Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-8389/2019) Кислой Натальи Викторовны, (регистрационный номер 08АП-8390/2019) Кущея Дениса Владимировича на определение Арбитражного суда Омской области от 29 мая 2019 года № А46-4987/2016 (судья Н.А. Макарова), вынесенное по результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Кедр», Кислой Наталье Викторовне, обществу с ограниченной ответственностью «Основа» Омской области о привлечении их к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, финансового управляющего Кущея Дениса Владимировича Кратько Олега Анатольевича, общества с ограниченной ответственностью «СтройЭксперт» города Омска (ИНН 5504244982, ОГРН 1145543010073) в лице его конкурсного управляющего Винника Сергея Алексеевича, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Кедр» (ИНН 5504201192, ОГРН 1075543007198)

при участии в судебном заседании:

представителя Кислой Натальи Викторовны Поляковой К.С. (по доверенности № 55/130-н/55-2019-3-1377 от 23.07.2019 сроком действия три года),

конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Кедр» Дитятковской М.В. (предъявлен паспорт),

Кущея Дениса Владимировича – лично (предъявлен паспорт), представителя Майстренко Д.В. (по доверенности №4-1450 от 31.10.2017 сроком действия три года),

установил:

решением Арбитражного суда Омской области от 08.12.2016 ООО «СК «Кедр» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев (до 01.06.2017). Исполнение обязанностей конкурсного управляющего должника возложено на временного управляющего должника Дитятковскую Марию Владимировну. Опубликование сообщения об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства, в соответствии со статьей 28 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве), состоялось в официальном печатном издании - газете «Коммерсантъ» № 230 от 10.12.2016.

Определением Арбитражного суда Омской области от 14.04.2017 конкурсным управляющим должника утверждена Дитятковская Мария Владимировна (далее – конкурсный управляющий).

20.10.2017 конкурсный управляющий Дитятковская М.В. обратилась в Арбитражный суд Омской области с заявлением к бывшему руководителю Кущею Денису Владимировичу (далее – Кущей Д.В.) о привлечении его к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Определением Арбитражного суда Омской области от 04.12.2017 производство по делу № А46-4987/2016 по заявлению конкурсного управляющего ООО «СК «Кедр» Дитятковской М.В. о привлечении Кущея Д.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника приостановлено до окончания расчетов с кредиторами либо установления факта невозможности удовлетворения требований кредиторов за счет имущества должника.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2018 определение Арбитражного суда Омской области от 04.12.2017 о приостановлении производства по заявлению конкурсного управляющего ООО «СК «Кедр» Дитятковской М.В. о привлечении Кущея Д.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в рамках дела № А46-4987/2016 отменено; заявление направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

Определением Арбитражного суда Омской области от 04.04.2018 назначено судебное заседание по рассмотрению заявления.

В судебном заседании 04.04.2018 конкурсный управляющий представил дополнения к заявлению, в которых уточнил требования: просил привлечь к субсидиарной ответственности также Кислую Наталью Викторовну (далее - Кислая Н..В.) и общество с ограниченной ответственностью «Основа» (далее – ООО «Основа»); взыскать солидарно с ответчиков 121 186 686,74 рублей.

Определением Арбитражного суда Омской области к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен финансовый управляющий Кущея Д.В. Савлучинский Владимир Иванович.

Определением Арбитражного суда Омской области от 21.08.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Строй-Эксперт».

В ходе рассмотрения дела по существу конкурсный управляющий уточнил дату, в которую руководитель обязан был подать заявление о признании должника несостоятельным (банкротом) – не позднее 02.08.2014.

Судом установлено, что финансовым управляющим Кущея Д.В. в деле № А81- 380/2018 утвержден арбитражный управляющий Кратько Олег Анатольевич; Кратько О.А. (как процессуальный правопреемник Савлучинского В.И.) уведомлен судом первой инстанции о рассмотрении настоящего дела.

Определением Арбитражного суда Омской области от 29.05.2019 № А46-4987/2016 (далее – обжалуемое определение):

- заявления конкурсного управляющего ООО «Строительная компания «Кедр» города Омска удовлетворено частично;

- Кущей Д.В. и Кислая Н.В. привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Строительная компания «Кедр» города Омска (ИНН 5504201192, ОГРН 1075543007198);

- В удовлетворения заявления конкурсного управляющего общества в части привлечения к субсидиарной ответственности ООО «Основа» Омской области по обязательствам ООО «Строительная компания «Кедр» города Омска отказано;

- производство по настоящему обособленному спору в рамках дела № А46-4987/2016 в части определения размера субсидиарной ответственности Кущея Д.В. и Кислой Н.В. по обязательствам должника ООО «Строительная компания «Кедр» города Омска приостановлено до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Не соглашаясь с вынесенным определением, с апелляционной жалобой (регистрационный номер 08АП-8389/2019) обратилась Кислая Н.В., просила обжалуемое определение изменить (отменить) в части привлечения к субсидиарной ответственности Кислой Н.В., отказать в обжалуемое части; в остальной части – оставить без изменения.

В обоснование жалобы её податель указал:

- Кислая Н.В. не является контролирующим должника лицом, вывод суда в изложенной части основан на предположениях; при этом доказательств увеличения активов Кислой Н.В. в результате недобросовестных действий должника материалы дела не содержат;

- материалы дела не содержат доказательств получения Кислой Н.В. имущественной выгоды от деятельности ООО «Строй-эксперт»; в период с 2014 года и до настоящего времени Кислой Н.В. не приобретались объекты недвижимости, транспортные средства;

- все обстоятельства и события, указанные в обоснование заявленных требований, имели место до 01.07.2017, соответственно, настоящее заявление подлежало рассмотрению по правилам статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ.

Не соглашаясь с вынесенным определением, с апелляционной жалобой (регистрационный номер 08АП-8390/2019) обратился Кущей Д.В., просил обжалуемое определение отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование жалобы её податель указал:

- выводы суда о наличии у Кислой Н.В. возможности распоряжаться расчетным счетом должника и осуществлять управление им, основанные на том, что Кущей Д.В. фактически имел возможность распоряжаться расчетным счетом ООО «Строй-Эксперт», не подтвержден материалами дела;

- лицом, подлежащим привлечению к субсидиарной ответственности (при наличии оснований) является ООО «Строй-Эксперт», как выгодоприобретатель по оспоренным сделкам, совершенным с должником; доказательств получения какой-либо выгоды Кислой Н.В. материалы дела не содержат;

- доказательств наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества должника по состоянию на вменяемую дату необходимого обращения с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) – август 2014 материалы дела не содержат.

Для определения момента наступления объективного банкротства нельзя принимать во внимание задолженность перед: АО «Мираф-Банк» в размере 42 271 852,91 руб., поскольку период неустойки, взысканной судом, относится к периоду с 11.02.2016 по 05.06.2016, что свидетельствует о том. что до февраля долг обслуживался со стороны должника; и ФНС в размере 1 636 555,08 руб., поскольку требования об оплате указанной задолженности возникло в период с 05.05.2016 по 29.06.2016.

Общий размер задолженности перед иными кредиторами (АО «Омскоблгаз», ООО «СК» Континент», ООО «ТД «УСЭК», ООО «Газводстрой») на апрель 2016 составлял 5 463 686,60 коп., при этом на балансе должника находилось имущество, сопоставимой с задолженностью стоимости, также имелся актив - дебиторская задолженность в размере 5 329 514,48 руб.;

- Кущей Д.В. не может осуществить передачу должнику имущества, полученного по спорным сделкам, поскольку Кущеем Д.В. утрачен статус директора должника и возможность распоряжения имуществом должника; при этом следует учитывать, что в отношении Кущея Д.В. открыты процедуры несостоятельности (банкротства), в связи с чем предпочтительное удовлетворение требований кредиторов недопустимо.

В отзыве от 16.07.2019 на апелляционную жалобу Кислой Н.В. конкурсный управляющий должником просил определение суда первой инстанции ставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В отзыве от 18.07.2019 на апелляционную жалобу Кущея Д.В. конкурсный управляющий должником просил определение суда первой инстанции ставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 23.07.2019 представитель Кислой Н.В. просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Кущея Д.В. просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Конкурсный управляющий ООО «Строительная компания «Кедр» просил оставить определение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом объявлялся перерыв в судебном заседании объявить перерыв до 30.07.2019, для дополнительного исследования материалов дела с учетом пояснений представителей.

В судебном заседании, продолженном после перерыва 30.07.2019, представитель Кислой Н.В. просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Кущей Д.В. просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Конкурсный управляющий Дитятковская М.В. просила оставить определение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений против проверки судебного акта в части, в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено лишь в части удовлетворения требования о привлечении к субсидиарной ответственности Кущея Д.В. и Кислой Н.В. в пределах доводов апелляционной жалобы.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства). Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» дополнен главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве».

На основании пункта 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции настоящего Федерального закона).

Поскольку настоящее заявление подано 20.10.2017, оно подлежит рассмотрению судом по правилам главы III.2 Закона о банкротстве.

Согласно разъяснениям пункта 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к положениям статей 133 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации самостоятельно квалифицирует предъявленное требование.

Согласно пункту 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции настоящего Федерального закона).

Между тем, в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» изложена правовая позиция, в соответствии с которой положения обновленного законодательства о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу обновленного закона.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления такого закона в силу, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу обновленного закона, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

При этом, как указано в абзаце третьем названного пункта Информационного письма, предусмотренные обновленным законом процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после вступления его в силу независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Указанные разъяснения применимы и к отношениям, связанным с действием Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ.

Как следует из правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, в частности изложенных в Постановлениях от 22.04.14 № 12-П и от 15.02.16 № 3-П, преобразование отношения в той или иной сфере жизнедеятельности не может осуществляться вопреки общему (основному) принципу действия закона во времени, нашедшему отражение в статье 4 Гражданского кодекса Российской Федерации. Данный принцип имеет своей целью обеспечение правовой определенности и стабильности законодательного регулирования в России как правовом государстве и означает, что действие закона распространяется на отношения, права и обязанности, возникшие после введения его действий; только законодатель вправе распространить новые нормы на факты и порожденные ими правовые последствия, возникшие до введения соответствующих норм в действие, то есть придать закону обратную силу, либо, напротив, допустить в определенных случаях возможность применения утративших силу норм.

При этом согласно части 1 статьи 54 Конституции Российской Федерации, закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет.

Таким образом, подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 137 от 27.04.10, по которому к материальным правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению редакция Закона о банкротстве, действовавшая на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности.

Вместе с тем, следует принимать во внимание то, что запрет на применение новелл к ранее возникшим обстоятельствам (отношениям) не действует, если такие обстоятельства, хоть и были впервые поименованы в законе, но по своей сути не ухудшают положение лиц, а являются изложением ранее выработанных подходов, сложившихся в практике рассмотрения соответствующих споров.

Следовательно, порядок привлечения лица к субсидиарной ответственности и новые нормы, не ухудшающие положения лица, подлежат применению с учетом изменений, введенных ФЗ № 266-ФЗ.

В качестве основания для привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц (далее также – КДЛ) конкурсным управляющим указано доведение КДЛ должника до банкротства в результате совершения сделок, причинивших существенный вред кредиторам, включая подозрительные сделки, совершенные в период 2016 - 2017 г.г., контрагентами по которым являлись аффилированные по отношению к должнику лица,

Как отмечено ранее, сделки, вменяемые ответчикам, совершены в период 2016 года (до вступления в силу Закона № 266-ФЗ), а также в период после 01.07.2017 (после вступления в силу Закона № 266-ФЗ).

Подателями жалоб не оспаривается, что с 13.12.2012 по 30.11.2016 Кущей Д.В. являлся директором ООО «СК «Кедр» и владел долей в уставном капитале общества в размере 100% и обладал статусом КДЛ.

Поскольку вменяемые Кислой Н.В. и Кущею Д.В. действия имели место как в момент действия Закона № 134-ФЗ, так и после вступления в силу изменений, введенных ФЗ № 266-ФЗ, при разрешении вопроса о привлечении указанных лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по указанному основанию в соответствии с вышеизложенным применению подлежат положения статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона № 134-ФЗ, а также положения статьи 61.11 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве в указанной редакции, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают на дату закрытия реестра требований кредиторов пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

Положения абзаца четвертого настоящего пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Положения абзаца пятого настоящего пункта применяются в отношении лица, являвшегося единоличным исполнительным органом должника в период совершения должником или его единоличным исполнительным органом соответствующего правонарушения.

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве в соответствующей редакции контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

В силу пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. Возможность определять действия должника может достигаться в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии (подпункт 2 пункта 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 3 Постановления Пленума ВС от 21.12.2017 № 53 по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодека Российской Федерации, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.).

Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, Закон о банкротстве всегда предусматривал в качестве презумпции доведения должника до банкротства совершение контролирующими должника лицами подозрительных сделок, что ранее было предусмотрено статьей 10 Закона о банкротстве, а в настоящий момент – статьей 61.11 Закона о банкротстве. При этом принципиальных отличий указанные нормы не содержат.

Доводы Кислой Н.В. об отсутствии у нее статуса КДЛ, отклоняются судом апелляционной инстанции с учетом следующего.

Кислая Н.В. являлась директором ООО «Строй-Эксперт» в период с марта 2014 по август 2016 и владела долей уставного капитала в размере 100%.

Как установлено судебными актами, вступившими в законную силу (постановление от 04.02.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда, определение Арбитражного суда Омской области от 26.10.2017 по делу № А46-4987/2016), ООО «СК «Кедр» и ООО «Строй-Эксперт» являются заинтересованными лицами.

Выводы судов сделаны, в том числе, на основании материалов выездной налоговой проверки, по результатам которой ИФНС России № 2 по Центральному административному округа г. Омска 23.01.2017 принято решение №13-10/751дсп о привлечении ООО «СК «Кедр» к ответственности за совершение налогового правонарушения, на основании справки Управления ЗАГС главного государственно-правового управления Омской области от 25.08.2016 № 1262, согласно которой Кислая Наталья Викторовна является матерью Кущей Марины Викторовны - супруги руководителя ООО СК «Кедр» Кущея Дениса Владимировича.

Указанные обстоятельства установлены судебными актами, вступившими в законную силу.

В сложившихся обстоятельствах нельзя не учитывать критерии доказывания фактической аффилированности, выработанные судебной практикой, в частности, определением Верховного Суда РФ от 15.02.2018 № 302-ЭС14-1472 (4,5,7) по делу № А33-1677/2013, которое апелляционный суд считает необходимым применить по аналогии.

Так, Верховный Суд РФ разъяснил, что конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица. Наоборот, он обычно скрывает наличие возможности оказания влияния на должника. Его отношения с подконтрольным обществом не регламентированы какими-либо нормативными или локальными актами, которые бы устанавливали соответствующие правила, стандарты поведения.

В такой ситуации судам следует проанализировать поведение привлекаемого к ответственности лица и должника. О наличии подконтрольности, в частности, могут свидетельствовать следующие обстоятельства: действия названных субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин; они противоречат экономическим интересам должника и одновременно ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к ответственности; данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного другому и т.д.

Учитывая объективную сложность получения арбитражным управляющим, кредиторами отсутствующих у них прямых доказательств дачи указаний, судами должна приниматься во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств, сформированная на основании анализа поведения упомянутых субъектов. Если заинтересованные лица привели достаточно серьезные доводы и представили существенные косвенные доказательства, которые во взаимосвязи позволяют признать убедительными их аргументы о возникновении отношений фактического контроля и подчиненности, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обратного переходит на привлекаемое к ответственности лицо.

Как отмечено ранее, Кислая Н.В. являлась директором ООО «Строй-Эксперт» в период с марта 2014 по август 2016, владела долей уставного капитала в размере 100% и по существу являлась конечным бенефициаром по оспоренным сделкам, заключенным должником.

На ООО «Строй-Эксперт» выведены значительные активы должника по оспоренным сделкам, в порядке применения реституции и исполнения судебных актов ООО «Строй-Эксперт» не вернуло указанные активы.

Кислая Н.В. является бенефициаром результатов этих сделок.

Кислая Н.В. является контролирующим должника лицом, поскольку только в таком статусе могла понудить общество-должника к безвозмездному выводу активов.

В соответствии с пунктом 7 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 21.12.2017 года № 53 предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

В соответствии с этим правилом контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.

В решении № 40376 от 06.10.2017 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, налоговым органом установлено, что «у ООО «Строй-Эксперт» отсутствуют основные средства, имущество, трудовые резервы, что свидетельствует об отсутствии у ООО «Строй-Эксперт» каких-либо условий для осуществления деятельности, а также необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности» (страница 14 решения налогового органа).

Данное обстоятельство подтверждает то, что бывший руководитель ООО «СтройЭксперт» Кислая Н.В., являясь контролирующим должника лицом и конечным бенефициаром по оспоренным сделкам, в результате недобросовестных действий получала выгоду в виде увеличения активов. Выводы суда в изложенной части не опровергнуты какими - либо доказательствами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона (пункт 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Подтверждением причинения существенного вреда имущественным правам кредитором являются следующие обстоятельства:

1. Определением Арбитражного суда Омской области от 23.11.2017 по делу № А46- 4987/2016 признаны недействительными договоры уступки прав требования (цессии), заключенные между ООО «Строительная компания «Кедр» и ООО «Строй-Эксперт» от 23.06.2016 № 11-Цс-Н, от 25.07.2016 № 12-Цс-Н, от 19.08.2016 № 13-Цс-Н, от 26.09.2016 № 14-Цс-Н, от 07.10.2016 № 15-Цс-Н, от 07.10.2016 № 16-Цс-Н, от 01.12.2016 № 17-Цс-Н, от 16.01.2017 № 18-Цс-Н и от 10.04.2017 № 19-Цс-Н на сумму 6 185 649,41 рублей.

2. Определением Арбитражного суда Омской области от 28.12.2017 по делу № А46- 4987/2016 признаны недействительными сделки по перечислению денежных средств в пользу ООО «Строй-Эксперт» города Омска по платежным поручениям № 164 от 29.01.2016 на сумму 1 000 000,00 рублей; № 322 от 18.02.2016 на сумму 750 000,00 рублей; № 342 от 19.02.2016 на сумму 750 000,00 рублей; № 473 от 15.03.2016 на сумму 700 000,00 рублей; № 509 от 16.03.2016 на сумму 800 000,00 рублей; № 659 от 31.03.2016 на сумму 1 000 000,00 рублей; № 770 от 01.04.2016 на сумму 19 203 067,28 рублей. Всего - 24 203 067,28 рублей.

3. Определением Арбитражного суда Омской области от 26.10.2017 по делу № А46 4987/2016 признаны недействительными договоры купли-продажи транспортных средств, заключенные между ООО «СК «Кедр» и ООО «Строй-Эксперт» от 01.02.2016 № 01-КП-16, № 02-КП- 16, № ОЗ-КП-16, № 04-КП-16, № 08-КП-16 и договоры купли-продажи транспортных средств между ООО «Строй-Эксперт» города Омска ООО «Основа» города Омска от 02.02.2016 № КП-01/16, № КП-02/16, № КП-03/16, № КП-04/16, № КП-08/16.

Применены последствия недействительности сделки в виде обязания ООО «Основа» возвратить в конкурсную массу ООО «Строительная компания «Кедр» следующие транспортные средства:

- модель ТС: 457213ЛУ1СО TRAKKER AD380T38H, тип ТС: грузовой самосвал платформа, 2011 года выпуска, идентификационный номер (VIN): Х89457213В0СС7098, номер двигателя: F3BEE681G В209-179280, рама №: WJME3TRS40C244580, цвет кузова (кабины, прицепа): красный, мощность двигателя 380,5 л.с, (208 кВт), объем двигателя 12880 куб.см.;

- модель ТС: 457213ЛУ1СО TRAKKER AD380T38H, тип ТС: самосвал мод. 457213, 2011 года выпуска, идентификационный номер (VIN): Х89457213В0СС7077, номер двигателя: F3BEE681G В209-178042, рама №: WJME3TRS40C243357, цвет кузова (кабины, прицепа): красный, мощность двигателя 380,5 л.с, (208 кВт), объем двигателя 12880 куб.см.;

- модель ТС: 457213/IVICO TRAKKER AD380T38H, тип ТС: самосвал мод. 457213, 2011 года выпуска, идентификационный номер (VIN): Х89457213В0СС7075, номер двигателя: F3BEE681G В209-177657, рама №: WJME3TRS40C2443437, цвет кузова (кабины, прицепа): красный, мощность двигателя 380,5 л.с, (208 кВт), объем двигателя 12880 куб.см.;

- модель ТС: 457213/IVICO TRAKKER AD380T38H, тип ТС: грузовой самосвал платформа, 2011 года выпуска, идентификационный номер (VIN): Х89457213В0СС7096, номер двигателя: F3BEE681G В209-178061, рама №: WJME3TRS40C243513, цвет кузова (кабины, прицепа): красный, мощность двигателя 380,5 л.с, (208 кВт), объем двигателя 12880 куб.см.;

- модель ТС: УАЗ 396225, тип ТС: спец. пассажирский, 2012 года выпуска, идентификационный номер (VIN): ХТТ396255С0447378, номер двигателя: 409100В3062445, рама №: 22069508468670, кабина, прицеп № 396200В0216707, цвет кузова (кабины, прицепа): белая ночь, мощность двигателя 112 л.с, (82,5 кВт), объем двигателя 1789 куб.см.

Имущество должнику не возвращено.

4. Определением Арбитражного суда Омской области от 27.03.2018 по делу № А46- 4987/2016 установлена задолженность ООО «Строй-Эксперт» в пользу ООО «СК «Кедр» размере 23 965 000,00 рублей - сумма задолженности, образовавшаяся в результате признания недействительным договора № 4-Цс-К уступки права требования (цессии) от 11.01.2016 по условиям которого ООО «СК «Кедр» уступило, а ООО «Строй-Эксперт» приняло право требования по уплате задолженности от ООО «Концептстрой» в размере 57 993 654,54 рублей, возникшей по Договору подряда № П-03/14 от 01.08.2014, заключенного между ООО «СК «Кедр» и ООО «Концептстрой».

ООО «Концептстрой» исполнены обязательства по уступленному праву требования в пользу ООО «СтройЭксперт» на общую сумму 23 965 000,00 рублей, что подтверждается платежными поручениями № 367 от 09.03.2016, № 726 от 05.05.2016, № 536 от 30.03.2016.

5. Определением Арбитражного суда Омской области от 25.01.2018 по делу № А46- 4987/2016 признан недействительным договор уступки прав требования (цессии) между ООО «Строительная компания «Кедр» и ООО «Строй-Эксперт» от 15.03.2016.

Применены последствия недействительности сделки в виде взыскания с ООО «Строй-Эксперт» в конкурсную массу ООО «Строительная компания «Кедр» 1 500 000,00 рублей задолженности.

Восстановлено право требования ООО «Строительная компания «Кедр» к ООО «Теплопроект-Урал» на общую сумму 450 000,00 рублей.

6. Незадолго до введения в отношении ООО «СК «Кедр» процедуры банкротства между ООО «СК «Кедр» и ООО «Строй-Эксперт» были заключены договоры цессии № 5- Цс-Н от 15.02.2016, № 9-Цс-Н от 01.04.2016, №10-Цс-Н от 05.05.2016 согласно которым ООО «СК «Кедр» передало, а ООО «Строй-Эксперт» приняло и обязалось оплатить на условиях, предусмотренных договоров, право требования с должника - ООО «Нефтехимремонт», исполнения обязательства, возникшего в результате не полной оплаты услуг выполненных Первоначальным кредитором Должнику в рамках Договора подряда № ДР-100-2015 от 01.10.2015 года.

Размер уступленного права требования по вышеназванным договорам составил 1 827 330,06 рублей.

7. До введения в отношении ООО «СК «Кедр» процедуры банкротства между ООО «СК «Кедр» и ООО «Строй-Эксперт» были заключены договоры цессии от 19.01.2016 и от 11.01.2016 согласно которым ООО «СК «Кедр» передало, а ООО «СтройЭксперт» приняло и обязалось оплатить на условиях, предусмотренных договоров, право требования с Должника - ООО «Терминал», исполнения обязательства, возникшего в результате не полной оплаты услуг выполненных Первоначальным кредитором Должнику в рамках Договора подряда № 48/2013 от 21.10.2013.

Размер уступленного права требования по вышеназванным договорам составил 7 323 280,53 рублей.

8. Незадолго до введения в отношении ООО «СК «Кедр» процедуры наблюдения между ООО «СК «Кедр» и ООО «Строй-Эксперт» были заключены сделки, направленные на уменьшение конкурсной массы, а именно:

- договор № 05-КП-16 от 01.02.2016 купли-продажи транспортного средства: модель ТС: IVICO EURO TRAKKER МР380Е38Н, тип ТС: грузовой самосвал, 2004 года выпуска, идентификационный номер (VIN): WJME3TRS00C134512, номер двигателя: F3BE0681G В541032853, цвет кузова (кабины, прицепа): белый, мощность двигателя 380 л.с, (279,5 кВт), объем двигателя 12880 куб.см.

- договор № 07-КП-16 от 01.02.2016 купли-продажи транспортного средства: модель ТС: MAZDA BONGO, тип ТС: легковой, 2002 года выпуска, идентификационный номер (VIN): данные отсутствуют, номер двигателя: F8-276362, цвет кузова (кабины, прицепа): белый, мощность двигателя 90 л.с, (67,5 кВт), объем двигателя 1789 куб.см.,

- договор №09-КП-16 от 01.02.2016 купли-продажи транспортного средства: модель ТС - САЗ 82993-02, тип ТС прицеп к легковым автомобилям, 2011 года выпуска, идентификационный номер (VIN): ХЗЕ82993АВ0003810, номер двигателя: отсутствует, цвет кузова (кабины, прицепа): серый.

Договор совершен между ООО «СК «Кедр» (Продавец) и ООО «Строй-Эксперт» (Покупатель).

Таким образом, действиями Кущея Д.В. и Кислой Н.В. причинен имущественный вред кредиторам, что выразилось в уменьшении активов должника ООО «СК «Кедр» и его конкурсной массы путем прекращения права требования дебиторской задолженности в размере 43 435 827,28 рублей, а так же отчуждением 8 единиц транспортных средств.

Отрицательный экономический эффект для должника такого выводы активов не ограничивается номинальной ценой сделок или простой стоимостью утраченного имущества. Изъятие таких активов как требования к платёжеспособным кредиторам и спецтехники влечет существенное ограничение оборотных средств, увеличение долговой нагрузки, и прекращение доходной производственной деятельности должника.

Сделки были совершены с целью причинения вреда имущественным кредиторам.

Судебными актами, вступившими в законную силу установлено, что на момент совершения вышеуказанных сделок ООО «СК «Кедр» отвечало признаку неплатежеспособности и недостаточности имущества, Кислая Н.В. (бывший руководитель ООО «Строй-Эксперт») являясь аффилированным к должнику лицом, знала о причинении вреда имущественным правам кредиторов, тем не менее, совершала действия, направленные на получение выгоды.

Довод об обратном ничем не обоснован.

Суд первой инстанции также правомерно учел, что определением Арбитражного суда Омской области от 17.01.2018 признан недействительным договор купли-продажи транспортного средства № КП-06/17 от 12.07.2017 (автомобиля MITSUBISHI PAJERO SPORT, 2014 года выпуска, VIN Z8TGYKH40EM031476, номер кузова UCFH6437, цвет - белый), заключенный между ООО «Строительная компания «Кедр» ООО «СпецЭнергоСтрой» и договор купли-продажи транспортного средства № КП-07/17 от 12.07.2017, заключенный между ООО «СпецЭнергоСтрой» и Павленко Максимом Сергеевичем.

Данным судебным актом установлено, что транспортное средство было реализовано ООО «СпецЭнергоСтрой» в лице директора Гонтарева Юрия Николаевича.

Однако согласно выписке из ЕГРЮЛ следует, что Кущей Д.В. является учредителем ООО «СпецЭнергоСтрой» с размером доли 50%, а также в настоящее время является директором ООО «СпецЭнергоСтрой».

Данные обстоятельства лицами, участвующими в деле, не оспаривались.

Соответственно, ООО «СпецЭнергоСтрой» и ООО «СК «Кедр» являлись заинтересованными лицами.

Кроме этого, в настоящее время данный автомобиль используется ООО «СпецЭнергоСтрой» по договору аренды, заключенному с Павленко М.С.

Судом установлено, что оспоренные договоры являются мнимыми, заключенными с целью создания перед третьими лицами лишь видимости возникновения несуществующих прав и обязанностей, исходя из следующего.

Целью данной сделки было причинение вреда имущественным правам кредиторов, путем уменьшения конкурсной массы.

Определением Арбитражного суда Омской области от 17.01.2018 признано недействительным соглашение о зачете взаимной задолженности, заключенное 11.04.2016 между ООО «Строительная компания «Кедр» ООО «СпецЭнергоСтрой» на сумму 918 800,00 рублей.

Как отмечено ранее, Кущей Д.В. является учредителем ООО «СпецЭнергоСтрой» с размером доли 50%, а также в настоящее время является директором ООО «СпецЭнергоСтрой».

Данные обстоятельства лицами, участвующими в деле, не оспаривались. Соответственно, ООО «СпецЭнергоСтрой» и ООО «СК «Кедр» являлись заинтересованными лицами.

Вышеозначенные сделки направлены на нарушение прав и законных интересов кредиторов, совершены с целью уменьшения активов должника, что является злоупотребление гражданскими правами (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах, в противном случае суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Из содержания указанной нормы следует, что под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением, установленных в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, пределов осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда.

Субсидиарная ответственность установлена в качестве санкции за недобросовестные и неразумные действия контролирующего должника лица, следствием которых стало банкротство юридического лица, не позволившее ему удовлетворить требования кредиторов. Поскольку по своей правовой природе указанные отношения сходны с отношениями по возмещению вреда, при рассмотрении вопроса о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности подлежат применению подходы, изложенные в Постановлении Пленума ВАС РФ № 62 от 30.07.2013 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица».

В силу пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ № 62 от 30.07.2013 лицо, входящее в состав органов юридического лица, (единоличный исполнительный орган - директор, генеральный директор и т.д., временный единоличный исполнительный орган, управляющая организация или управляющий хозяйственного общества, руководитель унитарного предприятия, председатель кооператива и т. п.; члены коллегиального органа юридического лица - члены совета директоров (наблюдательного совета) или коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) хозяйственного общества, члены правления кооператива и т. п.; далее - директор) обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 4 Постановления Пленума ВАС РФ № 62 от 30.07.2013 добросовестность и разумность контролирующего лица заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством.

Положения статьи 10 Закона о банкротстве и статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают распространение норм субсидиарной ответственности не только на лиц, имеющих право определять действия должника в силу наличия на то формальных оснований, но и на лиц, осуществляющих фактический контроль за деятельностью должника.

Указанный подход согласуется с правовой позицией, изложенной в Определении ВАС РФ № ВАС-11134/12 от 29.04.2013 по делу № А60-1260/2009.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности бывшего руководителя ООО «СК «Кедр» Кущея Д.В. и бывшего руководителя ООО «Строй-Эксперт» Кислой Н.В.

Кроме того, Кущей Д.В. привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам должника за нарушение обязанности по подаче заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) в арбитражный суд.

Судом первой инстанции верно определено, что субъектом ответственности за не подачу заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) в силу своего статуса руководителя должника является только Кущей Д.В.

Учитывая, что вменяемое бездействие за неподачу заявления в арбитражный суд, по мнению конкурсного управляющего, имело место не позднее 02.08.2014, применению подлежат положения статьи 9 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве установлено, что руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества и в иных случаях, предусмотренных Законом о банкротстве.

Из содержания пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве следует, что такое заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Таким образом, возможность привлечения лиц, указанных в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, к субсидиарной ответственности возникает при наличии указанных в законе условий:

- возникновение одного из перечисленных в пункте 1 статьи 9 названного Закона о банкротстве обстоятельств и установление даты возникновения обстоятельства;

- неподача каким-либо из указанных выше лиц заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства;

- возникновение обязательств должника, по которым привлекается к субсидиарной ответственности лицо (лица), перечисленные в пункте 2 статьи 10 Закона, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Одним из оснований для возникновения обязанности руководителя обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом является то, что должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве недостаточность имущества - превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника; неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

Как следует из содержания приведенных нормативных положений, субсидиарная ответственность руководителя должника по правилам пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве предусмотрена не по всем обязательствам должника, а только по обязательствам, возникшим после истечения срока, установленного пунктом 3 статьи 9 названного закона.

Соответственно, субсидиарная ответственность по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве является ответственностью в пользу конкурсных кредиторов, требования которых могли быть текущими при своевременном обращении руководителя должника с заявлением о признании должника банкротом. Это справедливо как при заключении новых договоров с должником-банкротом, так и при продолжении длящихся договорных отношений с должником, поскольку требования кредитора к должнику после обращения должника с заявлением о банкротстве вообще не возникли бы и новый договор с несостоятельным контрагентом не был бы заключен либо длящийся договор между кредитором и должником при таких обстоятельствах мог быть расторгнут.

При этом кредиторы по текущим обязательствам обладают приоритетными правами на удовлетворение своих требований, так как они вступают в правоотношения с должником или продолжают существовавшие ранее правоотношения после возбуждения дела о банкротстве, как правило, зная о таком статусе контрагента.

Таким образом, руководитель должника в такой ситуации фактически несет ответственность за введение кредиторов в заблуждение относительно способности должника отвечать по его обязательствам в условиях несостоятельности.

Из чего следует, что для привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве с учетом положений пунктов 1, 2 статьи 9 Закона о банкротстве применительно к рассматриваемому случаю конкурсный управляющий обязан в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать следующие обстоятельства:

1) по какому именно обстоятельству, предусмотренному пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве, руководитель должен был обратиться в суд,

2) когда именно наступил срок подачи заявления о признании должника банкротом,

3) какие обязательства возникли у должника после истечения срока для подачи заявления в суд.

Таким образом, для привлечения к субсидиарной ответственности по пункту 2 статьи 10 в совокупности со статьей 9 Закона о банкротстве, нет необходимости устанавливать обстоятельства, подтверждающие вину руководителя в доведении должника до банкротства.

Вместе с тем, сам по себе момент возникновения признаков неплатежеспособности хозяйствующего субъекта (наличие просроченной кредиторской задолженности) может не совпадать с моментом его фактической несостоятельности (банкротства), когда у руководителя появляется соответствующая обязанность по обращению с заявлением о признании должника банкротом.

Наличие у предприятия кредиторской задолженности в определенный период времени не свидетельствует о неплатежеспособности организации в целом, не является основанием для обращения руководителя с заявлением о банкротстве должника и не свидетельствует о совершении контролирующими лицами действий по намеренному созданию неплатежеспособного состояния организации, поскольку не является тем безусловным основанием, которое свидетельствует о том, что должник был неспособен исполнить свои обязательства, учитывая, что структура активов и пассивов баланса находится в постоянной динамике в связи с осуществлением хозяйственной деятельности.

С учетом изложенного, для установления даты возникновения у руководителя должника обязанности обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом необходимо установить возникновение у должника признаков объективного банкротства.

По смыслу приведенных в пункте 4 Постановления № 53 разъяснений, объективное банкротство представляет собой момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов.

Бремя доказывания указанного обстоятельства в силу требования части 1 статьи 65 АПК РФ лежит на конкурсном управляющем должника как заявителе по настоящему обособленному спору.

По мнению конкурсного управляющего обязанность по подаче заявления у Кущея Д.В. возникла 02.08.2014, поскольку признаки неплатежеспособности возникли у ООО «СК «Кедр» 02.07.2014 – дата образования просроченной задолженности по договору субподряда по оплате выполненных работ перед ООО «СК «Континент» в размере 1 623 186,58 рублей, из которых 1 471 497,71 рублей – основной долг, 140 219,08 рублей – неустойка, 11 469,79 рублей – госпошлина в связи с ненадлежащем исполнением обязательств по договору субподряда № 17 от 09.06.2014.

Указанное обстоятельство установлено судебным актом – определением Арбитражного суда Омской области от 11.03.2016 по делу № А46-11709/2015, которым утверждено мировое соглашение между ООО «СК «Континент» и ООО «СК «Кедр».

Затем у должника возникли следующие обязательства:

- перед АО «Омскоблгаз» (определение Арбитражного суда Омской области от 16.08.2016 по делу № А46-4987/2016) в размере 444 039,02 рублей в том числе: 421 386,79 рублей долг, 22 652,23 рублей проценты.

Требование подтверждено решением Арбитражного суда Омской области от 23.01.2015 по делу № А46-15450/2014. (ненадлежащее исполнение договора на техническое и аварийно-диспетчерское обслуживание газораспределительных сетей № 527-03 от 11.10.2013).

Должнику были выставлены счета-фактуры: № 8672 от 30.11.2013, № 9509 от 31.12.2013, № 297 от 31.01.2014, № 1058 от 28.02.2014, № 2006 от 31.03.2014, № 3570 от 30.04.2014, № 4508 от 31.05.2014, № 5394 от 30.06.2014, № 6306 от 31.07.2014, № 6307 от 31.07.2014, № 6308 от 31.07.2014;

- ООО «ТД «УСЭК» (определение Арбитражного суда Омской области от 22.08.2016 по делу № А46-4987/2016) в размере 2 832 359,51 рублей в том числе: 2 444 600,06 рублей основной долг, 350 782,45 рублей неустойка, 36 977 рублей расходы по уплате государственной пошлины.

Требование подтверждено Решением Арбитражного суда Свердловской области по делу № А60-29808/2015 от 11.11.2015 (задолженность по договору поставки № 205/УОмс1/11-2014 от 27.05.2014);

- ООО «Газводстврой» (определение Арбитражного суда Омской области от 10.06.2016 по делу № А46-4987/2016 – заявитель по делу о банкротстве) в размере 564 102,00 рублей, в том числе: 550 100,00 рублей - основной долг, 14 002,00 рублей - расходы по оплате госпошлины.

Требование подтверждено решением Арбитражного суда Омской области от 27.01.2016 по делу № А46-16266/2015 (ненадлежащее исполнение должником обязательств принятых на себя по договору подряда от 21.10.2015 № 110-15);

- АО «Мираф-Банк» (определение Арбитражного суда Омской области от 14.11.2016 по делу № А46-4987/2016) в размере 42 271 852,91 рублей, в том числе: 37 996 986,89 рублей – основной долг; 4 091 516,33 рублей - проценты за пользование кредитными средствами, 183 349,69 рублей – неустойка.

Задолженность возникла в связи с неисполнением обязательств заемщиком по кредитному договору № 07-14 (кредитная линия с лимитом задолженности) от 11.02.2014: 11 250 000 рублей - сумма просроченной задолженности по основному долгу; 367 836,17 рублей - просроченные проценты за период с 01.02.2016 по 10.02.2016; 1 390 573,76 рублей задолженность по повышенным процентам за нарушение сроков погашение кредита за период с 11.02.2016 по 05.06.2016; 45 570,77 рублей - сумма неустойки за нарушение сроков оплаты процентов за период с 02.02.2016 по 05.06.2016, а также неисполнением обязательств заемщиком по кредитному договору № 11-15 (кредитная линия с лимитом задолженности) от 30.06.2015 в размере 29 215 872,21 рублей, из них: 26 746 986,89 рублей - сумма просроченной задолженности по основному долгу; 2 263 681,16 рублей - просроченные проценты за период с 31.01.2016 по 31.05.2016; 69 425,24 рублей - сумма текущих процентов за период с 01.06.2016 по 05.06.2016; 135 778,92 рублей - сумма неустойки за нарушение сроков оплаты процентов за период с 02.02.2016 по 05.06.2016.

- ФНС в лице ИФНС № 2 по ЦАО г. Омска (определение Арбитражного суда Омской области от 16.09.2016 по делу № А46-4987/2016) в размере 1 636 555,08 рублей, в том числе: 1 536 636,98 – налог, 93 518,10 рублей – пени, 6 400,00 – штраф.

В обоснование заявленного требования уполномоченный орган представил требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов № 279628, № 281170, № 281633, № 277192, № 278854, № 280643, № 24094, № 24545; решения о взыскании налога, сбора, пени, штрафа, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках № 160615 от 03.06.2016, № 161378 от 29.06.2016, № 157743 от 1003.2016; № 159311 от 05.05.2016, № 169941 от 09.06.2016.

Указанные выше требования кредиторов (ООО ТД «УСЭК», ООО СК Континент», АО «Омскоблгаз» в достаточной степени подтверждают дату необходимого обращения в суд с заявлением о банкротстве, указанную конкурсным управляющим.

Долги возникли в существенном размере, не исполнены ни в коей мере , включены в реестр требований кредиторов.

Период неисполнения обязательств носит экстраординарный характер. Ссылки Кущея Д.В. на обслуживание кредитных обязательств до февраля 2016 года означает только то, что общество не имело собственных средств на покрытие хозяйственных расходов , наличие кредита увеличивает размер обязательств , принимаемых во внимание для установления отрицательной разницы между активами и пассивами , а выборочное исполнение некоторое время отдельных обязательств не исключает признаков объективного банкротства в названую управляющим дату.

Более того, в нарушение требований ст. 65 АПК РФ (об обязанности доказывать не только требования, но и возражения) Кущеем Д.В. не приведено мотивированного документально обоснованного расчета соотношения активов и пассивов на иную конкретную дату, до которой Кущей Д.В. как единственный участник и руководитель должника мог бы считаться находившимся в правовом поле исполнения экономически обоснованного плана, позволяющего довести финансовое состояние общества до состояния платежеспособности (возможности погасить возникшие с 2013 года долги).

Напротив , в январе 2016 года должник начинает совершает сделки по выводу активов.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 № 305-ЭС15-5734 (4,5), при наступлении предусмотренных пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств добросовестный руководитель должника вправе предпринять меры, направленные на санацию должника, если он имеет правомерные ожидания преодоления кризисной ситуации в разумный срок, прилагает необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план (абзац второй пункта 9 Постановления № 53).

В соответствии с приведенными в пункте 9 Постановления № 53 разъяснениями обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности, обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах.

В соответствии с пунктом 29 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2018)», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018, сами по себе кратковременные и устранимые, в том числе своевременными эффективными действиями руководителя, финансовые затруднения должника не могут рассматриваться как безусловное доказательство возникновения необходимости обращения последнего в суд с заявлением о банкротстве.

Таким образом, для целей разрешения вопроса о привлечении бывшего руководителя к ответственности по упомянутым основаниям установление момента подачи заявления о банкротстве должника приобретает существенное значение, учитывая, что момент возникновения такой обязанности в каждом конкретном случае определяется моментом осознания руководителем критичности сложившейся ситуации, очевидно свидетельствующей о невозможности продолжения нормального режима хозяйствования без негативных последствий для должника и его кредиторов.

Сведения о том, какие именно действия совершил Кущей Д.В. в смысле «несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план», не представлены.

Кущей Д.В. указал, что конкурсный управляющий не представил доказательств того, что по состоянию на август 2014 года или даже на более позднюю дату имелись признаки недостаточности имущества или неплатежеспособности должника.

Вместе с тем, согласно финансовому анализу хозяйственной деятельности должника, коэффициенты текущей и абсолютной ликвидности ООО «СК «Кедр», а также показатель обеспеченности обязательств должника его активами, не удовлетворяют нормативным, находясь в области критических значений (стр. 23-24 Анализа финансового состояния должника).

Степень платежеспособности по текущим обязательствам на 31.12.2013 = 24,85, на 31.12.2014 = 18,76, на 31.12.2015 = 41,86.

Анализ указанного коэффициента позволяет сделать вывод о том, что предприятие находится в тяжелом положении и платежеспособность его, начиная с 01.10.2013, находится на низком уровне в течение рассматриваемого периода.

Показатель обеспеченности обязательств должника его активами (стр. 24 Анализа) указывает на то, что у предприятия начиная с 01.01.2013 недостаточно активов, которые можно было направить на погашение всех имеющихся обязательств, баланс должника неликвиден.

Коэффициент автономии организации на последний день анализируемого периода (31.12.2015) составил 0,04 (стр. 26 Анализа финансового состояния должника). Данный коэффициент характеризует степень зависимости организации от заемного капитала.

По состоянию на 31.12.2015 коэффициент обеспеченности собственными оборотными средствами составил 0,02 (стр. 27 Анализа финансового состояния должника), значение коэффициента обеспеченности собственными оборотными средствами не соответствует нормативному значению.

При этом отклоняются доводы жалобы со ссылкой на наличие взысканной судебным актом в пользу должника задолженности ООО «Концептстрой», поскольку задолженность перед ООО «Концептстрой» установлена в результате действий конкурсного управляющего, оспорившего сделку.

При этом как утверждает конкурсный управляющий, Кущей Д.В. документы и информацию относительно оспоренной сделки конкурсному управляющему не передавал.

Определением Арбитражного суда Омской области от 22.03.2018 по делу № А46-4987/2016 признан недействительным договор уступки прав требования (цессии) от 11.01.2016 № 4Цс-К, заключенный между ООО «Строительная компания «Кедр» города Омска и ООО «Строй-Эксперт» города Омска.

Применены последствия недействительности сделки в виде взыскания с ООО «Строй-Эксперт» города Омска в конкурсную массу ООО «Строительная компания «Кедр» города Омска 23 965 000 руб. задолженности.

Восстановлено право требования ООО «Строительная компания «Кедр» города Омска к ООО «Концептстрой» на сумму 34 028 654,54,00 рублей.

Таким образом, размер задолженности, о взыскании которой заявлено в деле № А46-8464/2018, складывается следующим образом: 57 993 654,54 руб. (размер уступаемого требования) - 23 965 000 руб. (взыскано в конкурсную массу с ООО «Строй-Эксперт») - 6 500 000 руб. (уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ) = 27 528 654,54 руб.

Заключение должником сделки с ООО «Концептстрой» в августе 2014 года не привело к удовлетворению требований кредиторов, а причитающееся с этого заказчика должнику выведено Кущеем Д. В. из его имущественной сферы .

При этом в рассматриваемом случае Кущеем Д.В. (с учетом неудовлетворительного значения коэффициентов, характеризующих финансовое состояние должника) не приведено конкретизированных доводов относительно того, за счет каких денежных средств подлежало исполнению мировое соглашение, утвержденное определением Арбитражного суда Омской области от 11.03.2016 по делу № А46-11709/2015. В данном случае сделка с ООО "Строительная компания "Континент" была заключена в июне 2014 года, однако в условиях накопленных долгов ожидаемый от нее доход должника не может оцениваться как подтверждающий наличие указанного экономического разумного плана выхода из кризиса, более того и этому контрагенту должник не платил.

Таким образом, Кущеем Д.В. не опровергнуты выводы суда первой инстанции о наступлении момента объективного банкротства должника не позднее 02.07.2014, в связи с чем обязанность обратиться с заявлением в суд наступила для Кущея Д.В. 02.08.2014 и не была им исполнена.

В качестве основания для привлечения Кущея Д.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника конкурсный управляющий также указала на уклонение Кущея Д.В. от исполнения судебного акта об обязании его передать конкурсному управляющему имущество должника.

Определением Арбитражного суда Омской области от 15.09.2016 (в момент проведения процедуры наблюдения) у директора ООО «Строительная компания «Кедр» Кущея Д.В. истребованы заверенные копии документов должника.

27.01.2017 исполняя обязанности конкурсного управляющего ООО «СК «Кедр» Дитятковская М.В. обратилась в Арбитражный суд Омской области с заявлением об обязании руководителя ООО «СК «Кедр» Кущея Д.В. передать следующее имущество, принадлежащее ООО «СК «Кедр»:

- грузовой-самосвал, Урал-Ивеко 653901, 2007 года выпуска, идентификационный номер (VIN) X8965390170CG8085, паспорт транспортного средства 74 ММ 732541, государственный регистрационный знак К563РТ55;

- грузовой-самосвал, Урал-Ивеко 653901, 2007 года выпуска, идентификационный номер (VIN) X8965390170CG8089, паспорт транспортного средства 74 ММ 732545, государственный регистрационный знак М780ВН55;

- грузовой-самосвал, IVECO 340Е.35, 2007 года выпуска, идентификационный номер (VIN) WJME3TRS30C193040, паспорт транспортного средства 55 МУ 788215, государственный регистрационный знак 0865РА55;

- грузовой-самосвал, IVECO TRAKKER AD380T38H, 2007 года выпуска, идентификационный номер (VIN) WJME3TRS30C192530, паспорт транспортного средства 77 ТО 993765, государственный регистрационный знак 0859НР55;

- грузовой-самосвал, КамАЗ 6520, 2007 года выпуска, идентификационный номер (VIN) ХТС65200071137781, паспорт транспортного средства 16 ММ 275693, государственный регистрационный знак Н082НЕ55;

- грузовой тягач седельный, МАЗ-543240-2120, 2004 года выпуска, идентификационный номер (VIN) Y3M54324040002918 паспорт транспортного средства 77 ЫС 163255, государственный регистрационный знак О800ТУ55;

- полуприцеп, ТС-МТМ-9330В4, 2004 года выпуска, идентификационный номер (VIN) Y3D9330B440000149 паспорт транспортного средства 77 №0 163224, государственный регистрационный знак AMI 79955;

- кран автомобильный, №C-MA3-5337-691200 (КС-3577-3), 2001 года выпуска, идентификационный номер (VIN) XVR 69120010000092, паспорт транспортного средства 76 КА 734059, государственный регистрационный знак Р148УН55;

- автомобиль бортовой грузовой, №issan diesel Condor, 2006 года выпуска, шасси № МК 36А12418, паспорт транспортного, средства 55 МУ 046697, государственный регистрационный знак Р555ВН55;

- грузовой автомобиль, ГАЗ-33023, 2004 года выпуска, идентификационный номер (VIN) ХТН33023050085280 паспорт транспортного средства 52 КУ 679799, государственный регистрационный знак С910КВ55;

- автобус, КАВЗ, 2003 года выпуска, идентификационный номер (VIN) Х1Е39762030034807 паспорт транспортного средства 38 КО 376079, государственный регистрационный знак С863АЕ55;

- грузовой автомобиль, УАЗ-390945, 2009 года выпуска, идентификационный номер (VIN) ХТТ39094590477069 паспорт транспортного средства 73 МУ 444048, государственный регистрационный знак В160МР55;

- прицеп бортовой к легковому автомобилю, САЗ 82993-02, 2011 года выпуска, идентификационный номер (VIN) ХЗЕ82993АВ0003810, паспорт транспортного средства 13 НК 392073, государственный регистрационный знак А01313 55;

- легковой автомобиль, TOYOTA AVENSIS, 2008 года выпуска, идентификационный номер (VIN) SB1BJ56L10E113130, паспорт транспортного средства 77 ТХ 686831, государственный регистрационный знак О060УО55;

- легковой автомобиль, LADA 217030 LADA PRIORA, 2010 года выпуска, идентификационный номер (VIN) ХТА217030А0250537, паспорт транспортного средства 63 МУ 944706, государственный регистрационный знак Р558ЕМ55;

- легковой автомобиль, ВАЗ-21074 LADA 2107, 2007 года выпуска, идентификационный номер (VIN) ХТА21074072564419, паспорт транспортного средства 63 ММ 406791, государственный регистрационный знак Н028МР55;

- легковой автомобиль, HYUNDAI Н-1 2.5 TCI LWB, 2006 года выпуска, идентификационный номер (VIN) KMJWWH7HP6U51971, паспорт транспортного средства 78 ТТ 341586, государственный регистрационный знак М086ХВ55.

- экскаватор-бульдозер-погрузчик ЭБП-5, 2008 года выпуска, паспорт самоходной машины и других видов техники - ТС 249855, государственный регистрационный знак 55 ОХ 6013;

- прицеп-здание мобильное инвентарное конструктивной системы «Полярис 01-08» № ПО, 2008 года выпуска, паспорт самоходной машины и других видов техники - BE 320195, государственный регистрационный знак 55 ОХ 4315;

- прицеп-здание мобильное инвентарное конструктивной системы «Полярис 01-08» № 099, 2008 года выпуска, паспорт самоходной машины и других видов техники - BE 320220, государственный регистрационный знак 55 ОХ 4316;

- прицеп тракторный - вагон-дом «Сибирь-2» на базе прицепа-шасси тракторного, 2011 года выпуска, паспорт самоходной машины и других видов техники - BE 544344, государственный регистрационный знак 55 ОХ 3028; - прицеп тракторный - вагон-дом «Сибирь-2» на базе прицепа-шасси тракторного, 2011 года выпуска, паспорт самоходной машины и других видов техники - BE 544345, государственный регистрационный знак 55 ОХ 307.

- грузовой-самосвал, КАМАЗ 65222, 2011 года выпуска, идентификационный номер (VIN) ХТС652220В1202343, паспорт транспортного средства 16 НЕ 318106, государственный регистрационный знак Н876СА55;

- грузовой-самосвал, КАМАЗ 65222, 2011 года выпуска, идентификационный номер (VIN) ХТС652220В1202650, паспорт транспортного средства 16 НЕ 318573, государственный регистрационный знак НЗ19СА55;

- грузовой-самосвал, КАМАЗ 65222, 2011 года выпуска, идентификационный номер (VIN) ХТС652220В1202649, паспорт транспортного средства 16 НЕ 318574, государственный регистрационный знак НЗ 18СА55;

- грузовой-самосвал, КАМАЗ 65222, 2011 ХТС652220В1205243, паспорт транспортного регистрационный знак Н312СА55, государственный регистрационный знак Н312СА55;

- грузовой-самосвал, КАМАЗ 65222, 2011 ХТС652220В1202443, паспорт транспортного регистрационный знак Р311СА55, государственный регистрационный знак Р311СА55.

- прицеп-агрегат марки АДД-4004МП, государственный регистрационный знак 1604 ОР 55 2006 года выпуска.

Определением Арбитражного суда Омской области от 30.03.2017 в удовлетворении заявления исполняющего обязанности конкурсного управляющего ООО «СК «Кедр» Дитятковской М.В. к бывшему руководителю должника Кущею Денису Владимировичу об обязании руководителя передать имущество, отказано в полном объеме.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2017 определение Арбитражного суда Омской области от 30.03.2017 по делу № А46- 4987/2016 изменено и изложено в следующей редакции: обязать Кущея Дениса Владимировича передать конкурсному управляющему ООО «СК «Кедр» следующее имущество должника:

- прицеп тракторный - вагон-дом «Сибирь-2» на базе прицепа-шасси тракторного, 2011 года выпуска, паспорт самоходной машины и других видов техники - BE 544345, государственный регистрационный знак 55 ОХ 3073.

- грузовой-самосвал, КАМАЗ 65222, 2011 ХТС652220В1205243, регистрационный знак Н312СА55, государственный регистрационный знак Н312СА55; - грузовой-самосвал, КАМАЗ 65222, 2011 ХТС652220В1202443, регистрационный знак Р311СА55, государственный регистрационный знак Р311СА55;

В удовлетворении требования конкурсного управляющего в остальной части отказано.

Судебный акт до настоящего времени не исполнен: в отношении Кущея Д.В. возбуждено исполнительное производство № 21591/17/55007-ИП от 11.08.2017, исполнительное производство до настоящего времени не окончено.

Указанное подтверждено вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Омской области от 14.02.2019 о взыскании судебной неустойки в связи с неисполнением судебного акта.

В рамках исполнительного производства № 21591/17/55007-ИП, возбужденного на основании выданного судом по настоящему делу исполнительного листа, судебным приставом-исполнителем неоднократно выносились требования в отношении Кущея Д.В. об обязании передать имущество.

Кущей Д.В. привлекался к ответственности за не исполнение судебного акта.

При рассмотрении иного обособленного спора в рамках дела № А46-4987/2016 о взыскании судебной неустойки судом также было принято во внимание обстоятельства, отраженные в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 24.05.2018, указанные также в письменных пояснениях конкурсного управляющего, поступивших в суд 14.12.2018.

Так, в ходе проведения проверки по заявлению конкурсного управляющего Дитятковской М.В. дознавателем МОИСП по ОИП УФССП России по Омской области Нещадим Д.А. были установлены следующие обстоятельства:

1. Грузовой-самосвал, Урал-Ивеко 653901, 2007 года выпуска, идентификационный номер (VIN) X8965390170CG8089, паспорт транспортного средства 74 ММ 732545, государственный регистрационный знак М780ВН55 - последний факт прохождения транспортного средства был зафиксирован на территории г. Омска и Омской области 13.02.2018.

На транспортное средство был оформлен страховой полис, срок страхования с 18.05.2016 по 17.05.2017, страхователем выступил ООО «Строймеханизация-Техники».

Согласно ответу ООО «Строймеханизация-Техники» страховой полис оформлялся по просьбе Кущея Д.В., кто является собственником, в чьем пользовании и кто управлял транспортным средством представителю общества неизвестно.

2. Грузовой автомобиль УАЗ-390945 2009 г.в. VIN ХТТ39094590477069 гос. знак В160МР55 - в качестве собственника по указанному договору выступало ООО «Строймеханизация-Омск» (ИНН 5504236830).

К управлению транспортным средством было допущено неограниченное количество лиц.

3. Грузовой самосвал, КАМАЗ 65222 2011 г.в. VIN ХТС652220В1202343 гос. знак Н876СА55. 20.07.2017 между САК «ВСК» и ООО «Концептстрой» заключен договор ОСАГО на транспортное средство со сроком страхования с 20.07.2017 до 19.07.2018 в отношении транспортного средства «КАМАЗ 65222», государственный регистрационный знак Р876СА55.

Договоры ОСАГО заключены в отношении неограниченного числа лиц, допущенных к управлению транспортным средством.

4. Грузовой самосвал, КАМАЗ 65222 2011 г.в. VIN ХТС652220В1202443 гос. знак Р311СА55.

Согласно автоматизированным средствам учета ГИБДД УМВД России по Омской области фотовидеофиксации нарушений ПДД, работающими в автоматическом режиме, а так же системами распознавания государственных регистрационных номеров 09.10.2017 был зафиксирован последний факт прохождения транспортного средства с госномером Р311СА55 на территории г. Омска и Омской области.

5. Грузовой автомобиль ГАЗ- 33023 2004 г.в. VIN ХТН33023050085280 гос. знак С910КВ55.

Согласно автоматизированным средствам учетам ГИБДД УМВД России по Омской области фотовидеофиксации нарушений ПДД, работающими в автоматическом режиме, а так же системами распознавания государственных регистрационных номеров 12.12.2017 был зафиксирован последний факт прохождения транспортного средства с госномером С910КВ55 на территории г. Омска и Омской области.

Был оформлен страховой полис, страхователем выступил Кущей Евгений Николаевич, 26.02.1980 г.р. Срок страхования с 08.04.2016 по 07.04.2017.

В качестве собственника по указанному договору выступало ООО «Строительная компания «КЕДР». К управлению транспортным средством было допущено неограниченное количество лиц. Конкурсный управляющий Дитятковская М.В. указывает, что доверенность на указанные действия ею не выдавалась.

6. Автобус КАВЗ 2003 г.в. VIN Х1Е39762030034807 гос. знак С863АЕ55. Согласно автоматизированным средствам учета ГИБДД УМВД России по Омской области фотовидеофиксации нарушений ПДД, работающими в автоматическом режиме, а так же системами распознавания государственных регистрационных номеров 12.12.2017 был зафиксирован последний факт прохождения транспортного средства с госномером С863АЕ55 на территории г. Омска и Омской области.

Был оформлен страховой полис, страхователем выступил Кущей Евгений Николаевич, 26.02.1980 г.р. В качестве собственника по указанному договору выступало ООО «Строительная компания «КЕДР». К управлению транспортным средством было допущено неограниченное количество лиц.

При этом конкурсный управляющий Дитятковская М.В. указала, что доверенность на совершение указанных действий ею не выдавалась.

7. Согласно ответу из СПАО «РЕСО-Гарантия» 13.04.2018 был заключен договор ОСАГО на транспортное средство ВАЗ 217030 ЛАДА 2010 г.в. VIN ХТА217030А0250537, регистрационный номер Р558ЕМ55 сроком действия до 20.03.2019. Договор заключен в отношении неограниченного количества лиц, допущенных к управлению. Страхователем является ООО «СК «Кедр». Конкурсный управляющий Дитятковская М.В. указывает, что доверенность на указанные действия ею не выдавалась.

8. Легковой автомобиль LADA 217030 LADA PRIORA 2010 г.в. VIN ХТА217030А0250537 гос. знак Р558ЕМ55. Согласно автоматизированным средствам учета ГИБДД УМВД России по Омской области фотовидеофиксации нарушений ПДД, работающими в автоматическом режиме, а так же системами распознавания государственных регистрационных номеров 18.06.2017 был зафиксирован последний факт прохождения транспортного средства с госномером Р558ЕМ55 на территории г. Омска и Омской области.

9. Легковой автомобиль HYUNDAY Н-1 2.5 TCI LWB 2006 г.в. VIN KMJWWH7HP6U51971 гос. знак М086ХВ55. Согласно автоматизированным средствам учетам ГИБДД УМВД России по Омской области фотовидеофиксации нарушений ПДД, работающими в автоматическом режиме, а так же системами распознавания государственных регистрационных номеров 15.03.2017 был зафиксирован последний факт прохождения транспортного средства с госномером М086ХВ55 на территории г. Омска и Омской области.

В ходе проведения проверки дознавателем было установлено, что выдан страховой полис. Срок действия с 10.04.2016 по 09.04.2017. К управлению транспортным средством было допущено неограниченное количество лиц. Договор ОСАГО на транспортное средство HYUNDAY Н-1 2.5 TCI LWB, 2006 года выпуска, VIN KMJWWH7HP6U51971, М086ХВ55 заключался с 10.04.2016 по 09.04.2017 по просьбе Кущея Д.В.

В качестве страхователя выступал представитель ООО «Строймеханизация-Омск».

К управлению транспортным средством было допущено неограниченное количество лиц.

Не передача имущества в количестве 15 единиц техники повлекла последствия, связанные с тем, что арбитражный управляющий не может его оценить и реализовать.

Поступление указанного имущества в конкурсную массу могло привести к погашению требований, включенных в реестр требований кредиторов.

Довод о невозможности исполнения обязанности по передаче имущества вследствие прекращения полномочий Кущея Д.В. как руководителя после открытия в отношении должника конкурсного производства отклоняются , как противоречащие ст. 126 Закона о банкротстве, прямо устанавливающей соответствующую обязанность именно для бывшего руководителя.

Кроме того, Кущеем Д.В. не приведено доводов об уклонении конкурсного управляющего от необходимого содействия в исполнении указанной обязанности , не указано, в чем состоит такое необходимое содействие.

Таким образом, бездействие бывшего руководителя выразившегося в не передаче имущества, существенно затруднило проведение процедуры банкротства, в том числе, формирование и реализацию конкурсной массы.

Лицами, участвующими в деле, не оспорено, что Кущей Д.В. уклонялся от сотрудничества с конкурсным управляющим.

Доводы апелляционных жалоб признаются несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые не были учтены, проверены судом при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность обжалуемого судебного акта либо опровергали выводы суда.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого определения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционные жалобы удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Омской области от 29 мая 2019 года № А46-4987/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления
в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

О.Ю. Брежнева

М.В. Смольникова