 (л.д. 2 т.22), оставлено без удовлетворения протокольным определением в заседании 07.08.2015 (л.д. 143-144 т.23).

В этой связи апелляционный суд отклоняет доводы апелляционной жалобы об оставлении без внимания судом первой инстанции этих ходатайств.

В судебное заседание 30.07.2015 явился эксперт, представил письменные объяснения на вопросы ответчика (том 22, л.д. 14 - 28), ответил на вопросы суда и представителей сторон.

Ответчик обратился в суд со встречным исковым заявлением о взыскании основной задолженности в размере 13 451 286 рублей 34 копейки. Дополнительно истец заявил требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисляемых на сумму основного долга в сумме 13 451 286 рублей 34 копейки в размере ставки рефинансирования Центрального Банка РФ за каждый день просрочки, начиная с 26.10.2013 по день фактического исполнения обязательства. Встречные исковые требования мотивированы наличием на стороне ООО «АИН» неосновательного обогащения вследствие оплаты ответчиком приобретаемых истцом строительных материалов и оказываемых ему услуг. Дополнительно ответчиком заявлено требование о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 70 000 рублей.

Определением суда от 22.04.2015 встречное исковое заявление принято к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Определением суда от 25.05.2015 произведена замена закрытого акционерного общества «СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 14» на общество с ограниченной ответственностью «СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 14» (далее – ООО «СУ № 14»).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 09.09.2015 по делу № А75-7718/2014 исковые требования ООО «АИН» удовлетворены. С ООО «СУ № 14» в пользу ООО «АИН» взыскано 5 328 255 рублей основной задолженности, а также 703 822 рубля - судебных расходов, в том числе 49 641 рубль - по уплате государственной пошлины, 352 314 рублей - по оплате причитающегося эксперту вознаграждения, 210 000 рублей - на оплату услуг представителей, 3 800 рублей - на оплату проживания представителя, 88 067 рублей - на оплату транспортных расходов представителя.

В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Возвращено ООО «АИН» из федерального бюджета 28 копеек государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 09.07.2014 № 19.

Возвращено ООО «СУ № 14» из федерального бюджета 350 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 17.04.2015 № 523.

Возвращено ООО «СУ № 14» с депозитного счета Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры 300 000 рублей, внесенных по платежному поручению от 25.09.2014 № 1695.

Возвращено ООО «СУ № 14» с депозитного счета Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры 70 000 рублей, внесенных по платежному поручению от 29.05.2015 № 744.

На указанное решение поступила апелляционная жалоба ООО «СУ № 14», в которой ответчик просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО «АИН», об удовлетворении встречного иска, а также заявления ООО «СУ № 14» о взыскании с истца судебных расходов. Несогласие с выводами арбитражного суда первой инстанции выражается ответчиком в следующих доводах:

- имеются безусловные основания для отмены судебного решения: 10.08.2015 в судебном заседании объявлялся перерыв до 18 ч 00 мин. В нарушение статьи 163 АПК РФ в 18 ч по местному времени судебное заседание продолжено не было, информация о продолжении судебного заседания в иное, то есть после 18 часов 10.08.2015 время, доведена до сторон не была. При этом информация о времени и месте судебного заседания, продолженного после перерыва, либо об окончании рассмотрения дела по существу и принятом решении на официальном сайте суда в сети «Интернет» до 07 сентября 2015 года размещена не была;

- немотивированно отклонены два ходатайства ответчика о назначении по делу повторной экспертизы (от 28.05.2015 и от 04.08.2015), поставив тем самым ООО «АИН» в преимущественное по отношению к ответчику положение;

- немотивированно отклонено ходатайство (протокол судебного заседания от 10.08.2015) о вызове и допросе в качестве свидетеля ФИО7 – представителя заказчика МКУ «Управление капитального строительства» (ходатайство исх. № 441/1 от 07.08.2015 – л.д. 108 т.23);

- необоснованно отказано в привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, субподрядных организаций – ООО «Специализированная строительная компания» и ООО Производственная Строительная Компания «Мармитэкс». Данный вопрос разрешен судом протокольным определением в нарушение требования о тайне совещательной комнаты, что лишило ответчика права обжаловать отказ в апелляционном порядке;

- в протоколе судебного заседания не отражен факт объявления перерыва до 18 ч 10.08.2015; не отражено, что судебное заседание 10.08.2015 было продолжено в 18 ч после окончания перерыва; не отражено, что после поступления дополнительных материалов от истца, ответчику не была предоставлена возможность представить устные либо письменные возражения (копии письменных документов не были представлены для ознакомления представителю ответчика заранее); в протоколе не отражено, что в судебном заседании не проводились прения, а представитель ответчика до перерыва был лишен возможности высказаться;

- вывод суда о подтверждении объема и стоимости выполненных работ односторонне подписанными актами от 30.06.2013 на общую сумму 23 716 842,42 не соответствуют материалам дела, противоречат закону и нормативным актам. Судом не дана оценка возражениям ответчика, заявленным при рассмотрении дела против односторонних актов истца. Истец не уведомлял ответчика о готовности работ к приемке, ограничившись направлением актов ф.КС-2. Суд не принял во внимание, что поскольку в материалы дела были представлены подписанные обеими сторонами акты ф.КС-2 от 25.10.2013 №№ 1-7, истцом не доказан факт необоснованного уклонения ответчика от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку; акты от 30.06.2013 оценены судом в отрыве от положений параграфа 5 главы 37, п. 2 статьи 753 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ): данные акты оформлены без участия МКУ «Управление капитального строительства», являющегося муниципальным заказчиком работ;

- экспертное заключение № 035-СЭ/2014 от 12.12.2014 в совокупности с дополнением от 22.05.2015 носит явно противоречивый характер: изменение позиции при подготовке дополнения в сторону увеличения стоимости работ до 23 716 842,42 руб. по сравнению с ранее определенной экспертным путем стоимости работ, выполненных истцом (4 913 775,99 руб.) по актам КС-2 №№ 1-7 от 25.10.2013, не находится в причинной связи с предоставлением новых документов. Напротив, последние, обозначенные экспертом как дополнительные, исследовались экспертом первоначально. Суд не оценил представленные в обоснование позиции ответчика доказательства: письма заказчика в опровержение качества выполненных истцом работ в установленные сроки в согласованных объемах; двусторонние акты ф.КС-2 №№ 1-7 от 25.10.2013 на сумму 4 913 775,99 руб.; общие журналы работ, представленные заказчиком (МКУ «УКС»); договор подряда № 14/05-13 от 21.05.2013 с ООО «Специализированная Строительная Компания», договор подряда от 04.03.2013 с ООО ПСК «Мармитэкс»;

Вместе с апелляционной жалобой от ООО «СУ № 14» поступило ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы по вопросам, поставленными судом первой инстанции в определении о назначении экспертизы, а также в определении от 23.04.2015 (л.д. 50-57 т.19) о постановке дополнительных вопросов эксперту. Названное ходатайство мотивировано аналогичными изложенным в апелляционной жалобе доводам о необоснованном отказе суда в проведении по делу повторной экспертизы.

Определением от 02.11.2015 апелляционная жалоба ООО «СУ № 14» принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 26.11.2015.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит в ее удовлетворении отказать.

До начала судебного заседания от ООО «СУ № 14» поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного документа – рецензии № Р1-2015/СЭ от 10.11.2015, выполненной ООО «Югорский экспертный центр», на экспертное заключение №035-СЭ/2014 судебной строительно-технической экспертизы по арбитражному делу № А75-7718/2014. Ходатайство ответчика мотивировано тем, что рецензия не была представлена суду первой инстанции, поскольку 10.08.2015 в ходе судебного заседания было заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы, и в случае его удовлетворения, с учетом показаний заявленного свидетеля, необходимость в данной рецензии не возникла бы.

Ходатайство о приобщении рецензии к материалам дела отклонено, поскольку указанный документ направлен на переоценку выводов дополнительной экспертизы, проведенной в судебном порядке с соблюдением установленной процессуальной формы, а также разъяснений эксперта, данных им в ответах на вопросы ответчика, о чем будет сказано ниже.

В результате первичной и дополнительной экспертиз по делу все обстоятельства, подлежащие установлению в рамках настоящего спора с учетом приведенных сторонами требований и возражений, установлены экспертным путем, поэтому суд отклоняет доводы жалобы со ссылкой на не удовлетворенное в первой инстанции ходатайство о вызове и допросе свидетеля – специалиста отдела капитального строительства МКУ «УКС»: указываемая ответчиком информация, относительно которой осведомлено заявленное в качестве свидетеля лицо, содержится в совокупности представленных доказательств по настоящему делу и принята во внимание в процессе проведения экспертизы.

В заседании апелляционного суда, открытом 26.11.2015, в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 03.12.2015. Соответствующая информация размещена на официальном интернет-портале Федеральных арбитражных судов в разделе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru/).

До начала судебного заседания, продолженного после перерыва 03.12.2015, от ООО «СУ № 14» поступили дополнительные материалы:

- Ходатайство о приобщении к материалам дела письменного согласия Департамента экспертизы и оценки Сургутской торгово-промышленной палаты о проведении повторной экспертизы с приложениями (копии документов в отношении эксперта ФИО8, копии свидетельства №580.01.-2015-8602163014-П-192 НП «Проектировочный Альянс Монолит»; копии сертификата соответствия ГОСТ ISO 9001-2011 (ISO 9001: 2008); копии сертификата соответствия аудитора ФИО8 ГОСТ ISO 9001-2011 (ISO 9001: 2008));

- пояснения ООО «СУ № 14» по обстоятельствам возникновения спора между ООО «АИН» и ООО «СУ № 14» на 6 листах.

В заседании апелляционного суда, продолженном по окончании перерыва 03.12.2015, по ходатайству представителя ООО «АИН» и при отсутствии возражений представителя ООО «СУ № 14» был допрошен эксперт ФИО5

Для целей формулирования лицами, участвующими в деле, вопросов к экспертному заключению и подготовки экспертом ответов на поставленные перед ним вопросы судебное разбирательство по жалобе на основании статьи 158 АПК РФ было отложено на 15.12.2015. Соответствующая информация размещена на официальном интернет-портале Федеральных арбитражных судов в разделе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru/).

До начала судебного заседания от ООО «СУ № 14» через канцелярию суда поступило ходатайство исх. № 749 от 10.12.2015 (с соответствующим приложением) о приобщении к материалам дела сформулированных ответчиком вопросов по экспертному заключению № 035-СЭ/2014 от 12.12.2014.

ООО «СУ № 14» предложено 25 вопросов на предмет имеющихся, по мнению ответчика, противоречий между результатами экспертного заключения в редакции дополнения от 22.05.2015 и содержанием журнала производства работ, проектно-сметной документации и односторонних актов ф.КС-2 от 30.06.2013, представленных истцом. Часть вопросов направлена на уточнение примененных экспертом методик исследования и актов технического нормирования в области строительства.

В судебном заседании, открытом 15.12.2015, представитель ООО «СУ № 14» поддержал ходатайство о приобщении вопросов эксперту, которое апелляционным судом удовлетворено.

В судебном заседании от ООО «АИН» поступили письменные комментарии к рецензии на экспертное заключение, ранее представленной в материалы дела ответчиком, а также пояснения на вопросы суда. К пояснениям на вопросы суда приложены таблицы № 1 (работы, отраженные в актах истца, ЗАО ПСК «Мармитэкс» и ООО «ССК» как выполненные (в соответствующих столбцах)) и № 2 (совпадающие шифры и объемы работ по актам в отношении актов, представленных истцом, ООО «ССК» и ответчиком).

Поступившие от истца пояснениями с ответами на вопросы суда приобщены к материалам дела.

Представители ООО «АИН» и ООО «СУ № 14» поддержали свои позиции по существу спора.

В связи с предоставлением эксперту возможности ответить на все вопросы ответчика судебное разбирательство отложено на 21.12.2015. Соответствующая информация размещена на официальном интернет-портале Федеральных арбитражных судов в разделе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru/).

До начала судебного заседания от ООО «СУ № 14» через канцелярию суда поступили дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, идентичные по содержанию пояснениям ООО «СУ № 14» по обстоятельствам возникновения спора, ранее приобщенным к материалам дела.

В судебном заседании представитель ООО «СУ № 14» поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям. Представил дополнение к апелляционной жалобе с повторным изложением уже обозначенной позиции по делу. Пояснил, что ответчик не получал сопроводительное письмо истца с приложением актов ф.КС-2 №№ 1-12 от 30.06.2013.

Представитель ООО «АИН» высказался согласно отзыву.

В связи с необходимостью предоставления сторонами уточнений по апелляционной жалобе и представления дополнительных пояснений на основании статьи 158 АПК РФ разбирательство по жалобе было отложено на 14.01.2016.

До начала судебного заседания от ООО «СУ № 14» поступили дополнения к апелляционной жалобе с уточнениями, дополнительные пояснения и заявление о фальсификации доказательств – общего журнала работ на объекте: «Застройка микрорайона 32 (2 очередь строительства). Инженерные сети. 2 этап строительства, 2 пусковой комплекс с приложением копии письма заместителя директора МКУ «УКС» от 25.12.2015.

Из Регионального отделения ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «Индекс» во исполнение протокольного определения от 03.12.2015 поступили объяснения эксперта ФИО5 с ответами на ранее сформулированные сторонами вопросы.

В заседании апелляционного суда, состоявшегося 14.01.2016, в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 21.01.2016. Соответствующая информация была размещена на официальном интернет-портале Федеральных арбитражных судов в разделе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru/).

После перерыва стороны поддержали свои позиции по делу.

Представитель ООО «АИН» пояснила, что акты ф.КС-2 № 2, 5, 8 от 25.10.2013 содержат стоимость незапроцентованных материалов, принадлежащих ответчику, оставшихся на стройплощадке ООО «СУ № 14» после ее оставления истцом. Также представитель указала на наличие арифметической ошибки при выведении итоговых значений по односторонним актам КС-2 в размере 4 921,78 руб.

Ходатайство ООО «СУ № 14» о назначении по делу повторной экспертизы, а также заявление о фальсификации общего журнала работ судом апелляционной инстанции оставлены без удовлетворения по основаниям, изложенным ниже по тексту настоящего постановления.

Изучив материалы дела по доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 09.09.2015 по делу № А75-7718/2014.

Доводы апелляционной жалобы о наличии безусловных оснований для отмены решения в связи с не уведомлением сторон о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва, объявленного 10.08.2015, отклоняются.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является безусловным основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Согласно части 1 статьи 163 АПК РФ арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, или по своей инициативе может объявить перерыв в судебном заседании.

На перерыв в пределах дня судебного заседания и время, когда заседание будет продолжено, указывается в протоколе судебного заседания. О перерыве на более длительный срок арбитражный суд выносит определение, которое заносится в протокол судебного заседания. В определении указываются время и место продолжения судебного заседания (часть 3 статьи 163 АПК РФ).

Как указано в части 4 статьи 163 АПК РФ, после окончания перерыва судебное заседание продолжается, о чем объявляет председательствующий в судебном заседании. Повторное рассмотрение исследованных до перерыва доказательств не производится, в том числе при замене представителей лиц, участвующих в деле.

В силу части 5 статьи 163 АПК РФ, лица, участвующие в деле и присутствовавшие в зале судебного заседания до объявления перерыва, считаются надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного заседания, и их неявка в судебное заседание после окончания перерыва не является препятствием для его продолжения.

Согласно пунктам 16, 17, 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» в соответствии с частью 1 статьи 155 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме, при этом согласно части 2 статьи 155 АПК РФ протокол является дополнительным средством фиксирования данных о ходе судебного заседания.

В силу части 6 статьи 155 АПК РФ материальный носитель аудиозаписи судебного заседания приобщается к протоколу.

Согласно абз. 4 п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12 в случае неявки в судебное заседание лиц, участвующих в деле, иных участников арбитражного процесса протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи не осуществляется и средством фиксирования данных о ходе судебного заседания является протокол судебного заседания, в котором делается отметка о неявке в судебное заседание лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса и об отсутствии в связи с этим аудиозаписи судебного заседания (пункт 9 части 2 статьи 155 АПК РФ).

Как видно из протокола судебного заседания от 10.08.2015 (л.д. 145-146 т.23), информация об объявлении в течение дня перерыва не отражена, что, однако не является основанием для отмены судебного решения. Суд апелляционной инстанции принимает во внимание содержание аудиозаписи судебного заседания, состоявшегося 10.08.2015, из которой усматривается, что суд проинформировал стороны об окончании рассмотрения дела по существу, объявлении перерыва до 18 ч этого дня с целью подсчета судебных расходов и вынесения решения.

Аудиопротокол судебного заседания 10.08.15, проводимого с участием сторон до перерыва в течение дня со всей очевидностью содержит неоднократно заданные судом сторонам и, особенно, ответчику вопросы, «имеется ли еще что-то, что нужно высказать, довести до внимания суда, имеются ли еще ходатайства?» , на что от ответчика получен отчетливый ответ «нет».

Таким образом, аудиопротокол свидетельствует о понимании всеми участниками судебного заседания о завершении рассмотрения судом всех ходатайств и спора по существу и цели объявления судом перерыва.

Неявка сторон после окончания перерыва не является препятствием для вынесения решения.

После перерыва аудиозапись не велась, поскольку стороны явку не обеспечили.

В деле имеется подписанный судом письменный протокол судебного заседания от 10.08.15, содержащий сведения об объявлении судом решения по существу спора 10.08.15.

В материалах дела имеется подписанная судом резолютивная часть решения от 10.08.2015, а также полный текст решения от 09.09.2015.

Поздняя публикация судебных актов в картотеке арбитражных дел в данном случае связана с техническими особенностями работы в соответствующий период времени данного информационного ресурса, оснований для вывода о других причинах момента публикации судебного акта у суда апелляционной инстанции не имеется.

При разрешении спора по существу арбитражный суд первой инстанции принимает решение – п. 1 ст. 167 АПК РФ.

Решение арбитражного суда излагается в виде отдельного документа и должно быть написано от руки или выполнено с помощью технических средств. Решение подписывается судьей - п.п.1 и 3 ст. 169 АПК РФ,

Решение арбитражного суда объявляется председательствующим в том судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, после принятия решения арбитражного суда. В судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения. Объявленная резолютивная часть решения должна быть подписана всеми судьями - ст. 176 АПК РФ.

Указанные требования процессуального закона соблюдены. Резолютивная часть решения объявлена 10.08.15 после перерыва в заседании в течение дня, в отсутствие представителей сторон, о чем имеется запись в протоколе и подписанный судьей текст резолютивной части.

Таким образом, вопреки ошибочной позиции ООО «СУ № 14», Арбитражный процессуальный кодекс не связывает дату принятия решения с моментом его публикации в картотеке арбитражных дел.

Нарушение процессуального срока на изготовление полного текста решения не привело к нарушению каких-либо прав заявителя, в том числе, на обжалование решения в апелляционном порядке.

В силу части 3 статьи 8 АПК РФ арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы о нарушении процессуальных прав ответчика на заявление ходатайств, приведение замечаний на протокол отклоняются по изложенным выше причинам.

Как следует из материалов дела, 12 ноября 2012 года между истцом (субподрядчик) и ответчиком (генподрядчик) был заключен договор субподряда № 1 (далее - договор) (том 1, л.д. 42).

Согласно пунктам 1, 2 договора подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ на объектах ЗАО «СУ-14». Подрядчик обязуется в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией и графиком производства строительно-монтажных работ осуществить работы на объектах в срок с 12 ноября 2012 года по 31 марта 2013 года, обеспечить выполнение строительно-монтажных работ в соответствии со строительными нормами и правилами, сдать рабочей комиссии.

Заказчик обязался передать подрядчику утвержденную проектно-сметную документацию (далее – ПСД) – п. 3 договора.

Выполненная по договору работа оплачивается согласно фактически выполненным объемам работ по формам № 2, 3.

Указанный договор признан судом первой инстанции заключенным, поскольку стороны приступили к его выполнению, в частности, подписав акты КС-2 №№ 1-7 от 25.10.2013 (л.д. 128-140 т.1).

Апелляционный суд поддерживает вывод о заключенности договора, отмечая дополнительно, что его предмет определяется локальными сметными расчетами, указанными в актах КС- 2.

Истец письмом от 26.04.2013 № 84 (л.д. 43 т.1) направил ответчику просьбу о перечислении предварительной оплаты работ по объекту «Застройка микрорайона 32 (2-ая очередь строительства). 2 этап строительства. Инженерные сети» в размере 1 800 000 рублей. Ответчик выставил на оплату счет-фактуру от 26.04.2013 № 1 (л.д. 74 т.1) на сумму 1 800 000 рублей. Ответчик по платежному поручению от 29.04.2013 № 709 (л. д. 73 т. 1) перечислил истцу денежные средства в размере 1 800 000 рублей.

По обращениям истца в счет расчетов по договору ответчик перечислил сторонним организациям материалы и услуги, как установлено экспертом, 17 344 796,06 руб. (л.д. 20 т.22).

В обоснование выполнения работ по договору на общую сумму 23 716 842 рубля 42 копейки истец представил в материалы дела копии актов о приемке выполненных работ от 30.06.2013 № 1, от 30.06.2013 № 2 от 30.06.2013 № 3, от 30.06.2013 № 4, от 30.06.2013 № 5, от 30.06.2013 № 6, от 30.06.2013 № 7, от 30.06.2013 № 8, от 30.06.2013 № 9, от 30.06.2013 № 10, от 30.06.2013 № 11, от 30.06.2013 № 12 (л.д. 47 – 72 т.1), подписанных истцом в одностороннем порядке, а также реестра форм КС-2 (л.д. 46 т.1).

Кроме того, материалы дела содержат копии актов о приемке выполненных работ от 25.10.2013 № 1, от 25.10.2013 № 2, от 25.10.2013 № 3, от 25.10.2013 № 4, от 25.10.2013 № 5, от 25.10.2013 № 6, от 25.10.2013 № 7 (л.д. 128 – 140 т.1), справки о стоимости выполненных работ и затрат от 25.10.2013 № 1 (л.д. 126 т.1), подписанных истцом и ответчиком. Истец выставил на оплату счет-фактуру от 25.10.2013 № 4 на сумму 4 913 775 рублей 99 копеек.

Как указывает ООО «АИН», указанные акты подготовлены генподрядчиком по своему усмотрению и подписаны истцом в надежде на ускорение получения оплаты за собственно работы истца, хотя и в несколько меньшем объеме.

Проанализировав материалы дела, суд первой инстанции установил, что 12.08.2013 ответчиком получены акты о приемке выполненных работ от 30.06.2013, на общую сумму 23 716 842 рубля 42 копейки.

Изложенные в жалобе доводы относительно неполучения односторонних актов истца при рассмотрении дела судом первой инстанции не заявлялись. Возражений на этот счет от ООО «СУ № 14» не поступало.

Поэтому указанные доводы в порядке апелляционного обжалования не учитываются применительно к части 7 статьи 268 АПК РФ.

Кроме того, факт предъявления работ к приемке подтверждается и двусторонними актами от 25.10.13, по которым частично работы приняты.

Ответчик не отрицал утверждение истца о том, что двусторонние акты подготовлены ответчиком. Поскольку эти работы выполнял истец, следовательно, альтернативный вариант актов ответчик составил на основании документов, представленных истцом. В отсутствие других актов, исходящих от истца, кроме заявленных им в основание иска, следует вывод, что ответчик принимал их во внимание при составлении актов от 25.10.13.

Кроме того, продолжительность рассмотрения настоящего спора, его предмет и исследованные вопросы (о стоимости выполненных и подлежащих оплате работ) влекут вывод о злоупотреблении правом при заявлении о непредъявлении работ к приемке только в суде апелляционной инстанции.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы отклоняются.

В соответствии с п. п. 1 и 2 ст. 753 ГК РФ, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Получив от ООО «АИН» акты выполненных работ №№ 1-12 от 30.06.2013, ЗАО «СУ № 14» должно было организовать приемку указанных в актах работ с целью проверки соответствия их действительности по видам, объемам, стоимости и качеству. В том числе, обеспечить участие в приемке муниципального заказчика.

Каких-либо оснований для уклонения от этой деятельности ответчик как генподрядчик (заказчик) не имел. Поэтому ссылка ООО «СУ № 14» на п. 2 статьи 753 ГК РФ правового значения для целей оценки судом обоснованности односторонних актов не имеет.

Пункт 4 статьи 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Следовательно, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика; при непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим и достаточным доказательством фактического выполнения подрядчиком работ.

С учетом изложенного суд должен проверить обоснованность доводов заказчика, уклонившегося от подписания односторонних актов истца.

Так как ответчик уклонился от оплаты предъявленных по односторонним актам работ, ООО «АИН» обратилось с иском об их взыскании (с учетом неоднократных уточнений). По расчету ООО «АИН» сумма задолженности состоит из следующих показателей: 23 716 842,42 (фактически выполненные работы) – 1 800 000 руб. (аванс) – 17 352 336, 70 руб. (оплата ответчика третьим лицам за давальческие материалы) + 763 749,37 руб. (стоимость возвращенных заказчику материалов) = 5 328 255,09 руб.

В свою очередь, позиция ответчика сводится к несогласию с объективностью односторонних актов ф.КС-2 от 30.06.2013: по мнению ответчика работы выполнялись истцом согласно объемам и стоимости, указанным в актах КС-2 от 25.10.2013. Работы по односторонним актам не выполнялись, в том числе, в связи с их выполнением другими организациями.

В связи с чем им предъявлен встречный иск о взыскании неосновательного обогащения в размере 13 451 286,34 руб. (л.д. 133-136 т.17).

По расчету ООО «СУ № 14» неосновательное обогащение складывается следующим образом: 19 128 811,70 руб. – 763 749,37 руб. (стоимость принятых от ООО «АИН» материалов) – 4 913 775,99 (стоимость работ по актам ф.КС-2 №№ 1-7 от 25.10.2013) = 13 451 286, 34 руб. (л.д. 136 т.17).

Удовлетворение судом первой инстанции первоначального иска и отказ во встречном иске послужили поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы.

Апелляционный суд поддерживает критическое отношение суда первой инстанции к актам №№1-7 от 25.10.13 , оформленным в двустороннем порядке, поскольку ответчик (чью разумность и добросовестность суд, руководствуясь ст.10 ГК РФ , предполагает) являясь специализированной в области строительства и поэтому заведомо осведомленным о видах и объемах материалов и услуг, требующихся для выполнения порученных (по ЛСР) истцу работ, оплатил в таких условиях более 17 млн. руб., а впоследствии еще и дополнительно подписал акты №№ 1-7 от 25.10.13.

Соответственно, либо двусторонние акты №№1-7 от 25.10.13 можно оценить только как учитывающие стоимость собственно работ истца (без вложенных в строительство материалов и услуг сторонних организаций, оплаченных ответчиком), с чем, в свою очередь, ответчик не согласен, либо акты не имеют исключительного доказательственного значения для вопроса о стоимости работ, выполненных истцом, включая материалы и сопутствующие услуги.

Очевидно, что в таких обстоятельствах стоимость всего результата работ с учетом использованных материалов и услуг сторонних лиц и вложенных истцом (субподрячиком) собственных материальных и трудовых активов, превышает отраженные в актах №№1-7 4,913 млн. руб.

В связи с этими актами доказательственное значение экспертного исследования ответчиком не исключено.

Не опровергнуто ответчиком и утверждение истца о предъявлении и получении оплаты от заказчика в соответствии видами и объемами работ, на которых настаивает истец.

Ответчиком в материалы дела представлены копии разрешения на строительство № ru86310000-165 (л.д. 7 т.4), общий журнал работ № 1 (л.д. 10 – 43 т.4), исполнительная документация ответчика (л.д. 44 – 150 т. 4, л.д. 125 – 152 т. 7, л.д. 150 – 153 т. 8, л.д. 1 – 150 т. 9).

Также в материалы дела представлены копии общего журнала работ № 1 (л.д. 114 – 145 т.2), муниципального контракта на выполнение работ по строительству объекта от 09.11.2012 № 17/2012, заключенного между ответчиком и муниципальным казенным учреждением «УПРАВЛЕНИЕ КАПИТЕЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА» (ООО «ССК») (л.д. 1 – 8 т.3), актов о приемке выполненных работ от 14.12.2012, справки о стоимости выполненных работ и затрат (л.д. 9 – 35 т. 3), договора подряда от 21.05.2013 № 17/05-13 (л.д. 36 – 37 т. 3), заключенного между ответчиком и ООО «СПЕЦИАЛИЗИРОВАННАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ», актов о приемке выполненных работ от 15.10.2013, справки о стоимости выполненных работ и затрат (л.д. 38 – 72 т. 3), переписки ответчика (л.д. 74 – 128 т. 3), фото (л.д. 130 – 158 т. 3).

В обоснование своего утверждения о том, что ответчик самостоятельно своими силами и силами третьих лиц (субподрядчиков – ООО «ССК» и ЗАО ПСК «Мармитэкс») выполнял объемы работ, указанные истцом в односторонних актах от 30.06.2013 №№ 1-12 на сумму 23 716 842,42 руб., ООО «СУ № 14» ссылается на договор подряда № 17/05-13 от 21.05.2013 с ООО «ССК», договор № 5 от 04.05.2013 с
ЗАО ПСК «Мармитэкс», подписанные с указанными лицами формы КС-2 и КС-3 и исполнительную документацию, включая акты освидетельствования скрытых работ за подписью муниципального заказчика.

В совокупности с обозначенной позицией ответчик также считает неправомерным отказ суда в привлечении отмеченных субподрядчиков к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования.

Отклоняя приведенные доводы ответчика, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Из обстоятельств дела следует, что договор субподряда № 1 был заключен сторонами 12.11.2012 в целях выполнения истцом комплекса работ на объекте: «Застройка микрорайона 32 (2 очередь строительства). 2 этап строительства». В период с момента его заключения до оформления истцом односторонних актов ответчик по его просьбе перечислял сторонним организациям денежные средства на приобретение строительных материалов в целях производства субподрядчиком работ, что сторонами дела не оспаривается.

Договоры с другими субподрядчиками, как видно из материалов дела и пояснений самого ответчика, подписаны уже в мае 2013 года.

Из взаимоисключающих пояснений представителей сторон, данных в последнем заседании суда апелляционной инстанции, нельзя считать установленным факт отстранения ООО «АИН» от выполнения работ на строительной площадке в июне 2013 года.

При наличии недостатков и претензий муниципального заказчика и надзорно-контрольных органов, переадресованных ответчиком истцу в порядке доводов о некачественно выполненных работах, отмечаемых ООО «СУ № 14» в пояснениях по делу исх. № 732 от 02.12.2015, которые имели место в марте-мае 2013 года, присутствие ООО «АИН» на объекте вплоть, по меньшей мере, до 30.06.2013, очевидно.

Отношения сторон по договору субподряда от 12.11.2012 в этот период не прекращены. Об отказе о его исполнения по основаниям, установленным ст. 723, 715, 717, ни одной из сторон не заявлено, соглашение о расторжении отсутствует , иск о расторжении не заявлен.

Учитывая факт продолжающихся и в установленном порядке не прекращенных правоотношений по ранее заключенному договору с истцом, привлечение ответчиком других субподрядчиков на эти же объемы работ не должно создавать генподрядчику необоснованных преимуществ для целей выдвижения возражений против выполнения работ конкретным лицом, предъявившим их к приемке по односторонним актам (статья 10 ГК РФ). Для целей допуска иных субподрядчиков генеральный подрядчик обязан завершить правоотношения с прежним контрагентом: рассмотреть исполнительную документацию, принять результат или мотивированно отказаться от принятия работ с соблюдением обязанностей, установленных статьей 753 ГК РФ.

Учитывая особенности выполняемых работ, а также спор сторон о достоверности исполнительной документации, составленной как истцом, так и ответчиком, допущение генподрядчиком к выполнению работ, порученных истцу, других лиц исключает возможность достоверно установить, кем именно те или иные работы выполнены.

Более того, никаких правовых оснований перепоручать выполнение работ другим лицам, до прекращения в установленном порядке договора с истцом, не имеется и соответствующих прав генподрядчику против истца такое перепоручение не создает.

В этой связи , а также поскольку предметом спора является задолженность по односторонним актам №№1-12 от 30.06.2013, непривлечение судом ООО «ССК» и ЗАО ПСК «Мармитэкс» к участию в деле в качестве третьих лиц является правомерным. По смыслу статьи 51 АПК РФ условием для привлечения третьих лиц является возможность решения суда повлиять на их права и обязанности пол отношению к одной из сторон. В настоящем случае обжалуемое решение прав и обязанностей указанных лиц по отношению к участникам спора не затрагивает. Поэтому оснований для отмены решения по безусловным основаниям (п. 4 ч. 4 статьи 270 АПК РФ) не имеется. Кроме того, ООО «СУ № 14» не располагает правовой заинтересованностью приводить подобные возражения. Правом обжаловать судебный акт при предполагаемом нарушении прав третьих лиц принадлежит таким третьим лицам.

Для разрешения спора подлежат установлению виды, объемы и стоимость фактически выполненных работ на объекте, а в их числе - виды, объемы и стоимость предъявленных истцом в спорных односторонних актах КС-2 фактически выполненных ООО «АИН».

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд вправе назначить экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Доводы о противоречивости выводов первоначального и дополнительного экспертного исследования со ссылкой на недобросовестность экспертов, апелляционный суд отклоняет по следующим причинам.

При рассмотрении дела судом первой инстанции была проведена экспертиза, по итогам проведения которой в материалы дела поступило экспертное заключение № 035-СЭ/2014 (л.д. 2 т.7), согласно которому объем фактически выполненных ООО «АИН» работ соответствует объему работ, указанному в актах КС-2 №№ 1-7 от 25.10.2013 (л.д. 4 т.7). При этом в исследовательской части заключения эксперт пояснил, что при анализе как актов от 30.06.2013, так и актов от 25.10.2013 им учтены лишь последние как подписанные со стороны ЗАО «СУ № 14», что и подтверждает выполнение субподрядчиком фактического объема работ на сумму 4 913 775,99 руб.

В дополнении к экспертному заключению (л.д. 95 – 99 т.15) эксперт пояснил, что стоимость переданных ответчиком материалов составляет 0 рублей 00 копеек, то есть все указанные в актах по форме КС-2 от 25.10.2013 № 1 – 7 материалы учтены при определении стоимости выполненных истцом по договору работ.

В ходе рассмотрения дела МКУ «УКС» во исполнение определения суда первой инстанции представило подлинный экземпляр заполненного ответчиком общего журнала работ и письменные объяснения (л.д. 130 - 131 том 17), согласно которым ответчику был выдан новый общий журнал работ в связи с его заявлением об утрате предыдущего.

Указанный журнал был направлен в экспертную организацию для проведения дополнительной экспертизы по ходатайствам истца и ответчика, удовлетворённым судом первой инстанции.

В материалы дела от эксперта поступило дополнение (л.д. 62 – 105 т.19), признанное судом первой инстанции соответствующим требованиям статьи 86 АПК РФ.

По первому вопросу эксперт сообщил, что объем фактически выполненных истцом работ с учетом примененных материалов соответствует объему, указанному в актах о приемке выполненных работ от 30.06.2013 № 1 – 12. Фактически выполненные истцом работы выполнены с надлежащим качеством в соответствии с требованиями проектной документации. Стоимость фактически выполненных истцом работ на объекте в рамках Договора с учетом принятых от ответчика материалов составляет 23 716 842 рубля 42 копейки с учетом налога на добавленную стоимость 18 %.

По второму вопросу эксперт сообщил, что представленная в материалы дела документация подтверждает выполнение истцом работ на объекте (2 очередь строительства) инженерные сети (2 этап строительства, 2 пусковой комплекс), без вычета давальческого материала, на сумму 23 716 842 рубля 42 копейки с учетом налога на добавленную стоимость 18 %.

Применительно к третьему вопросу эксперт сообщил, что стоимость фактически выполненных истцом работ, за вычетом давальческого материала и услуг, оплаченных ответчиком, составляет 6 372 046 рублей 36 копеек, в том числе налог на добавленную стоимость 18 %.

На четвертый вопрос эксперт сообщил, что предоставленный истцом общий журнал работ № 1 по строительству объекта «Застройка микрорайона 32 (2 очередь строительства) инженерные сети (2 этап строительства)» можно считать доказательством выполнения истцом работ в объеме, указанном в локальных сметных расчетах с учетом данных, отраженных в общем журнале работ и путевых листов.

По пятому вопросу эксперт сообщил, что представленный истцом общий журнал работ № 1 по строительству объекта «Застройка микрорайона 32 (2 очередь строительства) инженерные сети (2 этап строительства)» можно считать доказательством выполнения заявленного истцом объема выполненных работ с учетом проектной документации на данный объект.

По шестому вопросу указано, что предъявленный истцом общий журнал работ № 1 можно считать доказательством выполнения заявленного истцом объема выполненных работ по строительству объекта «Застройка микрорайона 32 (2 очередь строительства) инженерные сети (2 этап строительства, 2 пусковой комплекс)» с учетом стоимости и объема работ, предусмотренных муниципальным контрактом от 09.11.2012 № 15/2012, но не исключительно. Объемом работ, который предусмотрен муниципальным контрактом от 09.11.2012 № 15/2012, не исчерпывается тот объем работ, который выполнил истец в пользу ответчика при строительстве объекта «Застройка микрорайона 32 (2 очередь строительства) инженерные сети (2 этап строительства)».

Оценив содержание указанного дополнения, апелляционный суд отклоняет доводы ответчика о его необоснованности, в том числе, по причине недобросовестности и некомпетентности эксперта.

Дополнительное исследование проведено на основании РД 11-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации в строительстве», МДС 81-35.2004 «Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации» с учетом представленных подлинников общих журналов работ (том 19, нумерация листов дела отсутствует), анализа представленной документации (акты КС-2, общий журнал работ ООО «АИН», общий журнал работ ЗАО «СУ № 14», локальные сметные расчеты №02-01-01, № 02-01-02, № 02-01-03, № 02-01-04, № 02-01-05, № 02-01-06, № 08-01; 04/П-2011. Проектная документация. Застройка микрорайона 32 (2 очередь строительства). Инженерные сети; акт приемки геодезической разбивочной основы от 05.12.2012; схема выноса основных осей; письма на оплату строительных материалов от ООО «АИН» к ЗАО «СУ № 14»; путевые листы на спецтехнику).

В соответствии со статьей 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1).

Проведение дополнительного исследования вызвано тем, что ранее при проведении экспертизы эксперт ошибочно понял стоящую перед ним задачу: вместо определения стоимости работ с применением специальных познаний, эксперт принял на себя решение правового вопроса, руководствуясь нормативными требованиями о необходимости двустороннего подписания актов по форме КС-2, придав исключительное доказательственное значение за подписанным сторонами актам КС-2 №№ 1-7 от 25.10.2013 – 4 913 775,99 руб.

Однако, спор не ограничивается объемами, отраженными в этих актах, что правильно заметили и стороны и оценил суд первой инстанции, назначив дополнительную экспертизу.

Правовая оценка первичных документов и вытекающие на ее основе выводы входят в компетенцию арбитражного суда, а не эксперта.

При проведении дополнительного исследования экспертом были учтены объемы «давальческих» материалов и услуг, оплаченных генподрядчиком, проанализирована имевшаяся в распоряжении документация с учетом предмета исследования (объем и стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ ООО «АИН» в соответствии с договорной и исполнительной документацией) по поставленным сторонам вопросам. При этом экспертом учтено, что объем выполненных истцом работ шире объема работ, охватываемых предметом муниципального контракта №15/2012 от 09.11.2012, поскольку в первом случае работы выполнялись не только по 2 пусковому комплексу, но и по пусковым комплексам 3, 4, 6, что следует не только из количества оплаченных генподрядчиком и переданных в работу субподрядчику материалов и услуг, но и сведений, содержащихся в общем журнале работ ООО «АИН» (л.д. 92 т.19).

С учетом изложенного разные результаты исследования при сравнении первичных выводов эксперта и результатов дополнительного исследования обусловлены ошибкой в понимании экспертом поставленной перед ним задачи в процессе подготовки первого экспертного заключения, а не по причинам субъективной недобросовестности, которые вменяет ему ответчик в своих многочисленных пояснениях.

Критические замечания ответчика к дополнительной экспертизе были устранены экспертом в ответах на вопросы ответчика (л.д. 14-28 т.22). В частности, проанализирован общий журнал работ, представленный ООО «АИН», на предмет его соответствия требованиям РД-11-05-2007: отмечен ряд недостатков, описываемых как незначительные и не исключающие информативное значение журнала для целей определения фактического выполнения работ; устранены сомнения в достоверности журнала на предмет некорректного отражения последовательности работ и соблюдения технологического процесса; указано на легитимность журнала по мотивам наличия отметок надзорного (МКУ «УКС») и контролирующего (ГТС) органов (в свою очередь, установлено, что в журнале ответчика такие отметки отсутствуют, что является нарушением порядка регистрации журнала), а также указано на отсутствие нормативно установленных требований об обязательном наличии отметки о закрытии общего журнала работ (л.д. 25 т.22). Кроме того, экспертом на основании материалов, полученных из суда для целей ответа на дополнительные вопросы, сделан вывод о том, что в актах КС-2 №№ 1-7 от 25.10.2013 указана лишь часть работ, фактически выполненных ООО «АИН» на объекте. Разъяснено, в частности, что фактически выполненные истцом работы не ограничены суммой 4 913 775,99 руб. по актам от 25.10.2013, поскольку на протяжении всего периода выполнения ООО «АИН» работ с 21.11.2012 по 28.06.2013 ответчик оплачивал материалы и услуги в счет выполненных работ на сумму 17 344 796,06 руб. (л.д. 20 т.22).

Относительно отсутствия в исполнительной документации в версии ответчика упоминания об участии ООО «АИН», что, по мнению ответчика, свидетельствует о выполнении работ силами ЗАО «СУ № 14» и других субподрядчиков, экспертом отмечено следующее: «Исполнительная документация в составе: акты освидетельствования скрытых работ, журналы бетонных работ, журналы сварочных работ, общие журналы работ на 3, 4 и 6 пусковые комплексы на объект: «Застройка микрорайона 32 (2 очередь строительства). Инженерные сети» на экспертизу предоставлена не была.

Апелляционный суд отмечает, что ответчик не был ограничен в составлении исполнительной документации по своему усмотрению и в своих интересах.

В условиях непрекращённого договора с истцом, ответчик, тем не менее, не привлек его ни к составлению исполнительной документации в своем варианте, ни к актированию с участием всех заинтересованных лиц работ , порученных истцу, но выполнявшихся, по версии ответчика, им самим или другими субподрядчиками.

Поэтому исполнительная документация ответчика исключительного доказательственного значения в настоящем споре не имеет и не опровергает выводов экспертизы, сделанных на основании исследованных им документов.

На вопрос о том, насколько корректно при определении стоимости и объемов выполненных работ руководствоваться локальными сметными расчетами, проектной документацией (и иной поименованной в составе переданной на дополнительную экспертизу документацией) экспертом указано, что определение объемов и стоимости работ без учета находящейся у заказчика (МКУ «УКС») исполнительной документации корректно, если выполнение этих работ подтверждается другими объективными данными. А отсутствие у ООО «АИН» исполнительной документации, в частности, актов освидетельствования скрытых работ, является нарушением требований о составе исполнительных документов между ООО «АИН» и ЗАО «СУ-14». В качестве иной объективной информации, принятой во внимание, экспертом обозначены письма истца и счета на оплату материалов и услуг, путевые листы на аренду спецтехники (л.д. 23 т. 22).

Никаких объективных документов об использовании истцом «давальческих» материалов и услуг вне объекта ответчика, учитывая характер объекта, выполняемых работ и особенности этих материалов и услуг, не приведено.

В контексте доводов ответчика о неподтвержденности исполнительной документацией участия ООО «АИН» в выполнении спорных объемов работ в совокупности с ответами эксперта апелляционная коллегия исходит из того, что достоверность исполнительной документации истца ответчиком не опровергнута.

В соответствии с п. 1 ст. 715 ГК РФ, заказчик ( в данном случае генподрядчик) вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Между тем, в период после 30 июня 2013 года и по 25.10.13, а равно и до возникновения настоящего спора об оплате, генподрядчик не ставил вопросов о качестве исполнительной документации истца, а равно и не отрицал выполнение собственно истцом работ стоимостью не менее 4,913 млн. руб. Не настаивал на объективном установлении объемов, выполненных тем или иным субподрядчиком.

Ответив на поставленные ответчиком вопросы к дополнительному исследованию, эксперт устранил сомнения в обоснованности полученных результатов.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов

Согласно статье 16 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Исходя из буквального толкования приведенных норм права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Проанализировав дополнение к экспертному заключению, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что дополнительное заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом, экспертами полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на его разрешение. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательства наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматриваются, и ответчиком в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлены.

Из материалов дела следует, что процедура назначения и проведения дополнительной экспертизы соблюдена, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, эксперты компетентны в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, имеют соответствующий опыт и квалификацию, обоснованных отводов экспертам заявлено не было.

Исходя из чего отсутствуют установленные процессуальным законом основания для проведения повторной экспертизы в суде апелляционной инстанции. Соответствующее ходатайство ООО «СУ № 14» оставлено без удовлетворения.

Таким образом, результаты дополнительной экспертизы апелляционный суд принимает в части односторонних актов от 30.06.13, отражающих выполнение работ.

В отношении актов от 30.06.13 №№ 2, 5, 8, отражающих оплаченные ответчиком материалы, но не работы истца, с чем стороны не спорят, доводы приводятся ниже.

Стоимость материалов и услуг, оплаченных ЗАО «СУ № 14», составляет 17 344 796,06 руб.

Критикуя отдельные позиции остальных актов от 30.06.13 (кроме №№ 2,5,8), ответчик -специализированная организация – контррасчет стоимости отдельных позиций в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представил, не обосновал необходимость и порядок перерасчета применяемых индексов и коэффициентов, продолжая настаивать на назначении экспертизы. Равно не представил и доказательств фактического невыполнения истцом работ по оспариваемым позициям. В этой связи апелляционный суд еще раз отмечает невозможность определения фактического исполнителя работ, прошедшее время, необоснованность возможности вскрытия работ (объект закончен и сдан заказчику).

Кроме того, такая критика отдельных позиций актов суду первой инстанции не заявлена и ее приведение на стадии апелляционного обжалования по правилу п. 7 ст.268 АПК РФ неправомерно, учитывая продолжительность рассмотрения спора, продолжительность и объем экспертного исследования, в том числе по всем дополнительным вопросам ответчика.

Часть 2 статьи 9 АПК РФ возлагает на лицо, участвующее в деле, риск наступления неблагоприятных последствий совершения или несовершения этим лицом процессуальных действий.

В последних уточнениях к апелляционной жалобе ответчик указывает на наличие не учтенных экспертом в односторонних актах истца дублирования позиций, наличие арифметических ошибок и отражение тех работ, которые истцом якобы не выполнялись. Между тем, вменяемые в таком качестве дефекты не требуют для их выявления и устранения специальных познаний и доступны для анализа без проведения повторной экспертизы.

Наличие подобных ошибок не ставит под сомнение доказательственное значение экспертных выводов о стоимости работ с учетом давальческих материалов.

Для устранения арифметических ошибок процессуальное время сторонам апелляционный суд предоставлял. Соответствующие действия совершило ООО «АИН».

В заседании апелляционного суда, состоявшегося 21.01.2016, судом апелляционной инстанции с учетом данных представителями сторон пояснений установлено, что односторонние акты КС-2 от 30.06.2013 за №№ 2, 5, 8 не содержат в себе каких-либо работ, выполненных истцом. Фактически в данных актах содержатся «не запроцентованные» ООО «АИН» при выполнении работ материалы, оплаченные ответчиком. Стоимость материалов по названным актам составила 7 055 535, 06 руб.

Доказательств использования этих материалов истцом при выполнении строительных работ не представлено.

В равной мере ООО «АИН» не представило доказательства их возврата ответчику с оформлением приемо-сдаточной документации. Какими-либо разумными причинами бездействие субподрядчика при прекращении работ, с учетом специфики объекта строительства (на открытой площадке), по передаче оставшихся не использованными материалов, оплаченных генеральным подрядчиком, для целей обеспечения их сохранности, ООО «АИН» не приведено. Соответствующие риски утраты при таком отношении к имуществу ответчика относятся на истца.

В силу пункта 1 статьи 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда (статья 714 ГК РФ).

Поскольку в процессе рассмотрения спора судом апелляционной инстанции сохранение материалов, соответствующих позициям актов КС-2 от 30.06.2013 за №№ 2, 5, 8, для целей их последующего возврата ответчику не установлено, риск их утраты по причинам самого ООО «АИН» ложится на субподрядчика.

При этом не имеется оснований для применения правил о распределении рисков между сторонами (статья 705 ГК РФ: риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора имущества несет предоставившая их сторона), поскольку эти материалы не использованы и не возвращены ответчику после завершения истцом работ. хотя такая практика между сторонами существовала.

Неразумность, неосмотрительность или недобросовестность истца в отношении этого имущества не исключает его обязанность вернуть его стоимость по правилам о неосновательном обогащении. Его доводы об оставлении этих материалов на площадке и использовании следующими субподрядчиками отклоняются как недоказанные: данная продукция идентифицируется только родовыми признаками. Сертификат качества выдается производителем на партию продукции, в связи с чем ссылка не сертификат качества не обосновывает довод об отражении этой продукции в актах других подрядчиков.

Наряду с указанными обстоятельствами апелляционным судом с учетом не опровергнутых ответчиком пояснений, данных представителем ООО «АИН» в судебном заседании 21.01.2016, установлено, что генподрядчик принял часть продукции, отраженной в одностороннем акте №8, о чем свидетельствуют материалы, указанные в позициях 79 и 81 двустороннего акта КС-2 № 4 от 25.10.2013 (л.д. 136 т.1).

Поскольку стороны не обосновали алгоритм применения поправочных коэффициентов и начислений к стоимости материалов (позиции 79 и 81) в ценах 2001 года (расчеты современной стоимости этих позиций не предложены), суд определил современную стоимость позиций 79 и 81 методом простой пропорции (исходя из общей стоимости работ по акту № 4 от 25.10.13 в современных ценах и в ценах 2001 года и вычислил современную стоимость позиций 79 и 81, указанную в этом акте в ценах 2001 года.

587 361,36 (итоговая стоимость работ и затрат по акту в действующих ценах на момент его оформления – 25.10.2013) * 109 553 руб. (стоимость позиций 79, 81 акта) / 143 930 руб. (итоговая стоимость всех работ по акту в ценах 2001 года) = 447 072,88 руб. Таким образом, финансовые претензии ООО «СУ-34» по односторонним актам №№ 2,5, 8 подлежат уменьшению на сумму в размере 447 072,88 руб.

Согласно пояснениям представителя ООО «АИН» выявлены арифметические ошибки на общую сумму 4 921,78 руб. в сторону увеличения стоимости работ. Ответчиком, в свою очередь, работа по корректировке стоимости актов не проведена, контррасчет в соответствующей части не предложен. Таким образом, сумма в размере 4921,78 руб. также подлежит исключению из причитающейся истцу к оплате стоимости работ по актам от 30.06.2013.

В силу пункта 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Произведя арифметический расчет по первоначальному и встречному искам, суд установил, что на стороне ООО «АИН» образовалось неосновательное обогащение в размере стоимости давальческих материалов, оплаченных генподрядчиком, за которые субподрядчик не отчитался:

23 716 842,42 руб. (стоимость выполненных истцом работ с учетом материалов и услуг) – 1 800 000 руб. (авансирование) – 17 344 796,06 руб. (стоимость оплаченных ответчиком материалов и услуг) + 763 749,37 руб. (подтверждаемая ответчиком стоимость возвращенных материалов) – 7 055 535,06 руб. (стоимость материалов по «незапроцентованным односторонним актам от 30.06.2013 за №№ 2, 5, 8) + 447 072,80 руб. (стоимость принятых ответчиком материалов по позициям 79 и 81 акта КС-2 № 4 от 25.10.2013) – 4 921,78 руб. (завышение стоимости односторонних актов в результате арифметической ошибки) = 1 277 588,31 руб.

С учетом изложенного встречный иск подлежит частичному удовлетворению в размере 1 277 588,31 руб.

Доводы ответчика, касающиеся суммы 763 749,37 руб., приведённые только в суде апелляционной инстанции, отклоняются на основании п. 7 ст. 268 АПК РФ, учитывая , что это обстоятельство приводилось ответчиком как неоспариваемое во встречном иске .

Ответчик во встречном иске также просит взыскать с общества «АИН» проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму неосновательного обогащения с 26.10.2013.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 1107 ГК РФ, на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395 ГК РФ) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Подписав двусторонние акты, истец на свой риск удерживал стоимость материалов, за которые он не отчитался.

Вывод о должной иметь место осведомленности истца о сбережении за счет ответчика стоимости невозвращённых и неосвоенных в строительстве материалов предполагается в силу его обязанности вести достоверный, последовательный, во всей необходимой полноте бухгалтерский учет .

Поскольку иной момент осведомленности истца неосновательном обогащении обществом «АИН» не обоснован, суд принимает за начальную дату периода неосновательного обогащения указанную ответчиком – 26.10.2013.

Согласно статье 395 ГК РФ в прежней редакции за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок (пункт 3 статьи 395 ГК РФ).

Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Закон № 42-ФЗ), вступившим в силу 01.06.2015, внесены изменения в статью 395 ГК РФ.

В соответствии с новой редакцией пункта 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В силу пункта 2 статьи 2 Закона № 42-ФЗ положения Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к правоотношениям, возникшим после дня вступления в силу настоящего Федерального закона. По правоотношениям, возникшим до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, положения Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к тем правам и обязанностям, которые возникнут после дня вступления в силу настоящего Федерального закона, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Тем самым при взыскании процентов по статье 395 ГК РФ положения в старой редакции стоит применять до 31.05.2015 включительно, а новую редакцию применять с 01.06.2015, поскольку каждый день просрочки является не частью единого нарушения, а отдельным нарушением (юридическим фактом), которое порождает обязанность должника заплатить за этот день просрочки. Следовательно, обязательство по уплате процентов считается возникшим не с момента просрочки исполнения основного обязательства (в настоящем случае – обязательства возвратить неосновательное обогащение), а с истечением периода, за который эти проценты начисляются (постановление Президиума ВАС РФ от 10.02.2009 № 11778/08 по делу № А53-17917/2006-С3-39).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции взыскивает с общества «АИН» проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму 1 277 588,31 руб. с 26.10.2013 по дату её фактического погашения по правилам, установленным статьей 395 ГК РФ в редакциях, действующих в соответствующие периоды времени, с применением к периоду до 01.06.2015 ставки рефинансирования 8,25 % годовых.

Суд апелляционной инстанции не приступал к проверке заявления ООО «СУ № 14» о фальсификации общего журнала работ, поступившего с дополнением и уточнением к апелляционной жалобе, в порядке статьи 161 АПК РФ и не проверял данное заявление, поскольку по своему содержанию оно не является таковым.

Заявляя о фальсификации журнала работ, ООО «СУ № 14» указывает о недостоверности сведений, содержащихся в нем (записи в журнале внесены в противоречии с установленным РД-11-05-2007 порядка, записи от имени директора ООО «АИН» в разделе «Другие лица, осуществляющие строительство» сделаны им в отсутствие предоставленных заказчиком полномочий), что подлежит оспариванию в рамках рассмотрения самого спора по существу по правилам статьи 65 АПК РФ.

Между тем, в порядке статьи 161 АПК РФ проверяется доказательство на предмет его действительности (отсутствия признаков фальсификации, подделки и т.д.). Кроме того, как установлено выше, оба подлинных экземпляра журналов производства работ были исследованы экспертом в совокупности с иными документами, и результаты этого исследования отражены в дополнении к экспертизе. Доказательственное значение общего журнала работ, представленного ООО «АИН», не устранено.

Иных доводов на предмет недостоверности журнала заявление о фальсификации не содержит. Приложенные к заявлению документы (в копиях): письма МКУ «УКС» от 25.12.2015 № 43-02-4241/15 и от 09.06.2015 № 43-02-1556/15, приказ № 79-П от 10.11.2012, извещение № 4 от 22.11.2012 в отсутствие ходатайства об их приобщении с соблюдением предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ условий возвращаются заявителю с текстом настоящего постановления.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО «СУ № 14» заявило ходатайство о взыскании с ООО «АИН» судебных издержек, в том числе: 70 000 рублей расходов на оплату услуг представителя и 90 606 руб. 15 коп. расходов уплате государственной пошлины по иску.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (статья 106 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Право на возмещение таких расходов возникает при условии фактического несения стороной затрат с документально подтвержденным размером расходов (пункт 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах»).

Как следует из части 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которых оно основывает свои требования и возражения.

В подтверждение понесенных расходов ООО «СУ № 14» представило договор поручения № 09/14 от 27.08.2014 с ФИО4 (поверенным), по условиям которого поверенный обязался оказать доверителю юридические услуги по участию в судебных заседаниях арбитражных судов всех инстанций по спору с ООО «АИН», а доверитель обязался своевременно их оплатить в полном объеме (л.д. 42-43 т.18). Стоимость услуг согласно п. 2.3 определена в размере разового вознаграждения, составляющего 70 000 руб. и уплачиваемого на условиях предоплаты из кассы представляемого лица.

В подтверждения понесенных расходов ООО «СУ № 14» представлен расходный кассовый ордер №86 от 27.08.2014 (л.д. 44 т.18).

Факт оказания услуг правового характера по договору поручения № 09/14 от 27.08.2014 представителем ответчика, в том числе, его участие в судебных заседаниях, включая заседания суда апелляционной инстанции, подтверждается материалами дела.

О чрезмерности понесенных ответчиком расходов на оплату услуг представителя применительно к разъяснениям пункта 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 № 121 ООО «АИН» не заявлено.

С учетом существа и сложности спора, количества судебных заседаний и объема проделанной представителем ООО «СУ № 14» работы суд апелляционной инстанции считает понесенные ответчиком расходы соответствующими критерию разумности. Факт несения затрат на оплату юридических услуг и связь последних с настоящим делом судом установлен.

В то же время с учетом правила о пропорциональном распределении судебных издержек, расходы ответчика на оплату услуг представителя и на оплату государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в связи с их частичным удовлетворением взыскиваются с ООО «АИН» в размере: 6650 рублей (расходов на оплату услуг представителя), 11572,46 руб. расходов на оплату государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Ответчик по платежному поручению от 17.04.2015 № 523 (л.д. 45 т.18) уплатил государственную пошлину в размере 90 606 рублей.

Излишне уплаченная государственная пошлина составила 350 рублей.

Таким образом, уплаченная государственная пошлина в размере 350 рублей подлежит возврату ответчику из федерального бюджета.

Перечисленные ответчиком на депозиты Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры и Восьмого арбитражного апелляционного суда денежные суммы для целей финансирования заявленных ходатайств о назначении судами повторной экспертизы в связи с отказом судов в их удовлетворении и невостребованностью поступивших денежных средств подлежат возврату ООО «СУ № 14» (в общей сумме 710 000 руб.).

Судебные издержки, понесенные ООО «АИН», в связи с отказом в удовлетворении первоначального иска относятся на истца.

Истец по платежному поручению от 09.07.2014 № 19 (л.д. 10 т. 1) уплатил государственную пошлину в размере 49 641 рубль 28 копеек.

Излишне уплаченная государственная пошлина составила 28 копеек, которая подлежит возврату ООО «АИН» из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 09 сентября 2015 года по делу № А75-7718/2014 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью «АИН» отказать.

Встречный иск общества с ограниченной ответственностью «Строительное управление № 14» удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «АИН» в пользу общества ограниченной ответственностью «Строительное управление № 14» 1 277 588,31 руб. неосновательного обогащения, проценты за пользование чужими денежными средствами на указанную сумму с 26.10.13 по дату её фактического погашения по правилам, установленным статьей 395 ГК РФ в редакциях, действующих в соответствующие периоды времени, с применением к периоду до 01.06.15 ставки рефинансирования 8,25 % годовых, а также расходы на оплату государственной пошлины по встречному иску и апелляционной жалобе в сумме 11 572, 46 руб., расходы на оплату услуг представителя в сумме 6650 руб.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «АИН» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 28 копеек, уплаченную по платежному поручению от 09.07.2014 № 19.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 14» из федерального бюджета государственную пошлину в размере

350 (Триста пятьдесят) рублей, уплаченную по платежному поручению от 17.04.2015 № 523.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 14» с депозитного счета Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры денежную сумму в размере 300 000 (Триста тысяч) рублей, внесенную по платежному поручению от 25.09.2014 № 1695.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 14» с депозитного счета Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры денежную сумму в размере 70 000 (Семьдесят тысяч) рублей, внесенную по платежному поручению от 29.05.2015 № 744.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 14» с депозитного счета Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры денежную сумму в размере 90 000 (девяносто тысяч) руб., внесенную платёжным поручением №595 от 06.05.15.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 14» с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда денежную сумму в размере 250 000 (двести пятьдесят тысяч) руб., внесенную платёжным поручением № 2047 от 24.11.15.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

О.В. Зорина

Т.П. Семёнова