Гражданский кодекс часть 1

(в связи с возбуждением производства по апелляционным жалобам (регистрационный номер 08АП-8177/2019) общества с ограниченной ответственностью «ФКонсалтинг», (регистрационный номер 08АП-8246/2019) Федеральной налоговой службы по Омской области, (регистрационный номер 08АП-8178/2019) ФИО1, (регистрационный номер 08АП-8245/2019) ФИО2 на определение Арбитражного суда Омской области от 28 мая 2019 года по делу № А46-4672/2015 (судья А.В. Сумбаева))

рассматривает в открытом судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции, обособленный спор по

жалобе Федеральной налоговой службы Российской Федерации признании незаконными, не соответствующими требованиям статьи 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» действий арбитражного управляющего ООО «Сибирский деликатес» ФИО2,

заявлению ООО «ФКонсалтинг» о взыскании убытков с ФИО2,

заявлению ИП ФИО3 о взыскании убытков с арбитражного управляющего ФИО4,

жалобе ИП ФИО3 о признании незаконными действий (бездействия) арбитражного управляющего ФИО4, выразившихся в неприятии мер по обеспечению сохранности имущества должника, выразившихся в продолжении заведомо убыточной текущей деятельности,

при участии в обособленном споре в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора; акционерного общества «Национальная страховая компания ТАТАРСТАН», некоммерческого партнерства Ассоциации «Евросибирская саморегулируемая организация арбитражных управляющих», общества с ограниченной ответственностью «Страховое общество «Помощь», Союза «Саморегулируемая организация арбитражных управляющих «Стратегия», акционерного общества Акционерная страховая компания «ИНВЕСТСТРАХ», Ассоциации Саморегулируемой организации арбитражных управляющих «Центральное Агентство Арбитражных управляющих», общества с ограниченной ответственностью «Страховая компания «Арсеналъ», ПАО СК Росгосстрах (ИНН <***>), 2. конкурсного управляющего акционерного общества Акционерная страховая компания «ИНВЕСТСТРАХ» ГК «Агентство по страхованию вкладов»Российский союз саморегулируемых организаций арбитражных управляющих

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Ф-Консалтинг» - представитель ФИО5 (паспорт, доверенность от 29.09.2017 сроком действия на три года),

от арбитражного управляющего ФИО2 – представитель ФИО6 (паспорт, диплом , доверенность), представитель ФИО7 (паспорт, доверенность № 55АА 2189354 от 28.06.2019, сроком действия на десять лет),

от Федеральной налоговой службы – ФИО8 (удостоверение действительно до 08.07.2021, по доверенности № 01-17/05366 от 08.04.2019 сроком действия до 28.02.2020);

от арбитражного управляющего ФИО4 - представитель ФИО9 (паспорт, по доверенности № 55АА 1775342 от 18.10.2017, сроком действия на пять лет).

от ФИО10 – представитель ФИО11 (паспорт, по доверенности от 24.06.2019 сроком действия десять лет).

установил:

в производстве Арбитражного суда Омской области находится дело № А46- 4672/2015 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Сибирский деликатес» (далее по тексту - ООО «Сибирский деликатес», должник),

Обязанности конкурсных управляющих ООО «Сибирский деликатес» осуществляли несколько арбитражных управляющих, а именно:

ФИО2 в период с 27.04.2016 по 28.02.2017 (включительно), с 15.03.2017 по 28.03.2017 (включительно), ФИО4 с 29.03.2017 по 20.06.2017 (включительно), ФИО12 с 21.06.2017 по 13.11.2018, ФИО13 с 20.12.2018 по настоящее время.

В рамках этого дела о банкротстве для рассмотрения в одном производстве Арбитражным судом Омской области объединены, рассмотрены и вынесено определение от 28.05.2019 по делу №А46-4672/2015 (являвшееся предметом апелляционного обжалования (регистрационные номера апелляционных жалоб 08АП-8177/2019, 08АП-8246/2019, 08АП-8178/2019, 08АП-8245/2019)), следующие заявления и жалобы:

общество с ограниченной ответственностью «Ф-Консалтинг» (далее по тексту - ООО «Ф-Консалтинг») обратилось в суд с заявлением о взыскании с арбитражного управляющего ФИО2 (далее по тексту – ФИО2) 102 259 785,69 рублей убытков (л.д. 15-22, том 1). (вх. № 84101 от 03.08.2017),

11.10.2017 в Арбитражный суд Омской области обратился индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее по тексту - ИП ФИО3) о взыскании с ФИО4 (далее по тексту – ФИО4) в пользу должника в сумме 19 043 322,71 рублей (л.д. 17-30, том 6). (вх. № 113356 от 11.10.2017),

жалоба ИП ФИО3 (далее по тексту – ИП ФИО3) от 05.10.2017 (вх. № 110741) на незаконные действия (бездействие) арбитражного управляющего ФИО4 в части признания незаконными действий (бездействия), выразившихся в неприятии мер по обеспечению сохранности имущества должника, отразившихся в продолжении заведомо убыточной текущей деятельности, и увеличении текущих обязательств вследствие ненадлежащего исполнения обязанностей по уведомлению работников о предстоящем увольнении.

жалоба Федеральной налоговой службы о признании незаконными, недобросовестными, неразумными, не соответствующими требованиям статьи 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» действий арбитражных управляющих ООО «Сибирский деликатес» ФИО2 В.Б. по продолжению текущей хозяйственной деятельности, не использованию основного расчетного счета для расчетов с контрагентами.

Согласно материалам дела, между ООО «Сибирский деликатес» и ООО «Волна» 16.06.2015 заключен договор на переработку сырья на возвратной основе, согласно условиям которого ООО «Сибирский деликатес» приняло на себя обязательство выполнить в соответствии с заданием-спецификацией ООО «Волна» работу и передать готовую продукцию ООО «Волна», а ООО «Волна» - принять и оплатить услуги переработки (л.д. 63-65, том 1).

В пункте 2.1 договора стороны согласовали условие о том, что стоимость работ по договору определяется сторонами в заявках-спецификациях на каждую партию товара, является твердой и изменению не подлежит.

ООО «Ф-Консалтинг» при расчете убытков ссылается на следующие заявки-спецификации, согласованные ООО «Сибирский деликатес» в лице конкурсного управляющего ФИО2 и ООО «Волна»:

№ 6 от 28.09.2016 и акт к нему (л.д. 112- 121, том 1),

№ 7 от 28.10.2016 и акт к нему от 30.11.2016 (л.д. 122-133, том 1),

№ 8 от 28.11.2016 и акт к нему (л.д. 134-139, том ,),

№ 9 от 29.12.2016 и акт к нему

№ 350 от 31.01.2017 (л.д. 140-145, том 1),

№ 10 от 29.01.2017 и акт к нему

№ 352 от 28.02.2017 (л.д. 21-33, том 8),

№ 11 от 28.02.2017 и акт к нему

№ 352 от 28.02.2017 (л.д. 146-151, том 1, л.д. 1, том 2).

Согласно названным заявкам-спецификациям стороны согласовали следующую стоимость услуг по переработке давальческого сырья:

№ 6 от 28.09.2016 - 26 руб./кг (без НДС),

№ 7 от 28.10.2016 - 24 руб./кг (без НДС),

№ 8 от 28.11.2016 - 24 руб./кг (без НДС),

№ 9 от 29.12.2016 - 26 руб./кг (без НДС),

№ 10 от 29.01.2017 - 24 руб./кг (без НДС),

№ 11 от 28.02.2017 - 26 руб./кг (без НДС).

В ходе рассмотрения дела представители арбитражного управляющего ФИО2 представили в материалы дела калькуляцию используемого арбитражным управляющим тарифа (л.д. 1-2, том 3).

Согласно данным сведениям арбитражным управляющим в калькуляцию тарифа заложены следующие расходы: фонд оплаты труда, налоги с фонда оплаты труда, расходы на обеспечение производства (коммунальные расходы, охрана, ремонт помещений (оборудования), дератизация, утилизация, ветеринарные свидетельства (сертификация, лабораторные анализы), санитарно-гигиенические мероприятия, медосмотр, стационарная телефонная связь, интернет, расходы на списание упаковки, услуги банка, транспортные и прочие расходы.

В обоснование доводов том, что данная структура расходов является экономически обоснованной, арбитражный управляющий сослался на положения главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, а также на пункт 9 Положений по бухгалтерскому учету «Расходы организации» (ПБУ 10/99, утвержденные Приказом Минфина России от 06.05.1999 № 33-н).

ООО «Ф-Консалтинг» полагает, что арбитражный управляющий неправомерно не учел в составе расходов, которые необходимо заложить в калькуляцию, иные расходы, например, амортизация и прочие затраты (налог на землю, транспортный налог, сборы, платежи за предельно допустимые выбросы (сбросы) загрязняющих веществ в природную среду) (л.д. 6, том 4).

В обоснование доводов о занижении стоимости услуг по переработке сырья ООО «Ф-Консалтинг» сослалось на справку ООО «Сибирский деликатес», представленную арбитражным управляющим ФИО2 при рассмотрении дела № А46-7352/2016 (л.д. 18, том 2), пояснения ФИО2, данные к справке в рамках дела № А46-7352/2016 (л.д. 19-24, том 2), заключение эксперта, полученное в рамках настоящего обособленного спора (л.д. 118-112, том 32), решение комитета кредиторов 25.07.2016 (л.д. 56, том 9).

Комитетом кредиторов ООО «Сибирский деликатес» 25.07.2016 принято решение об осуществление хозяйственной деятельности должника при условии покрытия текущих расходов за счет средств, полученных от хозяйственной деятельности. Соответствующая информация размещена на сайте ЕФРСБ 27.07.2016 № 1210821.

В судебном заседании 19.02.2019 председатель комитета кредитора ФИО14 на вопрос суда о смысле формулировки, заложенной комитетом кредиторов 25.07.2016 в соответствующем решении, пояснила, что комитет кредиторов имел в виду покрытие текущих расходов на производственную деятельность ООО «Сибирский деликатес» с мая 2016 года, иной смысл в решение не закладывался (л.д. 86, том 44).

По делу судом первой инстанции назначалась экспертиза, на разрешение эксперта ООО «Экспертно-консалтинговый центр «Независимая экспертиза» ФИО15; поставлены следующие вопросы:

- какова стоимость услуг по переработке сырья (экономически обоснованный тариф за переработку одного килограмма сырья на возвратной основе, который был бы установлена при соблюдении налогового законодательства) с учетом подтвержденного объема выполненных услуг на основании заявок-спецификаций?

- определить являлась ли текущая деятельность ООО «Сибирский деликатес» (деятельность по переработке сырья на возвратной основе) в период с 27.04.2016 по 28.02.2017 (включительно), с 15.03.2017 по 28.03.2017 (включительно) прибыльной или убыточной и установить размер прибыли (убытка)?

В полученном от ООО «Экспертно-консалтинговый центр «Независимая экспертиза» заключении № 98-1805-04 от 05.06.2018 экспертом за основу взят состав расходов, указанный арбитражным управляющим ФИО2, как не противоречащий налоговому законодательству, в связи с чем указано, что стоимость услуг по переработке одного килограмма сырья на возвратной основе может колебаться от 31 руб./кг и выше (л.д. 118-112, том 32).

В ходе рассмотрения дела представитель ООО «Ф-Консалтинг» пояснил, что имеющаяся в материалах дела справка ООО «Сибирский деликатес» (л.д. 18, том 2), не противоречит заключению эксперта, поскольку сам арбитражный управляющий указывал, что стоимость услуг по переработке составляет от 40,47 руб./кг до 112,86 руб./кг, то есть выше, чем указал эксперт.

Суд первой инстанции отклонил доводы ООО «Ф-Консалтинг» в указанной части, поскольку справка не относится к спорному периоду; при рассмотрении дела № А46-7352/2016 суд не принял во внимание расценки, приведенные в данной справке. Изложенное является основанием полагать, что применение тарифа ниже 31 руб./кг (без НДС) (такой тариф определён экспертом) является занижением стоимости услуг по переработке; доказательств, свидетельствующих о действительной стоимости оказанных услуг по переработке выше 31 рублей материалы дела не содержат.

Так, по заявке-спецификации № 6 от 28.09.2016 и акту к нему (л.д. 112-121, том 1)без НДС из расчета 26 руб./кг оказано услуг на сумму 6 120 972 рублей, что соответствует 235 422 килограммам готовой продукции (6 120 972/26); стоимость услуг переработки за 235 422 килограмм готовой продукции из расчета 31 руб./кг составит 7 298 082 рублей (235 422х31). Следовательно, разница между 7 298 082 рублей и 6 120 972 рублей составит 1 177 110 рублей без НДС (7 298 082-6 120 972).

Аналогичным образом суд рассчитал разницу по остальным заявкам-спецификациям, указанным ООО «Ф-Консалтинг» в уточнениях к заявлению (л.д. 72-79,том 48) и пришел к выводу о том, что такая разница составляет:

по заявке-спецификации № 7 от 28.10.2016 - 2 444 308,02 рублей,

по заявке-спецификации № 8 от 28.11.2016 – 1 267 513,46 рублей,

по заявке-спецификации № 9 от 29.12.2016 - 848 175,50 рублей,

по заявке-спецификации № 10 от 29.01.2017 - 1 955 749,04 рублей,

по заявке-спецификации № 11 от 28.02.2017 – 1 289 504,90 рублей.

Суд первой инстанции отмечал, что при подсчете сумм допущена арифметическая ошибка (не учтена сумма в размере 1 267 513,46 рублей по заявке-спецификации № 8 от 28.11.2016). Поскольку исправление такой арифметической ошибки способно привести к увеличению размера убытков, суд полагает, что основания для ее исправления по правилам статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

По вопросу о занижении себестоимости суд первой инстанции отметил, что справка, на которую ссылается ИП ФИО3, не подтверждает доводы о занижении себестоимости, о чем было указано выше при рассмотрении аналогичного эпизода, касающегося деятельности арбитражного управляющего ФИО2, иных доказательств, которые бы относились к деятельности арбитражного управляющего ФИО4 и подтверждали бы доводы ИП ФИО3 о занижении тарифа на переработку сырья судом, материалы дела не содержат.

В ходе рассмотрения дела от ФИО4 поступили отзывы (л.д. 10-18, том 40, л.д. 11-18, том 41), из содержания которых следует, что в структуру тарифа заложены иные затраты, чем арбитражным управляющим ФИО2, какого-либо анализа данного подхода, а также анализа расценок, используемых ФИО4, материалы дела не содержат.

Относительно жалобы ИП ФИО3 на незаконные действия арбитражного управляющего ФИО4, выразившиеся в продолжении заведомо убыточной текущей деятельности должника и увеличении текущих обязательств в следствие ненадлежащего исполнения обязанностей по уведомлению работников о предстоящем увольнении; жалобы ФНС России на незаконные действия арбитражного управляющего ФИО2, выразившиеся в продолжении убыточной текущей хозяйственной деятельности ООО «Сибирский деликатес», по неиспользованию основного расчетного счета должника для расчетов с контрагентами, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

ИП ФИО3 в жалобе указывает также на то, что ФИО4 увеличил текущие обязательства вследствие ненадлежащего уведомления работников должника о предстоящем увольнении и увеличении тем самым текущих обязательств. Арбитражный управляющий ФИО4 в отзыве на жалобу подробно описал весь алгоритм своих действий, мотивы принятия управленческих решений, представил доказательства в обоснование возражений (л.д. 19-145, том 41, л.д. 1-147, том 42, л.д. 1-73, том 43).

ФНС России, ссылаясь на убыточность текущей хозяйственной деятельности, пояснила, что арбитражный управляющий ФИО2 выбрал неправильную модель ведения текущей деятельности, что привело к возникновению убытка (тогда как мог, например, минуя заключение договора на переработку сырья самостоятельно вести деятельность).

В ходе рассмотрения дела представители ФИО2 пояснили, что у должника имеются свободные производственные мощности, но отсутствуют свободные денежные средства на закуп сырья, отсутствовал отдел реализации готовой продукции (соответствующая позиция изложена в отзыве л.д. 145-153, том 2). По убеждению арбитражного управляющего данная схема была наиболее выгодна для должника. Доказательств, опровергающих доводы ФИО2, ФНС России не представила.

С учетом этой цена суд первой инстанции установил размер причиненных ФИО2 убытков в сумме 7 714 847,46 рублей убытков, вызванных занижением стоимости услуг по переработке сырья. В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Ф- Консалтинг» в остальной части отказал.

В удовлетворении жалобы Федеральной налоговой службы на незаконные действия арбитражного управляющего ФИО2, выразившиеся в продолжении убыточной текущей хозяйственной деятельности общества с ограниченной ответственностью «Сибирский деликатес», по неиспользованию основного расчетного счета должника для расчетов с контрагентами, причинившие вред правам и законным интересам уполномоченного органа, отказал.

Во взыскании с ФИО4 в пользу должника убытков отказано. В удовлетворении жалобы на незаконные действия арбитражного управляющего ФИО4, выразившиеся в продолжении заведомо убыточной текущей деятельности должника и увеличении текущих обязательств в следствие ненадлежащего исполнения обязанностей по уведомлению работников о предстоящем увольнении, отказал.

Возвратил обществу с ограниченной ответственностью «Ф-Консалтинг» с депозитного счета Арбитражного суда Омской области 200 000 рублей, внесенных по платежному поручению № 1778 от 24.10.2018.

Не соглашаясь с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Ф-Консалтинг», Федеральная налоговая служба по Омской области, ФИО1, ФИО2 обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просит отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый суд акт.

ФИО1 (кредитор ООО «Сибирский деликатес», определение от 16.08.2016) в апелляционной жалобе изложил доводы о неправомерном занижении ФИО2 тарифа на реализацию услуг по переработке, оказанных обществу «Волна», несогласии с выводами эксперта , сделанными по итогам назначенной судом первой инстанции экспертизы, о неправильной оценке судом первой инстанции выводов указанной экспертизы, неполной оценкой доказательств (справка ФИО16, пояснения ФИО2), о наращивании текущих обязательств вследствие неправомерной модели хозяйствования, неправомерном расчете с ООО «Волна» как текущим кредитором, неправомерном допущении текущей задолженности перед ООО «Волна», неправомерном возврате обществу «Волна» 1300 000 руб.

По расчету ФИО1, убытки, причиненные ФИО2 составили 23 450 672, 82 руб.

ФИО2 против выводов, изложенных в определении Арбитражного суда Омской области от 28 мая 2019 года по делу № А46-4672/2015. о взыскании с него убытков в сумме 7 714 847,46 рублей убытков, вызванных занижением стоимости услуг по переработке сырья, а также против доводов апелляционных жалоб ФНС России, ООО «Ф-Консалтинг», ФИО1 привел следующие доводы:

Суд первой инстанции неправильно оценил выводы ООО «Экспертно-консалтинговый центр «Независимая экспертиза» заключении № 98-1805-04 от 05.06.2018

Обязанность должника по уплате НДС (в результате использования права на вычет «входящего» НДС , правильным считает применение позиции решения ВС РФ от 15.03.2018 №АКПИ17-1162), указывает на «плановый», а не «фактический» характер справки ФИО16; не доказано, что условия переработки для ООО «Фабрика Премиум» были приемлемы для периода конкурного производства. Следует при определении размера тарифа учесть ,что должник имеет имущество, не используемое в текущей хозяйственной деятельности (здание прачечной, здание административно-производственное (Омск, ул. 5-я Станционная, 107), земельные участки под ними, три здания (Омск, ул. К. Маркса, 18, автотранспорт, оборудование (Магадан, ул. Рыбозаводская, 43 автотранспортные средства (Якутск, ул. Чернышевского, 103), оборудование (г. Протвино , Московской обл.).

Относительно текущих налоговых обязательств 17 900 598,21 руб.( 5-ой текущей очереди) указывает, что у должника с 15.05.2015 (дата возбуждения дела о банкротстве) накопилась текущая задолженность , имеющая приоритет над указанной суммой, кроме того, эту сумму следует оценивать и с точки зрения неправомерного поведения ФИО17 (единственный участник) и ФИО18 (директор) в части несовременной подачи налоговых деклараций.

Относительно жалоб на необеспечение ФИО2 выручки от ООО «Волна» приводит расчет со ссылкой на выводы из решения по делу №А46-18048/2017 акт сверки за период с 01.05.16 по 21.09.2017) в указанном деле: 67 732 747,64 руб. (стоимость услуг по переработке в период ФИО2) – 73 707 293,13 (отражены поступления от ООО «Волна» в акте сверки) – 2 243 182 (ООО «Волна» оплатило). То есть услуги за период ФИО2 с учетом п. 3 ст. 319.1 ГК РФ оплачены обществом «Волна» полностью. Оснований предполагать неплатёжеспособность этого лица у ФИО2 не было.

Относительно упущенной выгоды от использования обществом «Волна» товарных знаков должника ссылается на недоказанность возможности ее извлечения в период конкурсного производства, недопустимость представленных общество «Ф-консалтинг» доказательств, необходимость учета всей реализованной ФИО2 модели хозяйствования, при которой размер комиссионного вознаграждения должника превышает размер предполагаемых лицензионных платежей.

ФИО2 было запланировано получение прибыли в сумме 2 руб. за переработку одного килограмма сырья, его поведение, вытекающее из планирования прибыли даже от 0,1 руб. за переработку одного килограмма уже следует считать правомерным,

Ссылается на заключение специалиста №18.07-057 БЭ (о прибыльности деятельности по переработке, о достижении за период с 27.04.2016 по 31.07.2017 прибыли 2 672 458 руб., о том, что если бы хозяйственной деятельности не было, то размер убытка составил бы 92 006 348 руб. , а не 80 114 082 руб. (фактический убыток за период. с 27.042016 по 31.07.2017 )

Считает , что отказывая в иске в ФИО4, суд не оценил согласованную им заявку- спецификацию №14 от 30.05.17 (30,50 руб. /кг). Свой расчет тарифа ФИО4 не мотивировал.

ФНС России против выводов, изложенных в определении Арбитражного суда Омской области от 28 мая 2019 года по делу № А46-4672/2015 привела следующие доводы:

суд не оценил пояснения налогового органа от 12.04.2019 исх. №19-15/05751, заклбчени от 05.06.2018 №98-18-05-04 (убыток 97,7 млн. руб.), не оценил неиспользование ФИО2 расчетного счета должника в операция с ООО «Волна» , ООО «Спарта», создании бизнес-модели, при которой должник стал центром убытков, а доходы получены третьими лицами (ООО «Волга» , ООО «Спарта»), вследствие чего неправильно отказал в удовлетворении жалобы уполномоченного органа.

ФНС России, полагает, что согласно позиции решения ВС РФ от 15.03.2018 №АКПИ17-1162), работы и услуги должника ( в данном случае услуги по переработке мясного сырья) в период процедуры из объекта обложения НДС не исключаются (поскольку по пп. 15 п. 2 ст. 146 НК РФ из объектов обложения НДС исключается имущество, имущественные права, реализация товаров (как имущества)).

Поддерживает доводы апелляционной жалобы ООО «Ф-Консалтинг» ( в том числе об отсутствии первичных документов в обоснование акта сверки за период с 01.05.16 по 21.09.2017).

ФИО4 в отзыве на жалобу ФИО2 отмечает, что переданная ему от ФИО2 документация не позволяла предположить обоснованный размер тарифа на услугу по переработке .

ФИО4 применил затратный подход , учитывающий известные расходы и налоги. Между тем ФИО4 даже в таких условиях применял тарифы для ООО «Волна» от 30 до 35 руб. за кг. Тогда как ФИО2 допускал тариф от 24 до 26 руб. за кг.

ФИО4 не мог прекратить хозяйственную деятельность (отношения с ООО «Волна») с учетом следующего.

В штате должника числилось 218 человек (ФОП 4 млн. руб. ежемесячно), 18.04.2017 издал приказ о сокращении всех работников (массовое увольнение, необходимость предупреждения Службы занятости за три месяца до увольнения) поэтому видел нецелесообразным как заведомо убыточным сразу на 12 млн. руб. (ФОП за три месяца).

12.08.2019 Восьмой арбитражный апелляционный суд определил перейти к рассмотрению обособленного спора, по правилам, установленным для рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции. ( привлек к участию в деле страховые органиазции ( 1. правопреемника ООО«Росгосстрах» (ИНН:<***>) - ПАО СК Росгосстрах (ИНН <***>), 2. конкурсного управляющего акционерного общества Акционерная страховая компания «ИНВЕСТСТРАХ» ГК «Агентство по страхованию вкладов») . 20.08.2019 апелляционный суд привлек к участию в деле Российский союз саморегулируемых организаций арбитражных управляющих (национальное объединение саморегулируемых организаций арбитражных управляющих ,на которое в соответствии с федеральным законом возложена обязанность осуществления компенсационные выплаты по страхованию ответственности арбитражных управляющих).

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда 02.09.2019 отказано в удовлетворении ходатайства ООО «Ф-Консалтинг» об истребовании у ФИО18 технологических карт (иные документы, определявшие технологический процесс ООО «Сибирский деликатес» переработки давальческого сырья в готовую продукцию, их местонахождение). Назначена по делу экспертиза.

Необходимость этого суд апелляционной инстанции усмотрел по причине того, что эксперт при определении тарифа исходил из калькуляции состава затрат, составленной ФИО2, тогда как ему в качестве неправомерного поведения вменяется составление калькуляции (при формировании тарифа на услугу по переработке) без имеющихся у должника неизбежных расходов и затрат, состав которых эксперт не определил. Так, в частности, арбитражный управляющий не учел в составе расходов в калькуляции, иные расходы (амортизация, налог на землю, транспортный налог, сборы, платежи за предельно допустимые выбросы (сбросы) загрязняющих веществ в природную среду) (л.д. 6, том 4).

Экспертиза назначена по вопросам: 1) Каков состав и стоимость в рублях обязательных для ООО «Сибирский деликатес» расходов, образующих себестоимость услуги по переработке давальческого сырья в готовую продукцию (с НДС и без НДС) в периоды с 27.04.2016 по 28.02.2017, с 15.03.2017 по 28.03.2017, с 29.03.2017 по 20.06.2017. 2) Обязательная или рекомендуемая минимальная норма дохода (сверх себестоимости) для услуги по переработке давальческого сырья в готовую продукцию 5 А46-4672/2015 при сравнимых обстоятельствах (для аналогичных или приближенных видов, объемов деятельности в этой отрасли хозяйства в Омской области и регионах со схожей экономической ситуацией в указанные периоды). 3) Какой финансовый результат достигнут в ходе хозяйственной деятельности ООО «Сибирский деликатес» за период с 27.04.2016 по 28.03.2017 в рамках процедуры конкурсного производства?

Её проведение поручено эксперту ФИО19 (доктор экономических наук, заведующий кафедрой Омского государственного университета им ФИО20), сообщившему суду о готовности и возможности ее проведения в разумный срок (30-40 дней), учитывая внесение обществом «Ф-Консалтинг» на депозит суда 200 000 руб., достаточных для ее проведения этим экспертом. Отводов эксперту не заявлено.

Вопрос о составе направленных на экспертизу документов апелляционным судом был специально вынесен на рассмотрение сторон, их мнения учтены. Аналогичным образом формулировались вопросу эксперту.

Производство по делу приостанавливалось до 10.10.2019.

07.10.2019 поступило экспертное заключение.

Лицам, участвующим в деле предоставлено время и возможность сформулировать вопросы относительно поступившего экспертного заключения.

ФИО2 соответствующим правом воспользовался. Все исходящие от него вопросы и замечания апелляционным судом переадресованы эксперту ФИО19 Экспертом представлены ответы и пояснения.

Рассматривая обособленный спор по правилам, установленным для рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции, Восьмой арбитражный апелляционный суд руководствовался следующими нормами права и разъяснениями высшей судебной инстанции.

В силу пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Согласно пункту 2 статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий в деле о банкротстве обязан принимать меры по защите имущества должника, разумно и обоснованно осуществлять расходы, связанные с исполнением возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.4 Закона о банкротстве арбитражный управляющий обязан возместить должнику, кредиторам и иным лицам убытки, которые причинены в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и факт причинения которых установлен вступившим в законную силу решением суда.

Как разъяснено в пункте 53 Постановления от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», с даты введения первой процедуры банкротства и далее в ходе любой процедуры банкротства требования должника, его участников и кредиторов о возмещении убытков, причиненных арбитражным управляющим (пункт 4 статьи 20.4 Закона о банкротстве), а также о возмещении убытков, причиненных должнику - юридическому лицу его органами (пункт 3 статьи 53 ГК РФ, статья 71 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», статья 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и т.д.), могут быть предъявлены и рассмотрены только в рамках дела о банкротстве. Лица, в отношении которых подано заявление о возмещении убытков, имеют права и несут обязанности лиц, участвующих в деле о банкротстве, связанные с рассмотрением названного заявления, включая право обжаловать судебные акты. По результатам рассмотрения такого заявления выносится определение, на основании которого может быть выдан исполнительный лист.

Согласно пункту 3 статьи 53.1 ГК РФ лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

В силу пункта 1 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон об ООО) члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий при осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта.

Руководитель экономического субъекта - это лицо, являющееся единоличным исполнительным органом экономического субъекта, либо лицо, ответственное за ведение дел экономического субъекта, либо управляющий, которому переданы функции единоличного исполнительного органа (пункт 7 статьи 3 Федерального закона «О бухгалтерском учете»).

Согласно части 1 статьи 20.2 Закона о банкротстве в случае, если в соответствии с настоящим Законом на арбитражного управляющего возлагаются полномочия руководителя должника, на него распространяются все требования, установленные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации для руководителя такого должника, и по отношению к нему применяются все меры ответственности, установленные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации для руководителя такого должника.

Как разъяснено в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее - Постановление № 62), лицо, входящее в состав органов юридического лица, обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В случае нарушения этой обязанности директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей (участников), которым законом предоставлено право на предъявление соответствующего требования, должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу таким нарушением.

В силу пункта 2 постановления № 62 недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор: 1) действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке; 2) скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического лица (в частности, если сведения о такой сделке в нарушение закона, устава или внутренних документов юридического лица не были включены в отчетность юридического лица) либо предоставлял участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки; 3) совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица; 4) после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица; 5) знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т.п.).

Под сделкой на невыгодных условиях понимается сделка, цена и (или) иные условия которой существенно в худшую для юридического лица сторону отличаются от цены и (или) иных условий, на которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (например, если предоставление, полученное по сделке юридическим лицом, в два или более раза ниже стоимости предоставления, совершенного юридическим лицом в пользу контрагента). Невыгодность сделки определяется на момент ее совершения; если же невыгодность сделки обнаружилась впоследствии по причине нарушения возникших из нее обязательств, то директор отвечает за соответствующие убытки, если будет доказано, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения либо ненадлежащего исполнения.

Директор освобождается от ответственности, если докажет, что заключенная им сделка хотя и была сама по себе невыгодной, но являлась частью взаимосвязанных сделок, объединенных общей хозяйственной целью, в результате которых предполагалось получение выгоды юридическим лицом. Он также освобождается от ответственности, если докажет, что невыгодная сделка заключена для предотвращения еще большего ущерба интересам юридического лица.

При определении интересов юридического лица следует, в частности, учитывать, что основной целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли (пункт 1 статьи 50 ГК РФ); также необходимо принимать во внимание соответствующие положения учредительных документов и решений органов юридического лица (например, об определении приоритетных направлений его деятельности, об утверждении стратегий и бизнес-планов и т.п.). Директор не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу.

В силу пункта 3 постановления № 62 неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:

1) принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации;

2) до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации;

3) совершил сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, согласования с юридическим отделом, бухгалтерией и т.п.).

Арбитражным судам следует давать оценку тому, насколько совершение того или иного действия входило или должно было, учитывая обычные условия делового оборота, входить в круг обязанностей директора, в том числе с учетом масштабов деятельности юридического лица, характера соответствующего действия и т.п.

В силу пункта 4 постановления № 62 добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством.

В связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора.

В силу пункта 5 постановления № 62 в случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки (пункт 3 статьи 53 ГК РФ).

При оценке добросовестности и разумности подобных действий (бездействия) директора арбитражные суды должны учитывать, входили или должны ли были, принимая во внимание обычную деловую практику и масштаб деятельности юридического лица, входить в круг непосредственных обязанностей директора такие выбор и контроль, в том числе не были ли направлены действия директора на уклонение от ответственности путем привлечения третьих лиц.

Согласно пункту 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» удовлетворение требования о взыскании с директора убытков не зависит от того, имелась ли возможность возмещения имущественных потерь юридического лица с помощью иных способов защиты гражданских прав, например, путем применения последствий недействительности сделки, истребования имущества юридического лица из чужого незаконного владения, взыскания неосновательного обогащения, а также от того, была ли признана недействительной сделка, повлекшая причинение убытков юридическому лицу.

Однако в случае, если юридическое лицо уже получило возмещение своих имущественных потерь посредством иных мер защиты, в том числе путем взыскания убытков с непосредственного причинителя вреда (например, работника или контрагента), в удовлетворении требования к директору о возмещении убытков должно быть отказано.

Как разъяснено в пункте 11 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 № 150 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих», под убытками, причиненными должнику, а также его кредиторам, понимается любое уменьшение или утрата возможности увеличения конкурсной массы, которые произошли вследствие неправомерных действий (бездействия) конкурсного управляющего, при этом права должника и конкурсных кредиторов считаются нарушенными всякий раз при причинении убытков.

В абзаце 3 пункта 48 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» разъяснено, что арбитражный управляющий несет ответственность в виде возмещения убытков при условии, что таковые причинены в результате его неправомерных действий.

Ответственность арбитражного управляющего, установленная вышеназванной нормой права, является гражданско-правовой, поэтому убытки подлежат взысканию по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Под убытками, в силу статьи 15 ГК РФ, понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков необходимо наличие следующих обязательных условий: наличие убытков; противоправное поведение лица, причинившего убытки; причинная связь между противоправными действиями лица, причинившего убытки, и убытками.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.05.2014 № 1446/14 изложен подход о справедливом распределении судом бремени доказывания, которое должно быть реализуемым. Из данного подхода следует, что заинтересованное лицо может представить минимально достаточные доказательства (prima facie) для того, чтобы перевести бремя доказывания на противоположную сторону, обладающую реальной возможностью представления исчерпывающих доказательств, подтверждающих соответствующие юридически значимые обстоятельства при добросовестном осуществлении процессуальных прав.

Из определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.02.2016 № 309-ЭС15-13978 по делу № А07-3169/2014 также следует, что бремя доказывания тех или иных фактов должно возлагаться на ту сторону спора, которая имеет для этого объективные возможности и, исходя из особенностей рассматриваемых правоотношений, обязана представлять соответствующие доказательства в обоснование своих требований и возражений.

При вынесении постановления Восьмой арбитражный апелляционный суд принял во внимание следующие обстоятельства.

Определением от 20 января 2016 года по делу № А46-4672/2015 в отношении общества с ограниченной ответственностью «Сибирский деликатес» введено наблюдение.

Временным управляющим утверждён ФИО2.

Решением Арбитражного суда Омской области от 06.05.2016 общество с ограниченной ответственностью «Сибирский деликатес» (далее - ООО «Сибирский деликатес», должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

Конкурсным управляющим общества с ограниченной ответственностью «Сибирский деликатес» утверждён ФИО2 .

Определением Арбитражного суда Омской области от 03.04.2017 (дата объявления резолютивной части 09.03.2017) арбитражный управляющий ФИО2 отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «Сибирский деликатес», назначено судебное заседание по вопросу об утверждении конкурсного управляющего ООО «Сибирский деликатес» на 29 марта 2017 года в 10 часов 20 минут.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2017 по делу № А46-4672/2015 приостановлено исполнение определения Арбитражного суда Омской области от 09.03.2017 по делу № А46-4672/2015 в части отстранения арбитражного управляющего ФИО2 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «Сибирский деликатес» до рассмотрения Арбитражным судом Омской области вопроса об утверждении нового конкурсного управляющего ООО «Сибирский деликатес».

Определением Арбитражного суда Омской области от 09.03.2017 (дата объявления резолютивной части 01.03.2017) арбитражный управляющий конкурсным управляющим общества с ограниченной ответственностью «Сибирский деликатес» (ОГРН <***>) утвержден ФИО4.

ФИО2 в период с 27.04.2016 по 28.02.2017 (включительно), с 15.03.2017 по 28.03.2017 (включительно) допускал продолжение исполнения договора между ООО «Сибирский деликатес» и ООО «Волна» от 16.06.2015 на переработку сырья на возвратной основе, согласно условиям которого ООО «Сибирский деликатес» приняло на себя обязательство выполнить в соответствии с заданием-спецификацией ООО «Волна» работу и передать готовую продукцию ООО «Волна», а ООО «Волна» - принять и оплатить услуги переработки (л.д. 63-65, том 1).

ООО «Волна» предоставляло сырье, должник его перерабатывал в готовую продукцию (полуфабрикаты, в т.ч. пельмени, блины)., которые упаковывались в упаковку, маркированную принадлежащими должнику товарными знаками «Сибирский деликатес,» «Вкусмайлики» и др.)

Между ООО «Сибирский деликатес» и ООО «Волна» заключались договоры комиссии, в соответствии с которыми должник как комиссионер продавал готовую продукцию, принадлежащую обществу Волна

Между ООО «Сибирский деликатес» и ООО «Спарта» заключен дилерский договор от 11.05.2016 (должник продавал готовую продукцию обществу «Спарта».

ООО Спарта поставляло готовую продукцию в сетевые магазины.

Лицензионный договор на товарные знаки должник не заключил

18.01.17 между ООО «Сибирский деликатес» и ООО «Волна» заключен договор аренды помещений, рефрижераторов , складов в <...>.

С 01.12.2015 по апрель 2016 между должником (переработчиком) и ООО «Фабрика Премиум» действовал аналогичный договор на переработку сырья на возвратной основе №106/2015/ОУ-А.

24.05.2016 ФИО2 направил от имени ООО «Сибирский деликатес» иск о взыскании с ООО «Фабрика Премиум» задолженности по указанному договору, в обоснование ссылаясь на стоимость услуги по переработке 38 руб за кг и 90 руб. за кг., что подтверждается судебными актами по делу № А46- 7352/2016

Более того, обжалуя решение суда от 03.11.2016 по делу № А46- 7352/2016, ФИО2 настаивал на стоимости услуги по переработке именно 90 руб. за кг.

В этой связи апелляционный суд отмечает осведомленность не позднее 24.05.2016 ФИО2 о стоимости услуги в размере не менее 38 руб. за кг, а также его мнение о том, что данная стоимость не покрывает себестоимость переработки.

ФИО2 представлялась справка от 22.08.2016 (гл.бух ФИО16 ) о формировании тарифа (для января 2016 – 52,25 р/кг. Февраль - 53,92 р/кг, март 2016 – 49,94 р/кг

Из этой справки следует, что при выпуске 50тонн себестоимость составляет 112,26 р/кг.

ФИО2 хорошо осведомлён о финансово-хозяйственном состоянии ООО «Сибирский деликатес» в силу исполнения обязанностей временного и конкурного управляющего с 20 января 2016 года.

Препятствий анализировать данные бухгалтерского учета и особенности производственного процесса ооо «Сибирский деликатес» у него не было.

После утверждения конкурным управляющим ФИО2 прекратил отношения ООО «Фабрика Премиум» и заключил аналогичный договор с ООО «Волна».

В этой связи суд апелляционной инстанции отмечает, что отношения с ООО «Фабрика Премиум» (38 и 90 руб. за кг) ФИО2 считал заведомо убыточными для ООО «Сибирский деликатес».

Между тем, приняв решение о смене контрагента, ФИО2 не обеспечил установление справедливых экономических отношений между ООО «Сибирский деликатес» с ООО «Волна» в части встречных предоставлений.

У ФИО2 не было недостатка информации об имуществе, иных активах, документации должника, следовательно не было препятствий к принятию взвешенных управленческих хозяйственных решений в интересах должника и его кредиторов.

Апелляционный суд отмечает, что ФИО2 ничем не мотивировано существенное снижение тарифов для ООО «Волна» (против известных ему как заведомо убыточных тарифов в 38 и 90 руб. за кг для ООО «Фабрика Премиум») :

Согласно названным заявкам-спецификациям стороны согласовали следующую стоимость услуг по переработке давальческого сырья: № 6 от 28.09.2016 - 26 руб./кг (без НДС), № 7 от 28.10.2016 - 24 руб./кг (без НДС), № 8 от 28.11.2016 - 24 руб./кг (без НДС), № 9 от 29.12.2016 - 26 руб./кг (без НДС), № 10 от 29.01.2017 - 24 руб./кг (без НДС), № 11 от 28.02.2017 - 26 руб./кг (без НДС).

При таких обстоятельствах доказано, что ФИО2 осуществляя реализацию услуг по переработку по ценам от 24 до 31.5 р/кг действовал осознанно неправомерно в убыток должнику, поскольку указанные расценки не покрывали себестоимость услуги.

Частно-правовой встречный характер природы отношений арбитражного управляющего с должником признается судебной практикой (например, при разрешении споров о выплате вознаграждения управляющему за конкретный труд, за оказанные услуги (разъяснения, данные в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 97 от 25.12.2013 "О некоторых вопросах, связанных с вознаграждением арбитражного управляющего при банкротстве", постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.03.2018 N Ф04-1449/2014 по делу N А03-1245/2012).

Таким образом, исполнение обязанностей конкурсного управляющего должника носит частно-правовой встречный характер, вытекающий из правовой природы возмездного оказания услуг по осуществлению руководства организацией-должником, что предполагает соблюдение требований к надлежащему качеству таких услуг.

При таких обстоятельствах , по требованию о взыскании с управляющего убытков применимы нормы ст. 393 ГК РФ.

Согласно п. 5 ст. 393 ГК РФ, размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

В заключении эксперта ФИО19 (экспертиза назначалась судом апелляционной инстанции) обоснован размер себестоимости переработки в периоды ФИО2 от 41,04 до 54,3 руб. за кг., что соответствует позиции самого ФИО2 в судебном споре с ООО «Фабрика Премиум».

Апелляционный суд учитывает, что экспертное заключение по делу №А46-4672/2015 от 07.10.2019 года составлено с учетом того, что «в предмет спора не входит установление «идеальной» модели бизнеса, управления им и т.д. , поскольку конкурсный управляющий работает в условиях, осложненных несостоятельностью должника, при этом не имеет навыков, деловых связей, доступных обычному менеджменту организации вне процедуры банкротства; фактически требуется установить, что конкурсный управляющий не мог не учитывать при формировании цен на услуги, исходя из известной ему информации об организации-должнике, подтвержденной передаваемыми эксперту документами и программой 1С).

Эксперт ФИО19 учитывал 1) необходимость при продолжении хозяйственной деятельности покрытия хотя бы прямых затрат организации, без чего экономическая целесообразность продолжать деятельность отсутствует (будет иметь место только скрытая эксплуатация актив и растрата ресурсов); 2) наличие возможности анализировать только данные бухгалтерского учета ( поскольку полный технологический цикл и соответствующие ему расходы установить невозможно из-за отсутствия документов, в частности технологических карт); 3) расходы организации подразделяются на «расходы по обычным видам деятельности» и «прочие расходы».

При определении минимальной рекомендуемой нормы доходности эксперт принимал во внимание статистическую информацию, критерии ее относимости и достаточности

Применение при формировании тарифа хотя бы сведений бухгалтерского учёта должника для ФИО2 было в полной мере доступно.

Не принимать их во внимание оснований нет никаких.

Довод ФИО2 о том, что тариф на услугу должен определяться исключительно прямыми расходами на ее оказание не основан на нормах права.

Себестоимость услуги формируется для каждой организации, исходя из ее активов, неизбежных расходов и особенностей хозяйственной деятельности.

В свою очередь, ФИО2 не указал, какой объективной информацией, какими эконмическими соображениями он руководствуйся при построении модели отношений с ООО «Волна».

Не доказано им, что сотрудничество с ООО «Волна» на таких заведомо для ФИО2 невыгодных условиях было единственно возможным для должника.

Апелляционный суд принимает во внимание, что продукция , произведенная ООО «Сибирский деликатес» (независимо от того, чьей собственностью она являлась в момент реализации конечному потребителю, пользовалась стабильным спросом, о чем свидетельствуют обороты от ее реализации (более 200 млн. руб.).

В этой связи апелляционный суд отклоняет предположение об отсутствии на рынке других контрагентов, с которыми возможно было сотрудничество на справедливых условиях.

Доказательств их поиска и его объективной безрезультатности не представлено.

ООО «Ф-Консалтинг» с учетом заключения эксперта ФИО19 в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил размер требованийк ФИО2

1. Сумма, на которую занижена себестоимость переработки сырья.

1.1.

Себестоимость переработки в период с 27.04.2016 по 28.02.2017 (включительно) – 77 768 714 руб. без НДС (из расчета 41,04 руб. за 1 кг.)

1.2.

Себестоимость переработки в период с 15.03.2017 по 28.03.2017 (включительно) – 9 892 964 руб. без НДС (из расчёта 54,30 руб. за 1 кг)

Всего сумма фактических затрат 87 661 678 руб. (без НДС.).

Сумма предполагаемого дохода по согласованным ФИО2 тарифам (ценам) составляет (без НДС) 57 400 633,59 руб.

Сумма убытка от занижения тарифа вследствие неучета фактической себестоимости услуги переработки 30 261 044 ,41 руб. без НДС из расчета (87 661 678 руб. - 57 400 633,59 руб.).

2. Незапланированная ФИО2 прибыль от хозяйственной деятельности по переработке (упущенная выгода вследствие реализации услуги по переработке без планирования дохода).

87 661 678 руб. без НДС. х 4,18% - 3 664 258,14 руб.

3. Реальный ущерб в виде обязанности должника уплатить НДС

в сумме 6 106 554,46 руб. из расчета

(30 261 044 ,41 руб.+ 3 664 258,14 руб.) х 18%

4. 17 900 598,21 руб. задолженность должника по обязательным платежам

В обоснование этого требования ООО «Ф-Консалтинг» приведено:

Основной целью конкурсного производства как ликвидационной процедуры является получение максимального экономического эффекта при удовлетворении требований кредиторов должника.

Увеличение текущей задолженности уменьшает размер удовлетворениятребований реестровых кредиторов .

Осуществляя текущую деятельность от имени должника тем образом, как это описано ООО «Ф-Консалтинг», ФИО2 причинил вред имущественным интересам должника и его кредиторов, увеличив размер имущественных требований к должнику.

Согласно Ответа ИФНС от 06.10.2017 г. № 19-28/14910 (Том 2, л.д. 143-144):

- задолженность по земельному налогу за период с 13.01.2016 по 27.04.2016 г. -
отсутствует, за период с 27.04.2016 г. по 01.04.2017 г. составляет - 290 886, 00 рублей;

-задолженность по налогу на имущество организации за период с 13.01.2016 по 27.04.2016 отсутствует, за период с 27.04.2016 по 01.04.2017 составляет 3 775 119, 00 рублей;

-задолженность по НДС за период с 13.01.2016 по 27.04.2016 составляет 1 006 125. 73 рублей, за период с 27.04.2016 по 01.04.2017 составляет 8 763 684, 00 рублей.

Согласно Ответу Пенсионного фонда Российской Федерации от 29.09.2017 г. № ОС-05/5403 (Том 2, л.д. 141-142)

-Задолженность по страховым взносам за период с 13.01.2016 г. по 27.04.2016 г. составляет 103 628,67 рублей;

-Задолженность по страховым взносам за период с 27.04.2016 г. по 31.12.2016 г. составляет 7 113 263, 61 рублей.

Таким образом, за период конкурсного производства под руководством ФИО2, Должник нарастил кредиторскую задолженность по обязательным платежам 17 900 598, 21 рублей, (без учета, что с 01.01.2017 г. по 01.04.2017 г. информация по обязательным платежам отсутствует).

5. 17 280 884,37 руб. убытки в виде не поступившей в конкурную массу суммы вознаграждении за оказанные услуги по переработке.

Обоснование этого требования ООО «Ф-Консалтинг» приведено следующее.

В соответствии с нормами главы VII Закона о банкротстве основной целью конкурсного производства как ликвидационной процедуры является получение максимального экономического эффекта при удовлетворении требований кредиторов должника.

Согласно п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ № 62 неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации, либо до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности. если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации.

ООО «Ф-Консалтинг» настаивает на том, что ФИО2 продолжил работу по договору на оказание услуг по переработке (Том № 1, л.д. 63-65) определяя заведомо невыгодный (убыточный) для Должника тариф на переработку, без учета известной ему информации. ФИО2 были известны условия оказания аналогичных услуг должником в период, непосредственно предшествующий процедуре банкротства - 38 руб./кг готовой продукции (Договор с ООО «Фабрика премиум»). Более того, сам ФИО2 настаивал на том, что рыночной ценой услуги переработки является 90 руб./кг готовой продукции. В судебном споре с ООО «Фабрика Премиум», ФИО2 предоставлялась справка от 22.08.2016 г., составленная главным бухгалтером Должника ФИО16 уже в ходе конкурсного производства, в которой указан алгоритм формирования тарифа. Материалами дела подтверждается наличие убытков Должника, вызванных действиями ФИО2 по согласованию заведомо невыгодных условий договора переработки.

Кроме того, действуя разумно и добросовестно в интересах Должника и кредиторов, дабы избежать увеличения кредиторской задолженности, ФИО2 в силу имеющихся у него полномочий и компетенции должен был провести, либо запросить у главного бухгалтера анализ текущих расходов Должника, анализ предшествующих аналогичных сделок Должника (цена переработки) и на основе с прогнозируемого тарифа, позволяющего не только вести безубыточную деятельность Должника, но и содержащего доходную часть, предложить условия сотрудничества потенциальным партнерам, либо проанализировать предложения по продолжению производственной деятельности от потенциальных партнеров и принять решение о целесообразности дальнейшей производственной деятельности Должника.

Однако, ФИО2 продолжил сотрудничество с ООО «Волна» определяя заниженный тариф, который даже не покрывал себестоимости услуг по переработке сырья.

ООО «Ф-Консалтинг» в подтверждение довода о том, что ФИО2 продолжил работу по договору на оказание услуг по переработке , определяя заведомо невыгодный (убыточный) для Должника тариф на переработку, без учета известной ему информации указал следующие доказательства:

Копия Справки от 22.08.2016 г. (Том № 2, л.д. 18) из которой следует следующая себестоимость: 50 тонн - 112,86 руб./кг, 100 тонн - 64, 93 руб./кг, 115 тонн - 52,75 руб./кг, 121
тонна - 53,92 руб./кг, 126 тонн - 49,94 руб./кг, 150 тонн - 48,29 руб./кг, 200 тонн - 40,47 руб./кг.)

Данная справка подписана главным бухгалтером ООО «Сибирский деликатес» ФИО16, в период конкурсного производства и представлялась ФИО2 в доказательство своей позиции по делу № А46-7352/2016. На основании сведений, содержащихся в данной справке ООО «Ф-Консалтинг» произвело расчет суммы, на которую занижена себестоимость переработки сырья.

Справка от 22.08.2016 г. содержит сведения о плановых расходах на выпуск готовой продукции (абз. 4 справки), которые были сформированы на основе анализа данных о расходах в предшествующий период ведения деятельности по переработке сырья, т.е. справка содержала прогноз, основанный на систематизации сведений о реально понесенных Должником расходах, необходимых для ведения производственной деятельности по переработке сырья.

Таким образом, опровержением имеющихся в справке от 22.08.2016 г. сведений о себестоимости одного килограмма переработки сырья, могут являться доказательства того, что сумма расходов Должника в спорный период была гораздо меньше, чем указано в справке. Однако, таких доказательств материалы настоящего обособленного спора не содержат.

Копия Пояснений ФИО2 представленных в материалы дела № А46-7352/2016 {Том № 1, л.д. 19-24, Данному доказательству Суд первой инстанции не дал оценку) в которых Поюнов В.Б. дал следующие комментарии к данной справке: «в материалах дела присутствует справка о структуре себестоимости переработки продукции, подробно описывающая структуру себестоимости переработки продукции. Так, в январе 2016 года себестоимость продукции составила 52 рубля 25 копеек за 1 килограмм переработанной продукции, в феврале 2016 года - 53 рубля 92 копейки, в марте 2016 года - 49 рублей 94 копейки. Тем не менее, ответчик (ООО «Фабрика Премиум» игнорирует данное обстоятельство и предоставляет в суд заведомо подложные документы, исходя из которых стоимость переработки готовой продукции устанавливается в размере 38 рублей 00 копеек. Это означает, что истец (ООО «Сибирский деликатес»), и так находящийся в стадии банкротства, должен работать заведомо в убыток».

Копия Распоряжения № 2 а от «13» января 2016 г. (Том № 44, л.д. 82,) из которого следует следующая себестоимость: 49 руб. 57 коп. при объеме переработки продукции 100 тонн;

Заключение эксперта от 05.06.2018 № 98-18-05-04 (Том № 32, л.д. 118-148), которое указывает только на минимальный тариф от 31 руб./кг.; Убыток Должника составил по итогам 2016 г. составил 97 746 тыс. руб.

Справка ООО «АКонсалтинг» Исх. № 25/07 от 25.07.2017 г. (Том 2, л.д. 74-77) свидетельствует, что убыток от основной деятельности составляет 38 616 тыс. руб. Также данной справкой отмечено, что основные расходы в себестоимости - это заработная плата и страховые взносы во внебюджетные фонды, и размер этих расходов превышает значительно размер выручки без НДС за 2016 г.

Заключение специалиста № 18.07-057 БЭ (Том
34, л.д. 19-79), к которому в целом ООО «Ф-Консалтинг» относится скептически, но оно содержит информацию, что размер убытка Должника с 27.04.2016 г по 31.07.2017 г. составил 80 114 082 руб.

Все эти доказательства, свидетельствуют о том, что действительная стоимость оказанных услуг по переработке была выше чем 31 руб./кг.

Таким образом, размер себестоимости содержащийся в справке от 22.08.2016 г., на которую ссылался ФИО2 в судебном споре с ООО «Фабрика Премиум» и на основании которой ООО «Ф-Консалтинг» произведён расчет убытков, не противоречит ни одному из имеющихся в материалах настоящего обособленного спора доказательств, наиболее соответствует решению комитета кредиторов и принципу полного возмещения затрат. Кроме того, данная справка была дана главным бухгалтером ООО «Сибирский деликатес» (лицом, не заинтересованным в исходе дела) на основе имеющейся в ее распоряжении информации).

В п. 1 упомянутого выше Постановления Пленума ВАС РФ отмечено следующее: «Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства.

В случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным (статья 1 ГК РФ), бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора».

Опровержение имеющихся в справке от 22.08.2016 г. сведений о себестоимости одного килограмма переработки сырья, а именно доказательства того, что сумма расходов Должника в спорный период (с 27.04.2016 г. по 28.02.2019 г.) была гораздо меньше, чем указано в справке, в материалы настоящего обособленного спора ФИО2 не представлено.

Соответственно, ФИО2 при согласовании тарифа, неправомерно не использовал имеющуюся у него информацию о структуре себестоимости, отраженную в известной ему справке от 22.08.2016 г., чем допустил то, что Должник не получил от контрагента себестоимость (прямые затраты) на услугу по переработке и доход от хозяйственной деятельности.

Апелляционный суд полагает указанные доводы обоснованными и с учетом выводов экспертизы, проведенной экспертом Миллером А.Е., считает доказанным размер убытков в сумме, на которую занижена себестоимость переработки сырья.

1.1.

1.2.

Для второго периода апелляционный суд полагает необходимым применить себестоимость также 41,04, а не 54,30 руб. за кг с учетом следующего:

Себестоимость также 41,04 руб. за кг ФИО2 имел возможность установить и был обязан обеспечить ее возмещение в ходе отношений с ООО «Волна».

Второй период – это период, в течение которого действовало приостановление исполнения определения суд об отстранении ФИО2 от исполнения обязанностей.

Апелляционный суд полагает, что при таких обстоятельствах и учитывая краткость периода (с 15.03.2017 по 28.03.2017), ФИО2 объективно не имел возможности установить и обеспечить возмещение должнику себестоимости в таком размере (54,30 руб. за 1 кг).

За второй период апелляционный суд определяет общий размер себестоимости продукции в сумме 7 477 113,12 руб. из расчёта:

9 892 964 руб. – 54,30 руб. за кг

7 477 113,12 руб. – 41,04 руб. за кг.

Разница по второму периоду 2 415 850,88 руб. (при применении 41.04 руб. за кг)

Всего сумма фактических затрат 87 661 678 руб. без НДС. (при применении двух тарифов 41,04 и 54,30).

Сумма предполагаемого дохода по согласованным ФИО2 тарифам (ценам) составляет без НДС 57 400 633,59 руб.

Правомерно заявлена сумма убытка от занижения тарифа вследствие неучета фактической себестоимости услуги переработки 27 845 193 ,13 руб. без НДС из расчетв (87 661 678 руб. - 57 400 633,59 руб. - 2 415 850,88 руб.).

2) Упущенная выгода (незапланированная норма дохода на себестоимость ).

Доход с учетом выводов экспертизы , проведенной экспертом Миллером А.Е. (4,18%) рассчитывается:

(87 661 678 руб. – 2 415 850,88 руб.) х4,18% = 3 563 275,56 руб.

Указанную неполученную (незапланированную) прибыль апелляционный суд находит основания уменьшить с учетом следующего:

ФИО2 является не обычным руководителем коммерческой организации, все решения которого предопределены целью извлечения прибыли, а лицом, прежде все связанным целью удовлетворения требований кредиторов, которой подчиняется и предопределяется решение управляющего продолжить в течение некоторого периода времени хозяйственную деятельность, разумным критерием которой в некоторый период должна признаваться безубыточность (покрытие неизбежных расходов организации – должника).

Однако, принимая решение о продолжении обычной по существу хозяйственной деятельности должника по истечении этого некоторого разумного периода, в котором оправданным и добросовестным является покрытие только расходов ( во избежание убытков от простоя трудового персонала и оборудования) , конкурсный управляющий обязан использование активов должника обеспечить с доступным доходом от хозяйственной деятельности.

Учитывая общую продолжительность исполнения обязанностей ФИО2 конкурсного управляющего, апелляционный суд полагает, что во второй половине «его периода» необеспечение согласования заявок –спецификаций с разумной нормой прибыли является неправомерным, недобросовестным, немотивированным ни целями обычной хозяйствующей организации, ни особенностями организации, длительно продолжающей в конкурсном производстве обычную хозяйственную деятельность.

(Более того, в данном случае нахождение в конкурсном производстве само по себе как-то заметно не изменяло условия существования должника.).

Суд первой инстанции, отказал во взыскании с ФИО2 вышеуказанных убытков, со ссылкой на Заключение специалиста, а также на «действительную» волю комитета кредиторов.

Относительно решения комитета кредиторов апелляционный суд отмечает, что действуя в качестве руководителя, конкурсный управляющий обязан воспринимать мнения любых лиц с точки зрения обеспечения интересов возглавляемой организации и тех лиц, чьи интересы опосредованно зависят от состояния должника.

«Действительная» воля кредиторов отражает собой принцип полного возмещения затрат на продолжение производственной деятельности.

Решение комитета кредиторов о продолжении хозяйственной деятельности с допущением причинения должнику убытков отсутствует.

Кроме того, принципиальное «разрешение» комитета кредиторов продолжать хозяйственную деятельность дает повод конкурсному управляющему работать над определением правомерных условий этой деятельности (произвести необходимые маркетинговые и прочие исследования, экономические расчеты и бизнес-планирование).

Апелляционный суд отмечает, что никаких расчетов и экономических обоснований , позволяющих толковать это решение комитета кредиторов как допускающее эксплуатировать активы должника ему в убыток, не содержит, как не содержит решения о том, кто будет покрывать убытки.

Если исполнение решения комитета кредиторов, как его понимал ФИО2, приводило к убыткам для должника, управляющий был не вправе его исполнять, а разумным являлось дополнительное обсуждение соответствующих вопросов в этом органе, должном представлять интересы всех кредиторов.

Такие действия ФИО2 не совершены. Иное не доказано.

Конкурсным управляющим, отказавшимся от отношений с ООО «Фабрика Премиум» на условиях цены по 38 руб. за кг и организовавшим сотрудничество с ООО «Волна» на условиях цены 24-26 руб. за кг. не обоснованы экстраординарные причины допущения такого причинения вреда должнику.

Возражения ФИО2 относительно установленной экспертом нормы прибыли (4,18%) апелляционный суд отклоняет.

Довод ФИО2 о правомерности действий по планированию прибыли 0,1 руб. отклоняется как абстрактный пример доведения ситуации до абсурда.

Экспертом Миллером А.Е. приведено обоснование выбранной методики определения нормы дохода, его выводы мотивированы.

Определенная экспертом норма доходности от деятельности по переработке сопоставлена судом, например, с минимальной допускаемой государством нормой доходности на размещение денежных средств (ключевая ставка ЦБ РФ) и признается обоснованной и с этой точки зрения.

В нарушение требований ст. 65 АПК РФ иная норма доходности документально не обоснована.

Апелляционный суд полагает, что с учетом всех значимых обстоятельств, (обязанностей конкурсного управляющего коммерческой организации, принимающего периодически решения о продолжении хозяйственной деятельности в период конкурного производства , взысканию подлежит неправомерно незапланированная норма дохода на себестоимость в сумме1 781 637,78 руб. из расчета (3 563 275,56 : 2 ).

Апелляционный суд отклоняет уточненное требование о взыскании

3. реального ущерба в виде обязанности должника уплатить НДС

в сумме 6 106 554,46 руб. из расчета (30 261 044 ,41 руб.+ 3 664 258,14 руб.)х18% по следующим причинам.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса объект налогообложения по НДС формируют совершаемые налогоплательщиком операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также операции по передаче имущественных прав.

В подпункте 15 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса установлено исключение из этого правила для налогоплательщиков-должников, признанных в соответствии с законодательством Российской Федерации несостоятельными (банкротами), и в отношении отдельного вида совершаемых такими лицами операций - операций по реализации имущества и (или) имущественных прав должников.

При этом под операцией по реализации имущества и (или) имущественных прав должника понимается продажа имущества, входящего в конкурсную массу, что отражено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 08.11.2018 N 309-КГ18-9573.

По своей экономико-правовой природе, учитываемой согласно пункту 3 статьи 3 Налогового кодекса, НДС является косвенным (предъявляемым) налогом, системно взимаемым на каждой стадии производства и реализации товаров (работ, услуг), исходя из стоимости (цены), добавленной на соответствующий стадии товародвижения.

Исключение налогоплательщика, в отношении которого открыто конкурсное производство, но продолжающего вести хозяйственную деятельность, из числа лиц, участвующих в предъявлении налога при оказании услуг по аренде принадлежащего ему имущества, Налоговым кодексом не предусмотрено. (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 27.12.2018 N Ф09-6351/17 по делу N А50-4062/2017, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16.08.2019 N Ф02-3759/2019, Ф02-3758/2019 по делу N А58-3479/2015)

Для спорных в настоящем обособленном споре отношений (реализация услуг) оснований иначе толковать экономико-правовую природу НДС не установлено.

Таким образом, реализованные должником услуги являются объектом обложения НДС .

Ссылка ФИО2 на Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 13.12.2018 по делу N 305-ЭС18-10125, А40-52603/2017 отклоняется, поскольку в соответствующем деле выводы сделаны при иной структуре правоотношений «Судебная практика исходит из того, что наличие у потерпевшей стороны права на вычет сумм НДС, относящихся к товарам (работам, услугам), приобретаемым в целях устранения последствий ненадлежащего исполнения обязательств другой стороны сделки, исключает уменьшение имущественной сферы лица в части данных сумм и, соответственно, исключает применение статьи 15 Гражданского кодекса (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 N 2852/13).

В рассматриваемом ВС РФ случае общество "ПКП "Мобойл" обосновывало свои требования о возмещении убытков тем, что в результате действий ответчика истец утратил возможность реализовать нефтепродукты, переработанные из принадлежавших ему нефтепродуктов, то есть по существу требовало возмещения реального ущерба в размере расходов, необходимых для приобретения нефтепродуктов.

Однако, определяя размер убытков исходя из рыночной стоимости нефтепродуктов без исключения из нее суммы НДС, истец не представил доказательств того, что в случае приобретения данных товаров налог не подлежал бы вычету, равно как не представил доказательства корректировки ранее принятых к вычету сумм налога по сырью и стоимости услуг переработки, относящихся к утраченным продуктам переработки.»

Однако, в данном случае, сумма (30 261 044 ,41 руб.+ 3 664 258,14 руб.) , на которую ООО «Ф-Консалтинг» начисляет НДС, является убытком должника вследствие реализации услуг ниже себестоимости , однако сама эта сумма выручкой от реализации услуг должника не является.

В рассматриваемо случае ФИО2 как КДЛ допустил неправомерное занижение стоимости реализованных услуг.

Не полученная должником выручка не образует объект налогообложения ни в настоящем, ни в будущем.

Реализация услуг в соответствующей стоимостной разнице фактически не состоялась, поэтому отсутствует объект обложения НДС; у должника не возникает и не исполняется обязанность по его уплате; не уменьшается имущественная сфера должника на сумму такого НДС, не причиняются убытки.

В предмет спора входит возмещение убытков имуществу должника, а не требование налогового органа о доначислении НДС.

Соответственно , определенная ООО «Ф-Консалтинг» сумма НДС, обязанность по уплате которого у должника не возникает, не является и убытком от действий ФИО2

ООО «Ф-Консалтинг» также поддерживает требования.

5. Убытки в виде не поступившей в конкурсную массу суммы вознаграждения от ООО «Волна» за оказанные должником этому лицу услуги по переработке

Размер требований: 17 280 884 (Семнадцать миллионов двести восемьдесят тысяч восемьсот восемьдесят четыре) рубля 37 копеек.

В обоснование ООО «Ф-Консалтинг» приводит следующее:

Как указано в п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. № 62 в случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки (пункт 3 статьи 53 ГК РФ).

ФИО2 не предпринял мер ко взысканию задолженности с ООО «Волна» за услуги по переработке сырья, действовал в интересах ООО «Волна».

В подтверждение этого требования приводит следующие доказательства:

Договор на выполнение работ по переработке сырья на возвратной основе от 16.06.2015г. (Том №1,л.д. 63-65)

Согласно п. 2.2. Договора переработки ООО «Волна» должно было оплачивать ООО «Сибирский деликатес» стоимость услуг переработки на основании выставленного счета, счета-фактуры в течение 3 (Трех) банковских дней после подписания акта выполненных работ и передачи готовой продукции в соответствии с количеством готовой продукции, указанным в этом акте.

• Акт № 534 от 31.05.2016 г.; Акт № 535 от 30.06.2016 г.; Акт № 536 от 31.07.2017 г.; Акт№ 537 от 31.08.2016 г.; Акт № 538 от 30.09.2016 г.; Акт № 576 от 31.10.2016 г.; Акт №577 от30.11.2016 г.; Акт № 350 от 31.01.2017 г.; Акт № 352 от 28.02.2017 г.; Акт № 352 от28.02.2017г., Акт №401 от 28.03.2017. (См. Том 1, л.д. 72, 80, 89, 99, 111, 121, 133, 139, 145; Том 2, л.д. 1; Том 8,л.д. 33).

Таким образом, согласно условий Договора переработки, ООО «Волна» обязано было начать оплату оказанных ООО «Сибирский деликатес» услуг не позднее 06.06.2016 г. и полностью их оплатить не позднее 03.04.2017 г.

Письма ФИО2 в адрес ООО «Волна» (Том № 44, л.д. 44 - Том № 47, л.д. 108)

Управляющий ФИО2, вместо того, чтобы требовать от ООО «Волна» исполнения его обязательств по уплате вознаграждения за переработку давальческого сырья, направлял в адрес общества письма с просьбой произвести выплату заработной платы, произвести в адрес третьих лиц коммунальные платежи и т.д. В свою очередь, ООО «Волна», вместо того, чтобы уплачивать вознаграждение за переработку давальческого сырья, по письмам ФИО2 производило запрашиваемые управляющим платежи.

Исходя из условий Договора переработки ООО «Волна» должно было начать оплату оказанных ООО «Сибирский деликатес» услуг не позднее 06.06.2016 г., за счет которых последний должен был оплачивать свои текущие расходы, а последнее письмо ФИО2 в адрес ООО «Волна» с просьбой произвести платеж в адрес третьих лиц датировано «28» февраля 2017 г., следовательно, ООО «Волна» более полугода не рассчитывалось с Должником за оказание услуг по переработке.

Соответственно, ООО «Волна» погасив текущие долги по зарплате и текущие коммунальные, эксплуатационные платежи ООО «Сибирский деликатес», становилось в очередь текущих платежей, к которой относилось исполненное им текущее обязательство Должника, и получало возможность возмещения своих затрат, при этом фактически не оплачивая услуги по Договору переработки, а ФИО2 данную схему поддерживал. При этом, ООО «Волна» гасило не все текущие платежи, связанные с деятельностью по переработке сырья, а только минимально необходимые для ее продолжения, а по иным обязательствам Должник не имел возможности рассчитаться и продолжал наращивать задолженность в т.ч. штрафными санкциями.

Выдержка из выписки по основному счету 000 «Сибирский деликатес» (См. Том № 1, л.д 19) 000 «Волна» в первые начало осуществлять платежи 000 «Сибирский деликатес» но Договору на переработку лишь 21 марта 2017 г.. После того, как ФИО2 отстранили от исполнения обязанностей конкурсного управляющего Определением Арбитражного суда Омской области от 01.03.2017 г. по делу №А46-4672/2015.

Таким образом, ФИО2 не предпринял ни каких мер ко взысканию задолженности с 000 «Волна» и предотвращению ее образования.

Доводы о возможности ФИО2 предотвратить образование задолженности 000 «Волна» и его действиях, которые способствовали ее образованию.

Согласно договорам комиссии, заключенным между Должником (в лице ФИО2) и 000 «Волна» № В-С от 10.05.2016 г., № В-С-1 от 08.08.2016 г, № В-С-2 от 03.10.2016 г., № В-С-2- 1 от 24.10.2016 г., № В-С-2-3 от 07.11.2016 г., Комитент (ООО «Волна») поручает, а Комиссионер (ООО «Сибирский деликатес») обязуется от своего имени, но за счет Комитента за
вознаграждение осуществлять сделки по реализации продуктов питания Комитента. (Продукты питания - это те продукты, которые произвел Должник, в рамках исполнения договора переработки).

В целях исполнения указанных договоров, должником (в лице ФИО2) заключен только один договор по реализации продуктов питания, где покупателем является ООО «Спарта» (аффилированное лицо с ООО «Волна») - дилерский договор от 11.05.2016 г. (Том № 1, л.д. 59-62)

Общая сумма реализации продуктов питания по вышеуказанным договорам цессии (комиссии) составила 208 377 124, 68 рублей (Данный факт также подтверждается Ответом ООО «А-Консалтинг» исх. № 25/07 от 25.07.2017 г. (Том 2, л.д. 74-77.), которая должна была поступить на расчетный счет ООО «Сибирский деликатес» и за счет которой последнее бы производило расчеты перед кредиторами по текущим платежам, в том числе и с ООО «Волна».

ООО «Спарта» из 208 377 124, 68 рублей оплатило на расчетный счет Должника только 26 507 598, 00 рублей, на сумму которых ООО «Волна» заявило о зачете и который в последующем был признан незаконным, поскольку совершен с нарушением очередности требований (определение Арбитражного суда Омской области от 07.09.2017 г. по делу № А46-4672/2015).

Остальные денежные средства на общую сумму 181 869 526, 00 рублей ООО «Спарта» по письмам ООО «Сибирский деликатес» (в лице ФИО2) (Том № 4, л.д. 9 - 56) напрямую перечислило на расчетный счет ООО «Волна» (с нарушением очередности удовлетворении требований кредиторов по текущим платежам).

Из этого следует, что ФИО2 и ООО «Волна» понимали, что поступающие на расчетный счет ООО «Сибирский деликатес» денежные средства, в том числе и от ООО «Спарта» должны распределяться в соответствии с очередностью установленной Законом о банкротстве, а ООО «Волна» не сможет получить от Должника денежные средства в рамках договоров комиссии, до наступления его очереди.

В случае соблюдения требований Закона о банкротстве, ООО «Сибирский деликатес» был бы должником по текущим платежам перед ООО «Волна.

Однако, ФИО2 стал направлять в адрес ООО «Спарта» письма (Том № 4, л.д. 9 - 56) с просьбой в счет расчетов по дилерскому договору, заключенному между ООО «Спарта» и ООО «Сибирский деликатес» перечислять денежные средства напрямую ООО «Волна», в обход расчетного счета ООО «Сибирский деликатес».

Как следует из пояснений представителя ФИО2, мотивом данных действий стало то, что: «ООО «Волна» самостоятельно распорядилось принадлежащими ему денежными средствами».

Письма Должника в адрес ООО «Спарта» с просьбой перечислить денежные средства напрямую ООО «Волна», были подписаны ФИО2, что подтверждает, что ООО «Волна» дало указание ФИО2 совершать указанные действия.

Действия по указанию и в интересах отдельного кредитора (ООО «Волна»), в ущерб остальным кредиторам противоречит правилам о независимости, разумности и добросовестности исполнения обязанностей конкурным управляющим.

Правомерная ситуация могла развиваться следующим образом: получив денежные средства от ООО «Спарта», ООО «Сибирский деликатес» произвело расчеты с кредиторами по текущим платежам и по достижении очередности требований ООО «Волна» (в рамках договоров комиссии) заявило о зачете встречных требований к ООО «Волна» (в рамках договора переработки), тем самым погасив в полном объеме задолженность ООО «Волна» по договору переработки.

Однако, ФИО2 действуя в интересах ООО «Волна» не только исключил поступление денежных средств от ООО «Спарта» на расчетный счет ООО «Сибирский деликатес» и возможность контроля за их распределением, но и не предпринимал ни каких мер, направленных на обеспечение исполнения обязательств ООО «Волна» по договору переработки сырья.

Факт уклонения ООО «Волна» от исполнения принятых на себя обязательств по оплате услуг по переработке был подтвержден постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2018 по делу № А46-4672/2015, а также определением Арбитражного суда Омской области от 11.09.2018 г. по делу № А46-4672/2015, а действия/бездействия ФИО2 способствующие данному уклонению, ООО «Ф-Консалтинг» указывало в своем заявлении и уточнениях к нему (в рамках настоящего спора).

В отношении ООО «Волна» была введена процедура наблюдения по результатам которой, временный управляющий Трофимов А.А. подал ходатайство о прекращении производства по делу в связи с отсутствием у должника имущества и денежных средств для покрытия расходов по делу о банкротстве.

В настоящее время, в отношении ООО «Волна» введена процедура конкурсного производства, при этом финансирование процедур банкротства последнего гарантировало ООО«Ф-Консалтинг».

В настоящий момент в конкурсную массу должника от ООО «Волна» денежные средства в виде вознаграждение должника за оказанные услуги по переработке поступить не могут вследствие банкротства ООО «Волна», отсутствия у него конкурной массы.

В допущенной ФИО2 схеме расчета обеспечены только неправомерные интересы ООО «Волна» , но не должника и его кредиторов.

• В материалах настоящего обособленного спора имеется вступившее в законную силу Решение Арбитражного суда Омской области от 26.01.2018 г. по делу № А46-18048/2017 (Том 47, л.д. 126-127), на которое ссылался ФИО2 в своих возражениях и на основании которого в последующем ООО «Ф-Консалтинг» уменьшило размер требований к ФИО2 Так вот из этого решения следует, что за период с мая 2016 г. по июль 2017 г. ООО «Сибирский деликатес» выполнены работы надлежащим образом на общую сумму 96 678 052,06 руб., а задолженность ООО «Волна» за этот период составила 48 469 370 руб. 79 коп.

Согласно имеющимся в материалах дела актам выполненных работ (Том 1, л.д. 72, 80, 89, 99, 111, 121, 133, 139, 145; Том 2, л.д. 1; Том 8, л.д. 33) в период ФИО2 ООО «Сибирский деликатес» оказало ООО «Волна» услуг по переработке на сумму 67 732 747, 64 руб. (ФИО2 указанную сумму не оспаривал)

Из представленных Виноградовым В.Г. документов (Том 48, л.д.-24-26) следует, что в счет исполнения вышеуказанного решения 000 «Волна» частично погасило задолженность на общую сумму 2 243 182, 00 руб.

Таким образом, сумма задолженности 000 «Волна» приходящейся на период ФИО2 составляет 17 280 884, 37 руб. (67 732 747,64 - (96 678 052, 06- (48 469 370, 79 -2 243 182,00))).

Каких-либо надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, что ООО «Волна» полностью погасило свою задолженность перед ООО «Сибирский деликатес», приходящуюся на период исполнения ФИО2 обязанностей конкурсного управляющего, материалы настоящего обособленного спора не содержат.

Указанная задолженность ООО «Волна» до сих пор не погашена и доказательств соответствующей возможности и намерения погасить указанный долг не имеется.

ООО «Волна» решением от 22.07.2019 по делу №А46-18769/2018 признано банкротом, конкурсным управляющим утвержден Нужных С.А., сообщивший апелляционному суду , что ему не передана документация ООО «Волна», вследствие чего обоснованное мнение по существу спора выражено быть не может.

Апелляционный суд признает правомерным данное требование в размере 17 280 884, 37 руб., учитывая прямое нарушение со стороны Полюнова В.Б. норм ст. ст. 133, 134 Закона о банкротстве (конкурсный управляющий обязан использовать только один счет должника в банке или иной кредитной организации (основной счет должника), на основной счет должника зачисляются денежные средства должника, поступающие в ходе конкурсного производства. С основного счета должника осуществляются выплаты кредиторам в порядке, предусмотренном статьей 134 настоящего Федерального закона, об очерёдности удовлетворения требований кредиторов).

Создав с ООО «Волна» изложенную схему расчетов, ФИО2 допустил ситуацию, при которой вознаграждение от ООО «Волна» за оказанные должником этому лицу услуги по переработке в конкурную массу не поступило, хотя могло и должно было поступить, соответствующая сумма не направлена ФИО2 на удовлетворение по установленной очередности требований текущих кредиторов и, возможно, реестровых.

ФИО2 (относительно жалоб на необеспечение им выручки от ООО «Волна» приводит расчет со ссылкой на выводы из решения по делу №А46-18048/2017. Представленный в это дело акт сверки за период с 01.05.16 по 21.09.2017) показывает: 67 732 747,64 руб. (стоимость услуг по переработке в период ФИО2) – 73 707 293,13 (отражены поступления от ООО «Волна» в акте сверки) – 2 243 182 (ООО «Волна» оплатило). То есть услуги за период ФИО2 с учетом п. 3 ст. 319.1 ГК РФ оплачены обществом «Волна» полностью. Оснований предполагать неплатёжеспособность этого лица у ФИО2 не было.

Апелляционный суд признает неправомерным довод ФИО2 о том, что включенная в реестр требований кредиторов ООО «Волна» задолженность перед ООО «Сибирский деликатес» должна быть отнесена в вину ФИО4 (со ссылкой на правила ст. 319.1 ГК РФ (если иное не предусмотрено законом или соглашением сторон, в случаях, когда должник не указал, в счет какого из однородных обязательств осуществлено исполнение, преимущество имеет то обязательство, срок исполнения которого наступил или наступит раньше, либо, когда обязательство не имеет срока исполнения, то обязательство, которое возникло раньше), поскольку задолженности «за период» ФИО2 у ООО «Волна» нет.

Между тем, сам факт наличия непогашенной ООО «Волна» задолженности перед ООО «Сибирский деликатес» обусловлен действиями именно ФИО2

ФИО2 был не вправе строить модель отношений , при которой в «его период» возможно текущая деятельность продолжается, но отрицательный финансовый результат накапливается, при этом ФИО2 не предпринимаются никакие компенсирующие обеспечительные меры к полному и своевременному получению от контрагента причитающегося должнику.

Соответствующие убытки находятся в причинной связи с неправомерным поведением именно ФИО2

Состав убытков в размере 17 280 884, 37 руб.доказан.

Апелляционный суд отклоняет требование ООО «Ф-Консалтинг» о взыскании

4. 17 900 598,21 руб. задолженность должника по обязательным платежам

В обоснование ООО «Ф-Консалтинг» приведено:

Согласно Ответа ИФНС от 06.10.2017 г. № 19-28/14910 (Том 2, л.д. 143-144):

- Задолженность по земельному налогу за период с 13.01.2016 по 27.04.2016 г. -
отсутствует, за период с 27.04.2016 г. по 01.04.2017 г. составляет - 290 886, 00 рублей;

Согласно Ответа Пенсионного фонда Российской Федерации от 29.09.2017 г. № ОС-05/5403 (Том 2, л.д. 141-142)

-Задолженность по страховым взносам за период с 13.01.2016 г. по 27.04.2016 г. составляет 103 628,67 рублей;

-Задолженность по страховым взносам за период с 27.04.2016 г. по 31.12.2016 г. составляет 7 113 263, 61 рублей.

Таким образом, за период конкурсного производства под руководством ФИО2, Должник нарастил кредиторскую задолженность по обязательным платежам 17 900 598, 21 рублей, (без учета что с 01.01.2017 г. по 01.04.2017 г. информация по обязательным платежам отсутствует).

Апелляционный суд отмечает, что указанная задолженность по обязательным платежам при обеспечении ФИО2 поступления в экономически обоснованном размере вознаграждения от ООО «Волна» могла быть погашена.

Однако, возникновение у должника налоговых обязанностей является законной ситуацией и само по себе не может вменяться конкурсному управляющему.

Вменяться в вину управляющему может создание ситуации, при которой им исключен финансовый источник для исполнения должником указанных налоговых обязанностей.

Между тем, виды упущенных по вине ФИО2 доходов для должника определены обществом «Ф-консалтинг» в виде сумм занижения себестоимости, незапланированной прибыли, упущенного дохода от использования товарных знаков.

Эти доходы были бы направлены на указанные выше налоговые платежи.

Поэтому фактически дважды вменять в ответственность ФИО2 сумму неполученных доходов и сумму расходов (на которые эти неполученные доходы должны быть направлены) оснований не установлено.

ООО «Ф-Консалтинг» также поддерживает требования

6.Убытки в виде упущенной выгоды от безвозмездного использования ООО «Волна» товарных знаков, принадлежащих ООО «Сибирский деликатес» в сумме 2 276 582 руб.

В обоснование требования ООО «Ф-Консалтинг» привело следующие доводы: «Передача ФИО2 прав на использование товарных знаков ООО «Волна», принадлежащих Должнику, без заключения лицензионного соглашения, повлекло за собой неполучение должником причитающихся ему при нормальном течении гражданского оборота лицензионных платежей, которые в соответствии со ст. 1235 ГК РФ могли быть установлены в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме, что является убытками в виде упущенной выгоды.»

ФИО2 предоставил ООО «Волна» в безвозмездное использование товарные знаки Должника, ООО «Волна» получило доход от их использования, а Должник ни получил от этого ничего.

Указанные обстоятельства участвующие в деле лица не оспаривали.

Товарный знак «Жорочка», номер регистрации: 267211

Условие об изготовлении готового продукта под вышеуказанным товарным знаком было согласовано ФИО2 с ООО «Волна» в Заявке-спецификации № 2 от 27.05.2016 г. (Том № 1, л.д. 73-79), позиции № 62-66.

Для изготовления данного продукта среди прочего были переданы: «Коробка Жорочка для жарки», «Коробка Жорочка Домашние», «Коробка Жорочка Купеческие», «Коробка Жорочка праздничные», «Коробка Жорочка Сибирские» (позиции № 36-40 в Заявке-спецификации), Стикеры для Жорочки - (позиции № 140-143 в Заявке-спецификации).

Акт выполненных работ к данной заявке спецификации составлен 30.06.2016 г., соответственно с указанной даты ООО «Волна» пользовалась товарным знаком «Жорочка».

Условие об изготовлении готового продукта под вышеуказанным товарным знаком содержится во всех Заявках-спецификациях начиная со 2 по 11 (Акт №401 от 28.03.2017)

Таким образом, срок пользования как минимум составляет с 30.06.2016 г. по 01.04.2017 г. месяцев.

Товарный знак «Сибирский характер», номер регистрации: 374 806; Товарный знак «Матренпродукт», номер регистрации: 463554

Условие об изготовлении готового продукта под вышеуказанными товарными знаками было согласовано ФИО2 с ООО «Волна» в Заявке-спецификации № 9 от 26.12.2016 г. (Том 1, л.д. 140-144), позиции № 138, 140 в заявке-спецификации. Для изготовления данных продуктов среди прочего были переданы: «Пакет Сибирский характер», «Стикер пельмени Сибирский характер, грибы 0,9», «Стикер пельмени Сибирский характер, орех 0,9», пакет «Матренпродукт».

Акт выполненных работ к данной заявке спецификации составлен 31.01.2017 г., соответственно с указанной даты ООО «Волна» пользовалась товарными знаками «Сибирский характер», «Матренпродукт».

Условие об изготовлении готовых продуктов под вышеуказанными товарными знаками содержится в Заявках-спецификациях начиная с 9 по 11.

Таким, образом срок пользования составляет с 31.01.2017 г. по 01.04.2017 г. - 2 месяца.

Товарный знак «Разновес», номер регистрации: 402309; Товарный знак «Вкусмайлики», номер регистрации: 416649; Товарный знак «Сибирское подворье», номер регистрации: 442783, Товарный знак «Сибирский деликатес», номер регистрации: 431979 Условие об изготовлении готового продукта под вышеуказанными товарными знаками было согласовано ФИО2 с ООО «Волна» в Заявке-спецификации № 1 от 05.05.2016 г. (Том № 1, л.д. 68-71), позиции № 4-8, № 12, № 21-30. Для изготовления данных продуктов среди прочего были переданы: «Пакет Вкусмайлики», «Пакет пельмени Разновес», «Пакет пельмени Домашние».

Акт выполненных работ к данной заявке спецификации составлен 31.05.2016 г.. соответственно с указанной даты ООО «Волна» пользовалась товарными знаками «Вкусмайлики», «Сибирское подворье», «Сибирский деликатес».

Условие об изготовлении готовых продуктов под вышеуказанными товарными знаками содержится в Заявках-спецификациях начиная с 1 по 11.

Таким образом, срок пользования составляет с 31.05.2016 г. по 01.04.2017 г. - 10 месяцев.

Факт использования данных товарных знаков подтверждается имеющимися в материалах дела заявками-спецификациями, в которых прямо указано наименование продукции, совпадающее с наименованием товарного знака, а также упаковка, содержащая наименование товарных знаков.

ООО «Волна» само подтвердило тот факт, что договор переработки с Должником был заключен только по тому, что предоставлялась возможность реализации продукции под товарными знаками Должника.

ФИО2, либо иные участвующие в деле лица не обосновали, что продукция (например) «Жорочка» (условие об изготовлении которой согласованы в заявках-спецификациях со 2 по 11) выпускалась под товарным знаком, не принадлежащим Должнику, либо у Должника имелись иные товарные знаки, позволяющие идентифицировать продукцию «Жорочка», то в соответствии со ст. 65 АПК РФ, они должны были представить соответствующие доказательства.

Относительно товарного знака «Волна через кубы Сибирский деликатес», номер регистрации: 500823; Товарного знака «Мужик с бородой в окне с горшком пельменей», номер регистрации: 500823; Товарного знака «Волна через три квадрата», номер регистрации: 376073; Товарного знака «Туловище мужика с весами», номер регистрации: 428784; Товарного знака «Цветные волны», номер регистрации: 432190, то ООО «Ф-Консалтинг» утверждало, что ими маркируется вся продукция, выпускаемая под брендом «Сибирский деликатес», а в подтверждении данных доводов была представлена фото таблица, содержащая сведения из сети «Интернет».

Доказательства того, что в спорный период маркируемая продукция не содержала вышеуказанных товарных знаков, ООО «Волна», ФИО2 не представлены.ООО «Волна» неоднократно подтверждало, что использовало товарные знаки Должника.

В соответствии со ст. 393 ГК РФ , если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления ( п.4) .

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства ( п. 5).

Расчет размера убытков от допущения ФИО2 безвозмездного использования товарных знаков, принадлежащих должнику, ООО «Ф-Консалтинг» обоснован в заявлении от 15.04.2019 года ( том 48 л.д. 70-79).

В качестве доказательства размера упущенной выгоды ООО «Ф-Консалтинг» представлен Отчет №02-2/09/2017 об оценке использования прав пользования товарными знаками от 20.09.2017.

Выводы, изложенные в указанном отчете допустимыми контрдоказательствами не опровергнуты.

Указанный Отчет №02-2/09/2017 признается надлежащим доказательством.

Согласно правилам статьи 1486 ГК РФ,правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение трех лет.

Для целей настоящей статьи использованием товарного знака признается его использование правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основании лицензионного договора в соответствии со статьей 1489 настоящего Кодекса, либо другим лицом, осуществляющим использование товарного знака под контролем правообладателя.

Принимая во внимание изложенные факты и указанную выше норму права, апелляционный суд полагает, что размер указанной упущенной выгоды подлежит уменьшению:

1. по той же причине, которая приведена при снижении размера неполученной прибыли:

«ФИО2 является не обычным руководителем коммерческой организации, все решения которого предопределены целью извлечения прибыли, а лицом, прежде все связанным целью удовлетворения требований кредиторов, которой подчиняется и предопределяется решение управляющего продолжить в течение некоторого периода времени хозяйственную деятельность, разумным критерием которой в некоторый период должна признаваться безубыточность (покрытие только неизбежных расходов организации –должника).

Однако, принимая решение о продолжении обычной по существу хозяйственной деятельности должника по истечении этого некоторого периода, в котором оправданным и добросовестным является покрытие только расходов ( во избежание убытков от простоя трудового персонала и оборудования) , конкурсный управляющий обязан использование активов должника обеспечить с доступным доходом от хозяйственной деятельности.

Учитывая общую продолжительность исполнения обязанностей ФИО2 конкурсного управляющего, апелляционный суд полагает, что во второй половине «его периода» необеспечение согласования заявок –спецификаций с извлечением дохода от использования принадлежащих ООО «Сибирский деликатес» товарных знаков (известных на рынке, подтверждающих стандарты качества продукции ООО «Сибирский деликатес» и повышающих спрос на нее) является неправомерным, недобросовестным, немотивированным ни целями обычной хозяйствующей организации, ни особенностями организации, длительно продолжающей в конкурсном производстве обычную хозяйственную деятельность.

2. Апелляционный суд также полагает, что размер указанной упущенной выгоды подлежит уменьшению, поскольку само по себе конкурсное производство отрицательно влияет на переговорные возможности должника (руководимого обычным независимым конкурсным управляющим) при согласовании с контрагентами размера выгод в пользу должника.

3. Снижая размер убытков (упущенной выгоды) апелляционный суд также принимает во внимание пояснения и представителей ФИО2 о том, что сам факт использования обществом «Волна» товарных знаков привел к поддержанию их экономической ценности как актива, поскольку именно использованные в спорный период товарные знаки стали возможными к реализации в составе конкурсной массы

(иные товарные знаки, неиспользованные в спорный период, пока не реализованы).

Между тем, последнее обстоятельство не исключает причинения ФИО2 убытков вследствие допущения безвозмездного использования товарных знаков.

Возможность их реализации в составе конкурсной массы не находится в причинной связи именно с безвозмездностью использования обществом «Волна».

Взысканию подлежит 1 138 291 руб. из расчёта 2 276 582 руб. : 2.

Подлежит удовлетворению жалоба ФНС России о признании незаконными, не соответствующими требованиям статьи 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» действия арбитражного управляющего ООО «Сибирский деликатес» Поюнова, В.Б. по не использованию основного расчетного счета для расчетов с контрагентами.

Указанное нарушение привело к неполучению вознаграждения от ООО «Волна», нарушению очередности удовлетворения текущих требований к должнику.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для вывода о недобросовестности и неразумности действий арбитражного управляющего ФИО2, выразившихся в осуществлении расчетов через третьих лиц (по письмам), поскольку данная схема расчетов прямо предусмотрена как статьей 313 Гражданского кодекса Российской Федерации, так и пунктом 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2009 № 91 «О порядке погашения расходов по делу о банкротстве», согласно которому в случае временного отсутствия у должника достаточной суммы для осуществления расходов по делу о банкротстве арбитражный управляющий либо с его согласия кредитор, учредитель (участник) должника или иное лицо вправе оплатить эти расходы из собственных средств с последующим возмещением за счет имущества должника (пункт 3 настоящего Постановления).

Лицо, финансирующее расходы по делу о банкротстве за счет собственных средств, не связано при этом очередностью удовлетворения текущих требований (пункт 2 статьи 134 Закона о банкротстве). Оно вправе непосредственно уплатить необходимую сумму текущему кредитору; предварительного перечисления им денег на основной счет должника (статья 133 Закона о банкротстве) и последующего перечисления их текущему кредитору именно должником не требуется. Требование такого лица о возмещении уплаченных им сумм за счет должника относится к той же очереди текущих платежей, к которой относилось исполненное им текущее обязательство должника; при его удовлетворении следует учитывать разъяснения, данные в пункте 3 настоящего постановления.

Апелляционный суд полагает ошибочным в данном случае толкование и применение указанной нормы и разъяснений, поскольку такое толкование приводит к полному смешению понятий «расходов по делу о банкротстве» (понимаемых по общему правилу как минимально необходимые траты на собственно мероприятия конкурсного производства, предусмотренные Законом о банкротстве) и «расходов на производство товаров (работ, услуг) в период конкурного производства» должника как обычного хозяйствующего субъекта , ведущего коммерческую, производственную и пр. деятельность.

Неоправданное смешение этих категорий приводит к нивелированию нормы ст. 134 Закона и влечет нарушение очерёдности удовлетворения текущих платежей, и погашение вне очереди только текущих обязательств , избранных для целей отношений с ООО «Волна».

Основания для иного вывода (о действительном наличии возможности построить иную модель ведения хозяйственной деятельности, например обычный закуп сырья, изготовление готовой продукции и реализация её должником как собственной) в частности, вследствие недостаточности у должника в конкурсном производстве оборотных денежных средств, не подтверждены.

В удовлетворении жалобы Федеральной налоговой службы в остальной части (о незаконности в целом продолжения текущей хозяйственной деятельности) следует отказать, поскольку, учитывая масштабы должника, наличие трудового коллектива (более 200 человек) значительность расходов на обеспечение трудовых гарантий при массовом увольнении, вероятность иных убытков (от остановки и простоя оборудования), ФНС России не доказано, что решение о продолжении хозяйственной деятельности само по себе является незаконным .

Кроме того, в дело представлены достаточные доказательства того, что размер убытков для должника при продолжении хозяйственной деятельности меньше , чем при ее полной остановке (учитывая невозможность немедленного отчуждения активов и расходы, связанные с увольнением работников).

Оценке подлежат сформированные ФИО2 условия этой хозяйственной деятельности (что осуществленно выше в настоящем постановлении).

По этим же причинам отклоняется жалоба ИП ФИО3 от 05.10.2017 (вх. № 110741) на незаконные действия (бездействие) арбитражного управляющего ФИО4 в части признания незаконными действий (бездействия) , выразившихся в неприятии мер по обеспечению сохранности имущества должника, отразившихся в продолжении заведомо убыточной текущей деятельности, и увеличении текущих обязательств вследствие ненадлежащего исполнения обязанностей по уведомлению работников о предстоящем увольнении.

ИП ФИО3) просил взыскать с ФИО4 в пользу должника в сумме 19 043 322,71 рублей (л.д. 17-30, том 6). (вх. № 113356 от 11.10.2017),

Обязанности конкурсного управляющего ООО «Сибирский деликатес» ФИО4 осуществлял с 29.03.2017 по 20.06.2017 (включительно),

Не опровергнуты пояснения ФИО4 об отсутствии в его распоряжении полноценного бухгалтерского учета должника (нахождение принадлежащей должнику программы 1С в помещениях общества «Волна»), о решении им вопроса об установлении тарифа для ООО «Волна» (35 руб. за кг) на основе ограниченной доступной информации о расходах должника, предоставленной бухгалтером должника, об установлении тарифа 30.5 руб. вследствие изменения (увеличения) объемов производства (уменьшения расходов на единицу продукции).

ФИО4 в достаточной степени обосновал, что в условиях краткости периода исполнения им обязанностей конкурсного управляющего, наличия у должника трудового коллектива (более 200 человек при фонде оплаты труда более 4 млн.руб. в месяц, расходах, связанных с массовым увольнением работников), невозможность оперативной реализации имущества должника, немедленное принятие им решения о прекращении производственной деятельности не имело экономических оснований.

Доводы Швачки А.В. (конкурсный кредитор) , изложенные в отзыве от 31.10.2019 в поддержку позиции ФИО2 , а также возражения ФИО2 от 31.10.2019 отклоняются по изложенным выше основаниям.

Эксперт ФИО19 размер стоимости проведения экспертизы определил с учетом того, что ответ на третью часть первого вопроса не счел возможным сформулировать.

Согласно п. 26Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», денежные суммы, причитающиеся эксперту, согласно части 1 статьи 109 АПК РФ выплачиваются после выполнения им своих обязанностей в связи с производством экспертизы.

В этой связи апелляционный суд отклоняет ходатайство ФИО2 от 31.10.2019 об отказе в выплате эксперту средств с депозита.

Судебные издержки подлежат распределению между сторонами по правилам ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь п. 2 ст. 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в связи с возбуждением производства по апелляционным жалобам (регистрационный номер 08АП-8177/2019) общества с ограниченной ответственностью «ФКонсалтинг», (регистрационный номер 08АП-8246/2019) Федеральной налоговой службы по Омской области, (регистрационный номер 08АП-8178/2019) ФИО1, (регистрационный номер 08АП-8245/2019) ФИО2,

рассмотрев по правилам, установленным для рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции, обособленный спор по

заявлению ООО «ФКонсалтинг» о взыскании убытков с ФИО2,

заявлению ИП ФИО3 о взыскании убытков с арбитражного управляющего ФИО4,

определение Арбитражного суда Омской области от 28 мая 2019 года по делу № А46-4672/2015 отменить, принять новый судебный акт.

Жалобу Федеральной налоговой службы удовлетворить частично.

Признать незаконными, не соответствующими требованиям статьи 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» действия арбитражного управляющего ООО «Сибирский деликатес» Поюнова, В.Б. по не использованию основного расчетного счета для расчетов с контрагентами.

В удовлетворении жалобы Федеральной налоговой службы в остальной части отказать.

Заявление ООО «Ф-Консалтинг» о взыскании с арбитражного управляющего ФИО2 убытков удовлетворить частично.

Взыскать с ФИО2 в конкурсную массу общества с ограниченной ответственностью «Сибирский деликатес» убытки в сумме 48 046 006, 28 руб.

В удовлетворении заявления ООО «Ф-Консалтинг» в остальной части отказать.

В удовлетворении жалобы ИП ФИО3 на действия арбитражного управляющего ФИО4 и заявления ИП ФИО3 о взыскании убытков с арбитражного управляющего ФИО4 отказать.

Выплатить с депозита Восьмого арбитражного апелляционного суда эксперту ФИО19 169 500 руб. из внесенных на депозит обществом «Ф-Консалтинг» платёжным поручением №1099 от 12.07.2019.

Возвратить обществу «Ф-Консалтинг» с депозита Восьмого арбитражного апелляционного суда эксперту ФИО19 30 500 руб. из внесенных на депозит обществом «Ф-Консалтинг» платёжным поручением №1099 от 12.07.2019

Взыскать с арбитражного управляющего ФИО2 в пользу ООО «Ф-Консалтинг» судебные расходы на оплату экспертного заключения эксперта ФИО19 в сумме 105 095 руб., на оплату экспертизы, назначенной Арбитражным судом Омской области, в сумме 119 975,63 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления
в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной
в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

С.А. Бодункова

М.В. Смольникова