Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-3149/2017 ) общества с ограниченной ответственностью «Гардиан-Сибирь» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 января 2017 года по делу № А70-12041/2016 (судья Максимова Н.Я.) по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «ТюменьСтройЗнак» (ОГРН 1097232022414, ИНН 7202199303) к обществу с ограниченной ответственностью «Гардиан-Сибирь» (ОГРН 1087232015287, ИНН 7204123067), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, – общества с ограниченной ответственностью «ПСК Концепт», о взыскании 1 457 470 руб.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «ТюменьСтройЗнак» (далее – ООО СК «ТюменьСтройЗнак») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Гардиан-Сибирь» (далее – ООО «Гардиан-Сибирь») о взыскании 1 457 470 руб., в том числе: 378 300 руб. убытков, возникших в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору № 30/07 на выполнение работ по установке и монтажу дверных конструкций, 372 970 руб. неустойки за неисполнение обязательств по договору и 706 200 руб. соразмерного уменьшения цены договора.

До принятия решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявил об уточнении заявленных требований, просил взыскать с ответчика 1 442 770 руб., в том числе: 363 600 руб. убытков, возникших в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору № 30/07 на выполнение работ по установке и монтажу дверных конструкций, 372 970 руб. неустойки за неисполнение обязательств по договору и 706 200 руб. соразмерного уменьшения цены договора.

Определением суда от 28.11.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен исполнитель работ по договору №046 от 07.06.2016 – общество с ограниченной ответственностью «ПСК Концепт» (далее – ООО «ПСК Концепт»).

В дальнейшем, истец заявил ходатайство об уточнении исковых требований, просил взыскать с ответчика 976 972 руб., в том числе: 247 500 руб. неотработанного аванса, 372 172 руб. неустойки, 357 300 руб. убытков.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 26 января 2017 года по делу № А70-12041/2016 исковые требования удовлетворены частично. С ООО «Гардиан-Сибирь» в пользу ООО СК «ТюменьСтройЗнак» взыскано 703 733 руб., в том числе: 247 500 руб. неотработанного аванса, 98 933 руб. неустойки, 357 300 руб. убытков, а также 17 075 руб. госпошлины. В остальной части иска отказано. ООО СК «ТюменьСтройЗнак» из федерального бюджета возвращено 7 500 руб. госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Гардиан-Сибирь» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование своей жалобы ее податель указал, что обжалуемое решение принято с нарушением норм материального и процессуального права, обстоятельства дела установлены судом неправильно, выводы суда первой инстанции не обоснованы и не соответствуют действительности.

ООО «Гардиан-Сибирь» ссылается на то, что в нарушение статьи 161 АПК РФ заявление ответчика о фальсификации доказательства (договора подряда № 046 от 07.06.2016) оставлено судом первой инстанции без должного рассмотрения. Настаивает на том, что в заключении договора подряда №046 от 07.06.2016 с ООО «ПСК Концепт» не было никакой объективной необходимости. Результаты работ по договору подряда №30/07 от 30.07.2015 истцом приняты и используются по назначению. По мнению подателя жалобы, о фальсификации договора подряда свидетельствуют следующие обстоятельства: договор не подписан директором истца, отсутствуют акты формы КС-2, справки формы КС-3, платежные поручения об оплате работ. Кроме того, в договоре указаны демонтажные работы, поставка новых дверей и монтажные работы по их установке, в то время как претензий по качеству дверных конструкций истец не предъявлял.

В порядке статьи 161 АПК РФ ответчик повторно заявил о фальсификации договора подряда № 046 от 07.06.2016.

Ответчик считает, что договор подряда №046 от 07.06.2016 (если будет доказано, что такой договор имел место в действительности) не имеет отношения к взаимоотношениям сторон настоящего спора. У истца не было права на самостоятельное устранение недостатков. Следовательно, по договору подряда №046 от 07.06.2016 истец приобрел просто дополнительные работы и товары у ООО «ПСК Концепт», что не дает ему право требовать взыскания убытков в виде разницы между стоимостью договоров.

ООО «Гардиан-Сибирь» полагает, что заключение строительно-технической экспертизы ООО «АльфЭксп» от 17.01.2017 №2/2017 не является надлежащим доказательством по делу, т.к. составлено после возбуждения дела в суде, в одностороннем порядке, без вызова (без уведомления) ответчика. Ответчик заявлял суду о назначении по делу судебно-технической экспертизы на предмет определения давности изготовления документов и о назначении судебной строительно-технической экспертизы на предмет определения объемов и качества работ, выполненных по договору подряда №30/07 от 30.07.2015. Однако в удовлетворении ходатайства судом первой инстанции отказано.

Податель жалобы настаивает на том, что требования о взыскании 247 500 руб. неотработанного аванса и 357 300 руб. убытков не подлежат удовлетворению, поскольку результаты работ по договору подряда №30/07 от 30.07.2015 истцом приняты и используются по назначению. Обоснованные и мотивированные возражения по работам на сумму 879 900 руб. не представлены, в связи с чем односторонние акты являются действительным. Выводы суда, признавшего надлежаще выполненными работы только на сумму 502 500 руб., не мотивированы.

Кроме того, ООО «Гардиан-Сибирь» указывает на отсутствие оснований для взыскания с него неустойки за нарушение сроков выполнения в связи с просрочкой кредитора (статья 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее – ГК РФ). Ссылается на то, что истец не исполнил обязательство по внесению аванса в размере 80 % в установленные пунктом 2.1.1 договора сроки. Неоплата истцом аванса препятствовала запуску ответчиком процесса изготовление дверных конструкций в договорном объеме. Истец не обеспечил строительную готовность объекта в установленный срок, на протяжении длительного времени уклонялся от приведения в соответствие проемов для установки дверей.

По мнению подателя жалобы, истец неправомерно при расчете суммы неустойки применяет ставку неустойки 0,1% от общей цены товаров и работ - 1 023 200 руб., а не от стоимости работ - 96 000 руб., как это предусмотрено пунктом 7.2 договора. При этом заявленная ко взысканию сумма неустойки является чрезмерной и подлежит уменьшению в порядке статьи 333 ГК РФ.

В целях проверки заявления о фальсификации доказательства - договора подряда №046 от 07.06.2016, приведенного в апелляционной жалобе, ООО «Гардиан-Сибирь» заявило ходатайства:

- об истребовании у ООО «ПСК Концепт» оригинала договора подряда №046 от 07 июня 2016г., а также (при наличии) актов выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, платежных поручений об оплате стоимости договора, иных документов свидетельствующих об исполнении указанного договора;

- о назначении по настоящему делу судебно-технической экспертизы на предмет определения давности изготовления документов. В качестве экспертной организации ответчик предложил ФБУ Тюменская лаборатория судебной экспертизы Министерства Юстиции РФ (625023 <...>).

Просило поставить перед экспертом следующие вопросы: определить давность (действительную дату или период времени) изготовления спорного договора подряда №046 от 07 июня 2016г. с ООО «ПСК Концепт», а также (при предоставлении истцом оригиналов) актов выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, платежных документов о производстве расчетов по договору в наличной форме расчетов (при предоставлении таких документов);

- о назначении по настоящему делу судебной строительно-технической экспертизы на предмет определения объемов и качества выполненных ответчиком по договору подряда №30/07 от 30.07.2015 работ. В качестве экспертной организации ответчик предложил ООО «АРБИТР» Центр Независимых Экспертиз» (Адрес: <...> - оф. 202). Согласие на экспертизу и квалификационные документы данной организации были предоставлены в суде перовой инстанции в приложении к дополнениям на отзыв.

Просил поставить перед экспертом следующие вопросы: определить объемы и качество работ, выполненных ответчиком по договору подряда №30/07 от 30.07.2015.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО СК «ТюменьСтройЗнак» указало на необоснованность доводов апелляционной жалобы, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции 06.06.2017 был объявлен перерыв до 14.06.2017.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также времени и месте его продолжения участвующие в деле лица извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет» (информационный ресурс http://kad.arbitr.ru/).

Телеграммой от 09.06.2017 суд апелляционной инстанции предложил ООО СК «ТюменьСтройЗнак» представить до даты судебного заседания оригинал договора подряда № 46 от 07.06.2016, а также письменные пояснения о фактических обстоятельствах заключения данного договора (кем и когда была направлена оферта (подтверждение направления), кем и когда направлен акцепт (подтверждение направления), если оригинал договора отсутствует, указать, по какой причине.

14.06.2017 от ООО СК «ТюменьСтройЗнак» поступили письменные пояснения, согласно которым подписание договора между ООО СК «ТюменьСтройЗнак» и ООО «Концепт» осуществлялись путем обмена документами посредством средств связи (электронной, факса) с последующим проставлением печатей принявшей стороны на своем экземпляре договора. Данные пояснения были даны в суде первой инстанции. Экземпляр соответствующего договора ООО СК «ТюменьСтройЗнак» представлен суду первой инстанции. Переписка сторон об обстоятельствах заключения договора у ООО СК «ТюменьСтройЗнак» не сохранилась.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

В соответствии с частью 1 статьи 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» указано, что отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Ответчик заявлял в суде первой инстанций о фальсификации договора подряда №046 от 07.06.2016, заключенного между ООО СК «ТюменьСтройЗнак» и ООО «ПСК Концепт».

Суд первой инстанции разъяснил истцу и ответчику правые последствия фальсификации доказательств и заведомо ложного доноса.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено, что ответчиком, кроме самого факта заявления о фальсификации, не заявлено ни одного довода, который бы прямо или косвенно свидетельствовал о фальсификации указанного договора. Все обстоятельства, доводы и возражения ответчика, указанные в дополнениях к отзыву, являются отражением правовой позиции ответчика по существу заявленных требований и с указанием конкретных признаков фальсификации не связаны.

Применительно к заявлению о фальсификации доказательства, представленному в суд апелляционной инстанции, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Заявляя о фальсификации, ответчик не указывает на наличие таких дефектов в документах, которые свидетельствуют об их подложности, фактически ответчик выразил несогласие с обстоятельствами, на которых истец основывал исковые требования.

Если разрешение вопросов права при вынесении судебного акта возможно без разрешения вопросов факта, суд, исходя из обязанности осуществления справедливого судебного разбирательства в разумный срок, вправе не проводить процессуальные действия, направленные на установление вопросов факта (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 № 13765/10 по делу № А63-17407/2009).

Как следует из материалов дела, 20.06.2016 ООО «ПСК Концепт» выставило ООО СК «ТюменьСтройЗнак» счет № 130 на оплату по договору от 07.06.2016 № 46.

Платежным поручением от 22.06.2016 № 263 указанный счет истец оплатил, перечислив ООО «ПСК Концепт» денежные средства в сумме 332 435 руб.

В материалах дела имеются счета-фактуры, выставленные ООО «ПСК Концепт» поставщиком – ООО «Остиум» (счета-фактуры от 25.06.2016 № А1, 06.07.2016 №15).

В рамках исполнения договора от 07.06.2016 № 46 между ООО СК «ТюменьСтройЗнак» и ООО «ПСК Концепт» подписаны акт формы КС-2 и справка формы КС-3 от 28.09.2016 № 1 на сумму 735 600 руб.

О фальсификации указанных документов ответчик не заявил.

Оценив указанные документы в совокупности, принимая во внимание их оформление в актуальный после заключения договора подряда период, суд апелляционной инстанции исходит из того, что фактическое исполнение договора от 07.06.2016 № 46 между ООО СК «ТюменьСтройЗнак» и ООО «ПСК Концепт» материалами дела подтверждено.

Именно фактическое исполнение данного договора имеет правовое значение для разрешения спора, поэтому обстоятельства подписания договора, в частности отсутствие подлинника, повлиять на результат рассмотрения дела не могут.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайств ООО «Гардиан-Сибирь» об истребовании у ООО «ПСК Концепт» оригинала договора подряда №046 от 07 июня 2016г., а также (при наличии) актов выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, платежных поручений об оплате стоимости договора, иных документов свидетельствующих об исполнении указанного договора, и назначении по настоящему делу судебно-технической экспертизы на предмет определения давности изготовления документов.

Рассмотрев ходатайство ответчика о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы на предмет определения объемов и качества выполненных ответчиком по договору подряда №30/07 от 30.07.2015 работ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения.

Из материалов дела усматривается, что истцом в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о назначении экспертизы, в удовлетворении которого судом отказано.

Как усматривается из материалов дела, заявляя суду первой инстанции о назначении по делу строительно-технической экспертизы, ООО «Гардиан-Сибирь» основывал свои доводы на ничем не подтверждённых утверждениях о надлежащем выполнении им работ по договору (со ссылкой на односторонние акты КС-2 и справки формы КС-3).

При этом в деле имеются доказательства ненадлежащего выполнения работ ответчиком, признания им факта выполнения работ с недостатками, уклонения от устранения недостатков, о которых будет сказано ниже.

Заявляя суду апелляционной инстанции о назначении по делу экспертизы, ответчик приводит возражения против выводов, изложенных в экспертном заключении, выполненном ООО «АльфаЭксп» от 17.01.2017 № 2/2017, которые свелись к тому, что заключение нелигитимно, составлено после возбуждения дела в суде, в одностороннем порядке без вызова ответчика.

При этом перед экспертизой ответчик просит поставить вопрос о подтверждении объема и надлежащего качества выполненных работ.

Однако, как следует из материалов дела, истец уже воспользовался своим правом на самостоятельное устранение недостатков. Недостатки были устранены.

О проведении экспертизы по вопросу проверки факта устранения недостатков иным лицом ответчик не ходатайствует.

Объемы выполненных работ в части количества установленных ответчиком дверей истец признал, однако представил доказательства замены 18 дверей, установленных с ненадлежащим качеством.

С учетом устранения недостатков и признания истцом объемов выполненных ответчиком работ целесообразность проведения судебной экспертизы по поставленным ответчиком вопросам отсутствует.

Полученный результат экспертизы не будет способствовать опровержению утверждений истца и не будет иметь доказательственного значения.

Кроме того, какие-либо ссылки на недостоверность заключения № 02/2017 в части установленных экспертом фактических обстоятельств, методов исследования и т.п. ответчиком не приведены.

Таким образом, ответчик не ссылается на противоречивость или необоснованность самих выводов экспертов, а лишь настаивает на невозможности их учета по причинам правового, а не фактического характера.

Заключение эксперта по результатам проведенной судебной экспертизы является одним из доказательств, подлежащих оценке судом при рассмотрении конкретного дела, на основании которых суд устанавливает фактические обстоятельства по делу (статья 64 АПК РФ).

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

То есть, оценка такого доказательства как заключение эксперта осуществляется в совокупности с другими доказательствами при вынесении решения.

Само по себе проведение оценки путем назначения судебной экспертизы не влечет признание судебного заключения более достоверным доказательством, имеющим большую силу, чем проведение оценки по заказу участника спора, поскольку независимость эксперта презюмируется и обеспечивается специальными механизмами (членство в СРО, предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения).

В силу статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

По смыслу пункта 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" уважительной причиной для удовлетворения ходатайства о проведении судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции является необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства лица, участвующего в деле, о назначении экспертизы.

Если в назначении экспертизы судом первой инстанции отказано правомерно, оснований для проведения экспертизы судом апелляционной инстанции по заявлению того же лица не имеется.

В данном случае суд апелляционной инстанции не видит оснований для удовлетворения ходатайства о проведении экспертизы, поскольку в аналогичном ходатайстве, заявленном в суде первой инстанции, было отказано правильно по причине того, что именно ответчик не совершил процессуальных действий, направленных на обоснование необходимости проведения экспертизы.

Поэтому в силу части 2 статьи 9 АПК РФ истец сам несет риск последствий несовершения указанных действий, совершение которых полностью зависело от него самого.

Поэтому законных оснований для проведения судебной строительно-технической экспертизы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании разрешения на строительство №RU 72304000-92-рс, ООО СК «ТюменьСтройЗнак» осуществляло строительство Жилого комплекса «Аврора» (строительный адрес: <...>).

30.07.2015 между ООО СК «ТюменьСтройЗнак» (заказчик) и ООО «Гардиан-Сибирь» (подрядчик) заключен договор № 30/07, по условиям которого подрядчик обязался в установленный договором срок по заданию заказчика выполнить работы по установке и монтажу дверных конструкций, указанных в спецификациях, в соответствии с проектной документацией на объекте заказчика ЖК «Аврора».

Стоимость работ и материалов по договору составляет 2 197 660 руб., в том числе НДС. Цена договора не подлежит изменению, кроме случаев изменения проектных решений и объемов выполнения работ (пункт 2.1 договора).

Оплата по договору производится посредством 80% предоплаты перед запуском в изготовление дверных конструкции на основании счета подрядчика в течение 10 рабочих дней с момента выставления счета (по каждой из спецификаций); остальная часть оплаты производится в течение 10 банковских дней с даты подписания актов о приемке выполненных работ по формам КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по формам КС-3, с зачетом авансового платежа, пропорционально объемам выполненных работ (пункт 2.2.1 договора).

Как следует из условий договора и спецификации № 1, стороны договорились о том, что подрядчик обязуется изготовить и смонтировать на объекте заказчика технические, квартирные и противопожарные двери определенных размеров, фурнитуру к ним и прочее:

- наружная отделка металл 1,2 мм., цельногнутое полотно, по 4 гиба усиления с каждой стороны, порошково-полимерное покрытие «Медный антик», «коричневый баклажан», внутренняя отделка гладкая панель на основе МДФ толщиной 3.2 мм., внутреннее заполнение двери – полиуретан, замок «Гардиан 1211» цилиндровый, ручка нажимная со стяжными винтами на фланце, глазок с углом обзора 180 град., уплотнитель - 2 контура, петли с подшипником, противосъемные фиксаторы 2 шт., 3-й класс прочности по ГОСТ 31173-2003 – размер по проему 980х2100;

- дверь ППЖ сертифицирована по ТУ 5262-001-66790179-2010, предел огнестойкости Е1-60, дверное полотно изготовлено путем раздельного профилирования двух холоднокатных листов металла, врезной цилиндровый замок с защелкой сейфового типа, 2 класса, устанавливается с ручкой «Апекс», профильный уплотнитель, Лента ПТУ-1-термоуплотняющая лента, внутреннее заполнение-плита минераловатная, полиэфирно порошковая покраска, цвет по каталогу RAL 7035, - размеры 1000х2100, 1300х2100, 1050х2170;

- наружная отделка металл 1,5 мм, порошково-полимерное покрытие. RAL 7035. Внутренняя отделка металл 1.5 мм. Ручка нажимная. Замок ПОП. Внутреннее заполнение двери - плита минераловатная. 2 контура уплотнения, противосьемные фиксаторы. Армированное стекло 400х600 – размер по проему 1300х2100;

- ворота секционные, размер 2250х3600;

В соответствии со спецификацией №2 к договору № 30/07 от 30.07.2015 с учетом изменений от 20.08.2015, общее количество дверных конструкций, подлежащих монтажу на объекте составило 48 единиц, стоимость единицы 18 850 руб. Кроме того, спецификацией предусмотрена поставка и монтаж 32 доводчиков по цене 700 руб., общая стоимость материалов составила 927 200 руб. Стоимость работ по монтажу дверных конструкций стороны определили в размере 96 000 руб. Итого, общая стоимость работ и материалов на сумму 1 023 200 руб.

Материалами дела подтверждается, что заказчиком произведена предоплата на общую сумму 750 000 руб. (платежные поручения №370 от 04.08.2015 на сумму 150 000 руб., № 371 от 05.08.2015 на сумму 350 000 руб., № 418 от 31.08.2015 на сумму 250 000 руб.).

В рамках исполнения договора подряда подрядчик представил заказчику акт выполненных работ по форме КС-2 за отчетный период с 14.08.2015 по 31.12.2015 на сумму 631 000 руб., согласно которому осуществлена поставка и монтаж 30 дверей и 8 доводчиков.

Между сторонами состоялась деловая переписка по обстоятельствам фактически выполненных работ, необходимости устранения дефектов, нарушения сроков выполнения работ, назначения комиссионного осмотра, необходимости вывоза некачественных материалов подрядчиком.

В связи с неустранением недостатков в работах, заявленных заказчиком до приемки работ, письмом от 14.01.2016 заказчик уведомил о комплексной приемке работ 18.01.2016.

Письмом от 19.01.2016 № 24 подрядчик признал наличие недостатков, сообщил об их устранении (без указания сроков), а также о выполнении оставшегося объема работ (установке 12 дверных конструкций) в течение 12 дней с даты оплаты счета на сумму 170 000 руб.

25.01.2016 сторонами произведен осмотр выполненных работ, по итогам которого стороны составили и подписали акт, в соответствии с которым требуется устранение недостатков.

регулировка замов и ручек на 15 дверных конструкциях, переустановка 8 дверных конструкций, врезка замков на 3 дверных конструкциях, замена стекол на 1 дверной конструкции.

Письмом заказчика от 10.02.2016 № 19 подрядчик был повторно уведомлен о необходимости в срок до 15.02.2016 устранения недостатков, выявленных 25.01.2016, предоставления исполнительной документации, а также о срыве сроков производства работ по договору.

В установленный письмом срок замечания подрядчиком не были устранены. Письмом от 16.02.2016 № 26 подрядчик предложил осуществить приемку работ 17.02.2016 после устранения недостатков.

19.02.2016 в адрес заказчик представлен акт по форме КС-2 на сумму 879 900 руб., согласно которому установлено 42 двери, 6 доводчиков.

Заказчик от подписания актов отказался в связи с неустранением недостатков.

По результатам состоявшегося обследования результата работ 17.02.2016 письмом от 20.02.2016 № 28 в адрес подрядчика был направлен перечень существенных недостатков, не позволяющих эксплуатировать двери в соответствии с назначением, в том числе недостатков установки. Отражено, что на объекте установлено 42 двери из 48, 3 доводчика из 32.

Письмом от 26.02.2016 № 30 (лист дела 87) подрядчик сообщил о готовности устранить все обнаруженные недостатки и предложил провести итоговую приемку комплексной комиссией 02.03.2016.

Однако для участия в комплексной приемке в обозначенную истцом дату (03.03.2016) представители ответчика не явились, в связи с чем истец вновь осмотрел результат работ, составил акт о недостатках и направил в адрес ответчика (листы дела 95-98).

Из материалов дела усматривается, что для устранения некачественно выполненных ООО «Гардиан-Сибирь» работ истец привлек ООО «ПСК Концепт».

В связи с этим на стороне истца возникли убытки, а на стороне ответчика неосновательное обогащение в связи с оплатой работ, результат которых был не пригоден для использования по назначению.

Уклонение от досудебного урегулирования спора явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском о взыскании с ответчика 976 972 руб., в том числе: 247 500 руб. неотработанного аванса, 372 172 руб. неустойки, 357 300 руб. убытков.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Отношения сторон, как усматривается из материалов дела, возникли на основании договора подряда, следовательно, они подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Одним из требований, содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации, является то, что выполненные подрядчиком работам должны быть качественными, а именно, качество работ должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В материалах дела имеется итоговый, по признанию ответчика, акт формы КС-2 и справка формы КС-3 от 29.02.2016 № 1 на сумму 879 900 руб., которые заказчиком - ООО СК «ТюменьСтройЗнак» не подписаны.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

В настоящем деле отказ ООО СК «ТюменьСтройЗнак» от подписания актов нельзя признать необоснованным.

Выполнение работ с существенными недостатками, препятствующими использование его по назначению, подтверждается рукописным актом замечаний по установке дверей на объекте, письмом о результатах комплексной комиссии №28 от 20.02.2016, деловой перепиской.

Ответчик в нарушение положений статьи 65 АПК РФ выполнение работ с надлежащим качеством не доказал.

Напротив, в ответ на письмо истца №28 от 20.02.2016 ООО «Гардиан-Сибирь» признало наличие в выполненных работах недостатков, сообщив следующее:

- 26.02.2016 представитель ООО «Гардиан-Сибирь» закрепляет нажимные ручки и устраняет имеющиеся люфты, указанные в письменных результатах комплексной комиссии, на них на установленных технических дверных конструкциях;

- 29.02.2016 -01.02.2016 силами ООО «Гардиан-Сибирь» будут устранены все остальные недостатки, указанные в письменных результатах комплексной комиссии. Доводчики в количестве 29 шт. находятся на складе ООО «Гардиан-Сибирь». Мы предлагаем написать гарантийное письмо о том, что обязуемся установить дверные доводчики по требованию, т.к. строительный процесс еще ведется на объекте и дверные доводчики часто пропадают с дверей.

- 02.03.2016 просим собрать комплексную комиссию на объекте ЖК «Аврора» в 8 часов 00 минут для подписания акта об устранении всех недостатков, указанные в письменных результатах комплексной комиссии, проведенной 17.02.2016.

Ни одного документа, подтверждающего устранение недостатков, ответчиком не представлено.

Факт некачественного выполнения ООО «Гардиан-Сибирь» работ материалами дела подтверждается.

Довод ответчика о невозможности качественного выполнения работ со ссылкой на несоответствие дверных проемов условиям договора обоснованно не принят во внимание судом первой инстанции и отклоняется судом апелляционной инстанции.

Суд первой инстанции установил, что договор, заключенный между сторонами, равно как и приложения к нему, не содержали каких-либо особых условий по установке дверей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу пункта 2 названной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно статье 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление проектной документации и разрешения на производство земляных работ, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

О несоответствии проемов спецификации № 2, ООО «Гардиан-Сибирь» сообщило истцу только письмом от 17.02.2016 № 27, то есть после выполнения всех работ, отраженных в акте КАС-2 и за два дня до их предъявления к приемке истцу.

Никаких доказательств того, что ответчик до начала работ заявил истцу о несоответствии размеров проемов и приостановил выполнение работ до получения указаний от истца, в деле нет.

Поэтому ответчик лишился права ссылаться на эти обстоятельства в обоснование своих возражений.

Приступив к выполнению работ на объекте истца, ответчик тем самым принял на себя обязательство по надлежащему выполнению работ по договору, лишившись исходя из положений статей 716, 719 ГК РФ права ссылаться на несоответствие дверных проемов спецификации.

Статья 723 ГК РФ регламентирует ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ, а именно: в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В согласованные с заказчиком сроки подрядчик обязуется устранить все дефекты, обнаруженные сторонами во время приемки выполненных работ и гарантийный период (пункт 4.2.6 договора № 30/07 от 30.07.2015).

Дефекты, являющиеся следствием ненадлежащего выполнения подрядчиком своих договорных обязательств, устраняются подрядчиком своими силами и за свой счет в сроки, согласованные с заказчиком с продлением гарантийного срока на период устранения дефектов (пункт 6.7 договора № 30/07 от 30.07.2015).

Согласно пункту 5.6. договора подряда № 30/07 если подрядчик в течение срока, указанного в акте или мотивированном отказе от приемки работ, не устранит недостатки в выполненных работах, то заказчик вправе устранить недостатки силами другого исполнителя с отнесением затрат на счет подрядчика.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3 статьи 715 ГК РФ).

Руководствуясь договором подряда № 46 от 07.06.2016 между ООО СК «ТюменьСтройЗнак» (заказчик) и ООО «ПСК Концепт» (подрядчик), согласно которому подрядчик обязуется в установленный договором срок по заданию заказчика выполнить работы, указанные в спецификации «Приложение №1» на объекте: «Многоэтажный жилой дом по ул. Профсоюзная в г. Тюмени», ООО «ПСК Концепт» осуществило работы по демонтажу части дверей, установленных ответчиком и монтажу новых.

Согласованная сторонами цена договора составила 735 600 руб. (п. 2.1 договора №46 от 07.06.2016).

Приложением № 1 к договору №46 от 07.06.2016 стороны договорились, что подрядчик выполняет следующие работы: демонтаж дверей технических двустворчатых; спуски дверей; зачистка проема; доставка до объекта; подъем технических дверей ДТБ ГП; дверь техническая ДТБ ГП; монтаж технических дверей ДТБ ГП; замена замков, ручек технических дверей; замена петель на технических дверях с окрашиванием сварных швов; доводчики до 150 кг.; монтаж доводчиков; вывоз строительного мусора.

Суд апелляционной инстанции считает указанный договор надлежащим доказательством по делу, поскольку, несмотря на несоблюдение процедуры его подписания, стороны обе стороны согласились с его условиями, поскольку истец оплатил счет ответчика, выставленный со ссылкой на указанный договор, то есть акцепт оферты состоялся.

Как уже было сказано выше, заявление о фальсификации этого договора судом апелляционной инстанции отклонено. При этом факт выполнения работ по нему также подтвержден достаточными и достоверными доказательствами.

В апелляционной жадобе ООО «Гардиан-Сибирь» настаивает на том, что в заключении договора подряда №046 от 07.06.2016 с ООО «ПСК Концепт» не было никакой объективной необходимости. Результаты работ по договору подряда №30/07 от 30.07.2015 истцом приняты и используются по назначению.

Ответчик считает, что договор подряда №046 от 07.06.2016 не имеет отношения к взаимоотношениям сторон настоящего спора. Следовательно, по договору подряда №046 от 07.06.2016 истец приобрел просто дополнительные работы и товары у ООО «ПСК Концепт».

Между тем, как следует из материалов дела, факт ненадлежащего выполнения работ по договору №30/07 от 30.07.2015 ответчик признавал. Доказательств самостоятельно устранения недостатков с составлением соответствующего акта не представил. Доводов о том, что истцом были созданы препятствия для устранения недостатков, ответчиком не приведено.

Ссылаясь на то, что ООО «ПСК Концепт» выполнило дополнительные работы, а не работы по устранению недостатков, указанного обстоятельства податель жалобы это обстоятельство не доказал.

В то время как, проанализировав содержание счета от 20.06.2016 № 130, акта формы КС-2 и справки формы КС-3 от 28.09.2016 № 1 на сумму 735 600 руб., суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что предоставленные товары и выполненные работ соответствуют тем работам ответчика, в которых истцом выявлены недостатки. Об устранении третьим лицом недостатков выполненных ответчиком работ свидетельствует и период выполнения третьим лицом работ на объекте.

Обратного ответчиком не доказано.

Ничем не подтвержденные доводы подателя жалобы в основу судебного акта положены быть не могут.

Согласно заключению от 17.01.2017 № 2/2017 строительно-технической экспертизы ООО «АльфаЭксп» в ходе проведения натурного обследования объекта экспертизы, учитывая параметры, по которым возможно идентифицировать дверные блоки, экспертом установлено, что переустройству и замене подверглось 18 дверных проемов, установленных на объекте исследования: «Многоэтажный жилой дом по ул. Профсоюзная в г. Тюмени» (г. Тюмень, ул. Мало-Загородная, д. 19).

Обстоятельств и доводов, опровергающих выводы эксперта, ответчиком не приведено.

Поскольку для устранения некачественно выполненных работ истцом было привлечено третье лицо, что подтверждается договором подряда №46 от 07.06.2016 между ООО СК «ТюменьСтройЗнак» и ООО «ПСК Концепт», и заключение указанного договора было направлено на устранение дефектов, выполненной работы ответчиком, что прямо следует из перечня выполненных третьим лицом работ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности требования истца о взыскании.

С учетом уточнения размер заявленных ко взысканию убытков составил 357 300 руб. (т. 2 л.д. 144).

Согласно расчету истца данная сумма рассчитана следующим образом:

демонтаж 18 дверей – 36 000 руб., спуск 18 дверей – 13 650 руб., зачистка 18 дверных проемов после демонтажа – 36 000 руб., доставка до объекта – 2000 руб., подъем дверей на этажи – 15 750 руб., разница между стоимостью дверей – 38 700 руб. ((21 000 – 18 850) х 18);

работы по устранению недостатков: замена замков, ручек на 22 дверях – 83 600 руб., замена петель на 22 дверях – 39 600 руб., разница между стоимостью 30 доводчиков – 57 000 руб. ((2600 – 700)х30), разница между стоимостью работ по монтажу доводчиков – 30 000 руб. ((2400-2000)х30), вывоз строительного мусора – 5 000 руб.

В силу пункта 1 статьи 393.1 ГК РФ, в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

Истцом представлен расчет убытков, произведенный с учетом первоначальной цены работ по договору и фактической оплаты, произведённой для устранения недостатков в выполненной подрядчиком работе.

Проверив указанный расчет, суд первой инстанции обоснованно признал его достоверным, соответствующим обстоятельствам дела.

Расчет истца ответчиком не опровергнут, контррасчета не представлено.

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции обоснованно посчитал требования истца о взыскании убытков с ответчика в размере 357 300 руб. подлежащим удовлетворению.

Истец также просил взыскать с ответчика 247 500 руб. неотработанного аванса.

Расчет суммы неотработанного аванса произведен следующим образом:

из 750 000 руб. предоплаты вычтены 452 400 руб.(стоимость 24 дверей), 48 000 руб. (стоимость монтажа 24 дверей) и 2100 руб. (стоимость 3 доводчиков дверей).

Согласно пункту 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» если при рассмотрении спора, связанного с расторжением договора, по которому одна из сторон передала в собственность другой стороне какое-либо имущество, судом установлено нарушение эквивалентности встречных предоставлений вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей одной из сторон, сторона, передавшая имущество, вправе требовать возврата переданного другой стороне в той мере, в какой это нарушает согласованную сторонами эквивалентность встречных предоставлений.

К названным отношениям сторон могут применяться положения главы 60 ГК РФ, поскольку иное не установлено законом, соглашением сторон и не вытекает из существа соответствующих отношений (статья 1103 Кодекса).

Согласно статье 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Коль скоро истец, перечислив оплату, эквивалентного предоставления не получил, так как результатом работ по установке части дверей он не мог воспользоваться по причине их ненадлежащего качества, встречное предоставление на всю сумму перечисленного аванса не представлено, требования истца о взыскании с ответчика 247 500 руб. неотработанного аванса являются обоснованными.

Иного расчета неотработанного аванса ответчиком не представлено.

С учетом приведённого истцом расчета суммы убытков и неотработанного аванса, суд апелляционной инстанции считает, что двойного взыскания с ответчика одних и тех же сумм не происходит.

Истец также просил взыскать 372 172 руб. неустойки, рассчитанной от 1 023 200 руб. (цены договора) за вычетом 37 700 руб. - стоимости двух дверей замечаний по которым не имелось, 4000 руб. - стоимости монтажа этих дверей и 2100 руб. - стоимости трех доводчиков, итого 979 400 руб., умноженных на 0,1% и 380 дней просрочки (с 15.09.2015 по 28.09.2016).

Возражая против расчета неустойки, ответчик указал, что истец неправомерно при расчете суммы неустойки применяет ставку неустойки 0,1% от общей цены товаров и работ - 1 023 200 руб., а не от стоимости работ - 96 000 руб., как это предусмотрено пунктом 7.2 договора.

Отклоняя названный довод подателя жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В пункте 7.2 договора предусмотрено, что за нарушение подрядчиком установленного срока начала и окончания работ, а также за нарушение подрядчиком срока устранения недостатков, заказчик имеет право предъявить подрядчику требование об уплате неустойки в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки до полного исполнения обязательств.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ и материалов по договору (цена договора) составляет 2 197 660 руб.

В пункте 1.2 договора указано, что монтаж выполняется иждивением подрядчика – из его материалов, его силами и средствами.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (пункт 2 статьи 709 ГК РФ).

Толкуя условия пункта 7.2 договора в порядке статьи 431 ГК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что стоимость невыполненных работ для целей расчета неустойки включает стоимость невыполненных работ, включающую стоимость материалов, поскольку при выполнении работ иждивением подрядчика стоимость материалов включается в стоимость работ.

Проверив расчет истца, суд первой инстанции посчитал требование о взыскании неустойки в заявленном размере необоснованным.

Расчет неустойки произведен судом первой инстанции из суммы неисполненного обязательства - 520 700 руб. за 190 дней просрочки, размер неустойки составил 98 933 руб.

Суд первой инстанции установил, что по акту формы КС-2 на сумму 879 900 руб. истцом приняты работы на сумму 502 500 руб. (452400 руб. стоимости 24 дверей, 48 000 руб. стоимости монтажа 24 дверей и 2100 руб. стоимости 3 доводчиков дверей). Неисполненное обязательство составляет 520 700 руб. (1 023 200 – 502 500).

Кроме того, суд указал, что срок в 380 дней просрочки, рассчитанный истцом с 15.09.2015 по 28.09.2016 нарушает положения гражданского законодательства об обязательственном праве в силу того, что соглашение о договорной неустойке, определенное сторонами в пункте 7.2 договора, прекратило действие 22.03.2016, то есть в момент одностороннего расторжения договора.

Доводов о необоснованности частичного удовлетворения требования о взыскании неустойки истцом не приведено, что исключает переоценку судом апелляционной инстанции выводов суда первой инстанции в этой части (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

ООО «Гардиан-Сибирь» указывает на отсутствие оснований для взыскания с него неустойки за нарушение сроков выполнения в связи с просрочкой кредитора (статья 406 ГК РФ). Ссылается на то, что истец не исполнил обязательство по внесению аванса в размере 80 % в установленные пунктом 2.1.1 договора сроки. Неоплата истцом аванса препятствовала запуску ответчиком процесса изготовление дверных конструкций в договорном объеме. Истец не обеспечил строительную готовность объекта в установленный срок, на протяжении длительного времени уклонялся от приведения в соответствие проемов для установки дверей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

По смыслу пункта 2 статьи 401 ГК РФ наличие просрочки кредитора доказывается ответчиком, и именно ответчик должен был доказать, что обстоятельства, на которые он сослался, действительно не позволили ему исполнить свое обязательство.

Однако таких доказательств ответчик не представил.

Согласно пункту 3.1.1. срок исполнения обязательств подрядчиком был поставлен в зависимость от момента оплаты по счету, выставленному ответчиком.

Ответчик не представил никаких доказательств, что истцу был выставлен счет на полную сумму аванса, а последний этот счет не оплатил.

При этом к выполнению работ ответчик приступил. О невозможности выполнения работ вследствие неполного перечисления аванса истцу не заявил.

То есть ответчик не доказал, что на стороне истца имелась просрочка кредитора.

Ссылка ответчика на несоответствие проемов для установки дверей не принимается во внимание, поскольку в порядке статей 716, 719 ГК РФ об этом заблаговременно и своевременно ответчик истцу не сообщил, в связи с чем лишается права ссылаться на указанное обстоятельство.

Просрочки кредитора судом апелляционной инстанции не установлено.

Ответчик заявил суду первой инстанции о том, что заявленная ко взысканию сумма неустойки является чрезмерной и подлежит уменьшению в порядке статьи 333 ГК РФ. Аналогичные доводы приведены им в апелляционной жалобе.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Как разъяснено в пунктах 73, 74, 75 и 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статьей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки. Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункта 3, 4 статьи 1 ГК РФ). Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период. Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Ответчик доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства суду не представил.

Явно и очевидно чрезмерной пеня в размере 0,1% в день от суммы неисполненного обязательства не является, так как указанная ставка пени часто встречается в обычном обороте.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об удовлетворении требований истца о взыскании с ответчика неустойки в размере 98 933 руб.

Иная оценка заявителем обстоятельств спора, не свидетельствует о неправильном применении судом первой инстанций норм права.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 26 января 2017 года по делу № А70-12041/2016.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба ООО «Гардиан-Сибирь» удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 января 2017 года по делу № А70-12041/2016 (судья Максимова Н.Я.) оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-3149/2017 ) общества с ограниченной ответственностью «Гардиан-Сибирь» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

С.А. Бодункова

М.В. Смольникова