Гражданский кодекс часть 1

ЗАО «КОМКОР-ТВ» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительными ненормативных актов ИФНС России №7 по г.Москве, а именно:

- решения от 22.11.2004 г. №35 «Об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за свершение налогового правонарушения»;

- решения от 20.12.2004 г. №45 «Об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за свершение налогового правонарушения».

Решением суда от 16.08.2005 г. заявленные ЗАО «КОМКОР-ТВ» требования удовлетворены частично, а именно: признаны незаконными решения ИФНС России № 7 по Москве № 35 от 22.11.2004 г. и № 45 от 20.12.2004 г. «Об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в части отказа ЗАО «КОМКОР-ТВ» в представлении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в сумме 18 155 514,71 руб. по налоговой декларации за июль, август 2004г.

В остальной части заявленных ЗАО «КОМКОР-ТВ» требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2006г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2005 г. по делу №А40-8175/05-76-95 изменено.

Отменено решение суда в части признания незаконными решений ИФНС РФ №7 по г.Москве от 22.11.2004 г. №35 и от 20.12.2004 г. №45 «Об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в не предоставлении ЗАО «КОМКОР-ТВ» налогового вычета по НДС в сумме 18 155 514 руб. 71 коп. по налоговым декларациям за июль, август 2004 г.

В удовлетворении требований в указанной части ЗАО «КОМКОР-ТВ» отказано.

Постановлением ФАС МО от 14.02.2006г. №КА-А40/108-06 решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.08.2005г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2005г. по делу №А40-8175/05-76-95 отменены и дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Направляя дело на новое рассмотрение суд кассационной инстанции указал на необходимость установить обладают ли произведенные ЗАО «КОМКОР-ТВ» расходы на оплату начисленных сумм налогов характером реальных затрат (возвратность заемных средств, соблюдение условий договоров по погашению займов, наличие собственных средств для погашение полученных кредитов), а также установить обстоятельства, связанные с реализацией обществом акций ОАО «МТКК».

Решением суда от 10.07.2006г. заявленные ЗАО «КОМКОР-ТВ» требования удовлетворены частично, а именно: признаны незаконными решения ИФНС России № 7 по Москве № 35 от 22.11.2004 г. и № 45 от 20.12.2004 г. «Об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в части отказа ЗАО «КОМКОР-ТВ» в представлении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в сумме 18 155 514,71 руб. по налоговой декларации за июль, август 2004г.

В остальной части заявленных ЗАО «КОМКОР-ТВ» требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель – ЗАО «КОМКОР-ТВ» и заинтересованное лицо - ИФНС России №7 по г.Москве обратились с апелляционными жалобами.

ЗАО «КОМКОР-ТВ» в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных обществом требований ввиду его незаконности и необоснованности, указывая на то, что произведенные ЗАО «КОМКОР-ТВ» расходы на оплату начисленных сумм налогов обладают характером реальных затрат.

Заинтересованное лицо в своей апелляционной жалобе просит отменить судебное решение в части признания незаконными ненормативных актов налогового органа, поскольку судом при вынесении судебного акта нарушены нормы материального права. ИФНС России №7 по г.Москве полагает, что обстоятельства возникновения налогового вычета в результате покупки ОАО «Московская Телекоммуникационная Корпорация» (далее - ОАО «МТКК») акций у ЗАО «КОМКОР-ТВ» и последующий возврат суммы в счет долга перед контрагентом, свидетельствуют о недобросовестности налогоплательщика, действия которого направлены на незаконное возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета, а не получение прибыли от хозяйственной деятельности.

ЗАО «КОМКОР-ТВ» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что заявитель надлежащим образом подтвердил правомерность своих требований, а решение суда в части удовлетворения заявленных обществом требований принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи с чем просит оставить его в этой части без изменения.

ИФНС России №7 по г.Москве представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных ЗАО «КОМКОР-ТВ» требований оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя – без удовлетворения.

Представитель ОАО «МТКК», надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ЗАО «КОМКОР-ТВ» представило в ИФНС России №7 по г.Москве налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за июль и август 2004 года и документы, подтверждающие предусмотренные статьями 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

По результатам камеральной проверки ИФНС России №7 по г.Москве вынесены обжалуемые по настоящему делу ненормативные акты - решения от 22.11.2004 г. №35 и от 20.12.2004 г. №45 «Об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за свершение налогового правонарушения».

Указанные решения Инспекции мотивированы тем, что положительная разница, образовавшаяся в результате погашения долга путем эмиссии акций, создана искусственно заявителем, а не в результате осуществления обществом хозяйственной деятельности, при этом затраты, понесенные налогоплательщиком по оплате строительно-монтажных работ для собственного потребления и приобретения материалов и оборудования для строительства сооружений связи в части оплаты за счет заемных средств (71%) не отвечают понятию реальных и, следовательно, не могут являться подтверждением фактической уплаты сумм НДС.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции сторонами проведена сверка расчетов, по результатам налоговым органом уточнена сумма неподтвержденных вычетов за июль 2004 г., а именно: в части суммы НДС, уплаченной заявителем ОАО «МТКК» - 7 293 625 руб. и в части суммы, уплаченной заявителем своим поставщикам из непогашенных займов – 407 179,31 руб.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с нормами законодательства о налогах и сборах.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия на учет указанных товаров.

Как следует из материалов дела, ЗАО «КОМКОР-ТВ» осуществляет строительство кабельных сетей в городе Москве и оказание на собственных сетях телекоммуникационных услуг населению и юридическим лицам, в том числе таких как услуги кабельного телевидения и предоставление доступа в Интернет.

Одним из учредителей ЗАО «КОМКОР-ТВ» согласно представленным в материалы дела документам является ОАО «МТКК», которое по состоянию на 01.07.2004г. владело 3,65% акций заявителя.

Между ЗАО «КОМКОР-ТВ» и ОАО «МТКК» был заключен договор от 24.04.2000 г. б/н на предоставление последним услуг по аренде сетевого ресурса, по предоставлению рабочих сигналов и по предоставлению в аренду каналов и портов передачи данных.

ЗАО «КОМКОР-ТВ», имея задолженность за оказанные услуги перед ОАО «МТКК», осуществило эмиссию акций на сумму 43 899 715,64 руб.

Указанные акции были приобретены ОАО «МТКК» по договору от 20.07.2004 г. №Р-04-239, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, в результате чего доля участия ОАО «МТКК» в ЗАО «КОМКОР-ТВ» фактически возросла.

Получив денежные средства от продажи эмитированных акций, ЗАО «КОМКОРД-ТВ» 28.07.2004 г. перечислило на расчетный счет ОАО «МТКК» денежные средства в том же размере - 43 899 715,64 руб. в счет погашения задолженности по договору от 24.04.2000 г. б/н., что подтверждается платежными поручениями №49, №54, №50, №51, №52, №53, №55 от 28.07.2004 г.

В соответствии с п.1 ст. 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с пп.7-2 п.1 ст.146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи

В результате проведенных операций у ЗАО «КОМКОР-ТВ» образовалась положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной в соответствии со ст. 166 НК РФ, которая составила 7 299 625 руб.

Конституционный суд РФ в своем Определении от 08.04.2004 г. №169-О подчеркнул, что под фактически уплаченными поставщикам суммами налога на добавленную стоимость подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на оплату начисленных поставщиком сумм налога.

Анализ представленных в материалы дела доказательств позволяет суду апелляционной инстанции, не входя в оценку правомерности характера осуществленных хозяйственных операций, сделать вывод о том, что фактически в результате произведенных между ЗАО «КОМКОР-ТВ» и ОАО «МТКК» расчетов последнему дважды компенсируется сумма долга, а именно: первый раз в результате продажи акций одному из учредителей - ОАО «МТКК», когда у налогоплательщика не возникает положительная разница, подлежащая возмещению, и второй раз – при погашении задолженности за счет полученных от эмиссии акций денежных средств, когда сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с пп.7-2 п.1 ст.146 НК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признаются следующие операции: реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав; передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций; выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления; ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Вместе с тем, в осуществленных операциях между ЗАО «КОМКОР-ТВ» и ОАО «МТКК», по сути направленных на погашение долга налогоплательщика, объект налогообложения в смысле положений ч. 1 ст. 146 НК РФ отсутствует, как и экономическая обоснованность хозяйственных операций налогоплательщика, которые направлены не на получение прибыли от предпринимательской деятельности, а на неправомерное получение возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции, касающимся того, выпуск акций по цене отличающейся от номинала не противоречит действующему законодательству, поскольку данное обстоятельство не опровергает вывода о наличии в действиях заявителя признаков недобросовестности, поскольку в данном случае акции реализованы не на рынке ценных бумаг, а фактически по закрытой подписке своему учредителю ОАО «МТКК» под конкретную операцию по погашению задолженности перед ним же.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает неправомерным вывод суда первой инстанции о том, что заявитель обоснованно применил налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость за июль 2004 г. в размере 13 446 180 руб., поскольку положительная разница, образовавшаяся в результате погашения долга путем возврата денежных средств участнику, выкупившему всю эмиссию акций, создана искусственно.

Суд апелляционной инстанции также считает правомерным отказ налогового органа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 2 578 221,29 руб., поскольку затраты, понесенные налогоплательщиком по оплате строительно-монтажных работ для собственного потребления и приобретения материалов и оборудования для строительства сооружений связи в части оплаты за счет заемных средств (71%) не отвечают понятию реальных и, следовательно, не могут являться подтверждением фактической уплаты сумм НДС.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.11.2004 г. № 324-О подчеркивается, что если налогоплательщик не несет реальных затрат на оплату начисленных поставщиком сумм налога на добавленную стоимость, то есть если имущество, приобретенное по возмездной сделке, к моменту его передачи поставщику в счет оплаты начисленных сумм налога не только не оплачено либо оплачено не полностью, но и явно не подлежит оплате в будущем, то право на вычет сумм налога, предъявленных налогоплательщику и уплаченных им при приобретении товаров (работ, услуг), не может быть предоставлено.

Как следует из материалов дела, что ЗАО «КОМКОР-ТВ» имело следующие непогашенные кредиты по состоянию на 31.07.2004г., полученные от «ABC Moscow Broadband Communication Ltd» в размере 550 000 долларов США, от «Москоу КэйблКом Корп.» (США) по договору б/н от 01.04.2004 года в размере 861 856 долларов США, от «Москоу КэйблКом Корп.» (США) по договору б/н от 25.07.2004 года в размере 250 000 долларов США.

Заявителем в материалы дела были представлены платежные поручения и выписки банка, подтверждающие факт погашения займов в октябре 2005 года.

Вместе с тем, из анализа представленной заявителем вписки банка по валютному счету ЗАО «СитиБанк», пояснительной записке к бухгалтерской отчетности за 2005 год и договоров займа следует, что погашение ранее полученных займов в размере 1 661 856 долларов США произведено обществом не за счет собственных средств, полученных в результате осуществления хозяйственной деятельности, а за счет средств, полученных от своего акционера – иностранной компании «Москоу КэйблКом Корп.» (США).

Суд апелляционной инстанции также учитывает то обстоятельство, что представленные заявителем платежные поручения и выписки банка свидетельствуют о погашении займа не в том налоговой периоде, когда сумма налога, уплаченная за счет заемных средств, фактически предъявлена к возмещению в бюджет, что также является основанием для отказа в возмещении НДС в налоговом периоде - июль-август 2004 г.

Более того, согласно данных бухгалтерской отчетности ЗАО «КОМКОР-ТВ» у организации с 2002г. по 1 полугодие 2006г. имеется постоянный убыток, превышающий 50 000 000 руб. в год (в 2001 г. убыток составил – 101 025 000 руб., 2002г. – 105 522 000 руб., 2003г. – 71 261 000 руб., 2004г. – 77 983 000 руб., 2005г. – 201 833 000 руб., 1 полугодие 2006г. – 125 575 000 руб.).

Согласно пояснениям налогоплательщика окупаемость его вложений на строительство кабельных сетей составляет 3-5% (протокол судебного заседания от 21.09.2006г.).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заемные средства, получаемые обществом от своих акционеров на оплату оборудования, услуг по аренде каналов и для выполнения подрядных работ не будут погашены организацией в будущем, связи с чем затраты понесенные налогоплательщиком в настоящий момент не отвечают понятию реальных и, следовательно, не могут являться основанием для получении вычетов по НДС, уплаченному своим контрагентам.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции неправомерно признал незаконными решения ИФНС России № 7 по Москве № 35 от 22.11.2004г. и № 45 от 20.12.2004 «Об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в части отказа ЗАО «КОМКОР-ТВ» в представлении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в сумме 18155514 руб. 71 коп. по налоговой декларации за июль, август 2004г., в связи с чем решение суда в указанной части подлежит отмене.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2006 г. по делу №А40-8175/05-76-95 изменить.

Отменить решение суда в части признания незаконными решения ИФНС России №7 по г.Москве от 22.11.2004 г. №35 и от 20.12.2004 г. №45 «Об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в не предоставлении ЗАО «КОМКОР-ТВ» налогового вычета по НДС в сумме 18 155 514 руб. 71 коп. по налоговым декларациям за июль, август 2004 г.

В удовлетворении требований в указанной части ЗАО «КОМКОР-ТВ» отказать.

Отменить решение суда в части возврата ЗАО «КОМКОР-ТВ» из федерального бюджета расходов по оплате госпошлины в размере 2000 руб. по заявлению.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Председательствующий: В.В. Павлючук

Судьи: П.В. Румянцев

С.Н. Крекотнев