Гражданский кодекс часть 1

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 15 апелляционные жалобы ФКУ «Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства», Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2013 по делу № А40-127847/12 судьи Блинниковой И.А.

по заявлению ФКУ «Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства»

к Федеральной антимонопольной службе, УФАС России по Калужской области

третьи лица ГУП «Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан», ООО «Спецстроймонолит-1»

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от заявителя: ФИО1 по дов. от 01.08.2011;

от ответчиков: ФАС России, ФИО2 по дов. от 22.08.2012;

УФАС России по Калужской области, не явился, извещен;

от третьих лиц: не явились, извещены,

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2013 удовлетворено заявление ФКУ «Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства» (далее – Управление) о признании недействительным решения ФАС России от 02.07.2012 по делу № К-1250/12 в части признания жалобы ООО «Спецстроймонолит» обоснованной, признания в действиях Единой комиссии Заказчика нарушения ч.5 ст.41.9 ФЗ № 94-ФЗ.

В части признания недействительным предписания ФАС России от 02.07.2012 по делу № К-1250/12, пунктов 3 и 4 решения ФАС России от 02.07.2012 по делу № К-1250/12, второй части пункта 2 решения ФАС России от 02.07.2012 по делу № К-1250/12 заявление оставлено без удовлетворения.

Суд также отказал ФКУ «Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства» в удовлетворении требований к УФАС России по Калужской области.

ФКУ «Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства» не согласилось с решением в части отказа в удовлетворении заявления о признании недействительным предписания ФАС России от 02.07.2012 по делу № К-1250/12, пунктов 3 и 4 решения ФАС России от 02.07.2012 по делу № К-1250/12, второй части пункта 2 решения ФАС России от 02.07.2012 по делу № К-1250/12 и обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает выводы суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований необоснованными, нарушающими нормы материального права, основанные на неверном толковании закона.

Просит в указанной части решение отменить, заявленные требования удовлетворить полностью.

Антимонопольный орган не согласился с решением суда в той части, в которой суд признал недействительным оспариваемое решение ФАС России в части признания жалобы ООО «Спецстроймонолит» обоснованной, признания в действиях Единой комиссии Заказчика нарушения ч.5 ст.41.9 Закона о размещении заказов, и обратился с апелляционной жалобой, в которой считает решение суда незаконным и необоснованным.

Просит в указанной части решение отменить и признать законным оспариваемое решение ФАС России в полном объеме.

Отзывы на апелляционные жалобы не представлены.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей УФАС России по Калужской области и третьих лиц, надлежаще извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель заявителя доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, возразил против доводов апелляционной жалобы ФАС России; изложил позицию, указанную в своей апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Указал на то, что требование о признании недействительными предписания антимонопольного органа и решения, на основании которого оно выдано, не являются самостоятельными, они являются единым требованием.

В связи с этим, полагает, что и решение суда в отношении решения и предписания ФАС России должно быть единообразным.

Пояснил, что установленные требования в проекте государственного контракта не относятся к стадии проведения торгов, а относится к условиям по выполнению контракта, что не запрещено Законом о размещении заказов.

Полагает, что односторонний отказ от договора подряда допускается общими положениями о договоре подряда, определенными ГК РФ.

Отмечает, что направление материалов для возбуждения дела об административном правонарушении нарушает права заказчика и единой комиссии заказчика, поскольку предусматривает возможность их привлечения к административной ответственности.

Представитель ФАС России в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, возразил против доводов апелляционной жалобы заявителя; изложил позицию, указанную в своей апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Указал на то, что аукционная комиссия Заказчика неправомерно отклонила заявку участника размещения заказа.

Пояснил, что заказчик в аукционной документации не конкретизировал, какой конкретно марки БНД битум необходим для выполнения работ.

Отметил, что в техническом задании документации об Аукционе заказчиком установлены технические требования к материалам, применяемым при выполнении работ путем указания лишь на ГОСТ и ТУ применяемых материалов без определения конкретных характеристик материалов, по которым Заказчик рассматривает предложения участников размещения заказа.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 30.05.2012 государственным заказчиком ФКУ «Управление автомобильной магистрали Москва – Бобруйск Федерального дорожного агентства» на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по капитальному ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения: автомобильная дорога А-130 Москва – Малоярославец – Рославль – граница с Республикой Белоруссия км 156+000-км 164+000 в Калужской области; автомобильная дорога А-130 Москва -Малоярославец – Рославль – граница с Республикой Белоруссия км 196+000-км 215+620 в Калужской области (номер извещения 0337100016512000045).

Начальная (максимальная) цена контракта – 1 013 330 000 рублей.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме от 20.06.2012 № 37-Э комиссия заказчика отказала ООО «Спецстроймонолит-1» в допуске к участию в Аукционе в электронной форме в связи с тем, что в заявке участника (в предложении участника по показателям материалов) не указаны конкретные технические характеристики используемых при производстве работ материалов (товаров), применяемых при выполнении работ, которые определены в технических требованиях к материалам, в Техническом задании.

ООО «Спецстроймонолит-1» обратилось в ФАС России с жалобой на действия единой комиссии заказчика при проведении аукциона.

В ходе рассмотрения жалобы ФАС России было установлено, что в соответствии с пунктом 1 технического задания документации об Аукционе в электронной форме Заказчиком установлены следующие требования к материалам, применяемым при выполнении работ, являющихся предметом Аукциона в электронной форме, в том числе к щебеночно-мастичной смеси ЩМА-15 на ПБВ-60: «п.1.2 в верхних слоях асфальтобетонных покрытий должны использоваться битумы нефтяные дорожные вязкие марок БНД в соответствии с ГОСТ 22245-90», «п.1.4 минеральный порошок в соответствии ГОСТ 52129-2003 (МП-1)», «п.1.5 песок природный и из отсевов дробления горных пород по ГОСТ 8736-93, ГОСТ 9128-2009».

Предложение Заявителя, представленное в ходе аукциона, буквально воспроизводило требования к материалам, применяемым при выполнении работ, указанным в п.1 технического задания.

Комиссия ФАС России, установив, что в техническом задании иные показатели, связанные с определением соответствия материалов, не указаны, пришла к выводу о том, что комиссией Заказчика неправомерно отказано заявителю в допуске к участию в Аукционе, что является нарушением части 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов и содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, ФАС России в решении было указано на то, что включение Заказчиком в проект контракта условия о возможности расторжения контракта в одностороннем порядке с момента направления подрядчику соответствующего уведомления заказчика, является нарушением части 8 статьи 9 Закона о размещении заказов и содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением ФАС России от 02.07.2012 по делу № К-1250/12

жалоба ООО «Спецстроймонолит-1» была признана обоснованной;

в действиях Единой комиссии Заказчика установлено нарушение части 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов, а также нарушение части 8 статьи 9 Закона о размещении заказов;

указано на необходимость передачи материалов дела соответствующему должностному лицу ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Во исполнение п.3 решения ФАС России выдано предписание от 02.07.2012 по делу № К-1250/12, в соответствии с которым предписано:

1. Заказчику, Единой комиссии Заказчика отменить протокол рассмотрения заявок на участие в Аукционе от 20.06.2012 № 37-Э, протокол подведения итогов Аукциона от 21.06.2012 № 38-Э.

2. Оператору электронной площадки разместить на электронной площадке информацию об отмене Протоколов, уведомить всех участников размещения заказа, подавших заявки на участие в Аукционе, об отмене Протоколов.

3. Заказчику разместить информацию о дате проведения Аукциона, о дате рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе. При этом срок проведения Аукциона должен составлять не менее 6 и не более 15 дней с момента размещения информации о дате проведения Аукциона.

4. Оператору электронной площадки разместить на электронной площадке информацию о времени проведения Аукциона.

5. Оператору электронной площадки уведомить всех участников размещения заказа, подавших заявки на участие в Аукционе, о новой дате и времени проведения Аукциона не позднее одного дня с момента размещения информации о дате и времени проведения Аукциона.

6. Заказчику, Единой комиссии Заказчика рассмотреть первые части заявок, поданные на участие в Аукционе, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов и с учетом решения Комиссии от 02.07.2012 по делу № К-1250/12.

7. Оператору электронной площадки, Заказчику, Единой комиссии Заказчика продолжить дальнейшее проведение процедуры размещения заказа в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов и с учетом решения Комиссии от 02.07.2012 по делу № К-1250/12.

Заказчику, Оператору электронной площадки, Единой комиссии Заказчика в срок до 20.07.2012 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде, а так же по факсимильной связи и электронной почте.

Удовлетворяя заявленные требования в части признания недействительным решения ФАС России от 02.07.2012 по делу № К-1250/12 в части признания жалобы ООО «Спецстроймонолит» обоснованной, признания в действиях Единой комиссии Заказчика нарушения ч.5 ст.41.9 ФЗ № 94-ФЗ, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что заявителем применительно к фактическим обстоятельствам рассматриваемого дела правомерно отклонена заявка ООО «Спецстроймонолит-1» на участие в аукционе, в связи с чем п.1 решения ФАС России от 02.07.2012 по делу № К-1250/12, а также п.2 в части признания в действиях Единой комиссий заказчика нарушения части 5 ст.41.9 Закона о размещении заказов являются незаконными.

При этом, суд правомерно указал на то, что согласно п/п «б» п.3 ч.4 ст.41.8 Закона о размещении заказов первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать: согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Пунктом 1 ч.4 ст.41.6 Закона о размещении заказов предусмотрено, что документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта, в частности, требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Сопоставляя требования технических условий аукционной документации и материалы заявки, суд правильно установил, что в предложении участника № 1 по показателям материалов по п.1.2. Технических требований к материалам: битумы нефтяные дорожные вязкие марок БНД участником указана только ссылка на ГОСТ 22245-90 без указания конкретных показателей и конкретной марки битума, однако, в показателях ГОСТ 22245-90 «Государственный стандарт Союза ССР. Битумы нефтяные дорожные вязкие. Технические условия (утв. и введен в действие Постановлением Госстандарта СССР от 12.02.1990 № 191) (приложение № 2) определены девять марок битумов: БНД 200/300, БНД 130/200, БНД 40/60, БНД 60/90, БНД 90/130, БН 200/300, БН13 0/200, БН 90/130, БН 60/90, которые могут применяться для приготовления асфальтобетонных смесей.

Вместе с тем, участник аукциона должен был указать какую конкретно марку битума он намерен использовать для исполнения контрактных обязательств.

По пункту 1.4. Технических требований к материалам минеральный порошок в соответствии ГОСТ Р 52129-2003 (МП-1) участником указана ссылка только на ГОСТ Р 52129-2003, однако в показателях ГОСТ Р 52129-2003 «Порошок минеральный для асфальтобетонных и органоминеральных смесей. Технические условия» (принят Постановлением Госстроя РФ от 27.06.2003 № 119) (приложение № 3) порошок МП-1 может быть неактивированным и активированным.

Вместе с тем, участник аукциона должен был указать, какой конкретно вид минерального порошка он намерен использовать для исполнения контрактных обязательств.

По пункту 1.5. Технических требований к материалам песок природный и из отсевов дробления горных пород по ГОСТ 8736-93 участником указана ссылка на ГОСТ 8736-93, однако, ГОСТ 8736-93. «Межгосударственный стандарт. Песок для строительных работ. Технические условия» (введен в действие Постановлением Минстроя РФ от 28.11.1994 № 18-29) (приложение № 4) предусматривает песок по прочности марки 400, марки 600, марки 800 и марки 1000.

Содержание глинистых частиц, определяемое методом набухания, % по массе, не более 0,5%, 1,0%, в соответствии с «ГОСТ 9128-2009. Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон. Технические условия» (утв. приказом Ростехрегулирования от 22.04.2010 № 62-ст).

Вместе с тем, участник аукциона должен был указать какую конкретно марку песка природного из отсевов дробления горных пород он намерен использовать для исполнения контрактных обязательств и какого в % соотношении содержание глинистых частниц, определяемое методом набухания.

В связи с этим, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что заявителем не подтверждено, какие материалы из предусмотренных документацией ГОСТов и СНиПов участник аукциона предлагал для выполнения государственного контракта.

При этом, суд правильно указал на то, что для идентификации предлагаемого участником размещения заказа товара, используемого при производстве работ, необходимо наличие сведений о конкретных показателях товара и другие сведения (например, о его производителе), позволяющие единой комиссии при рассмотрении первых частей заявок определить, что именно, какой конкретно товар предлагает участник размещения заказа.

Имеющиеся конкретные показатели товара в аукционной заявке позволяют заказчику установить предлагаемый товар, проверить соответствие его конкретных показателей установленным техническим требованиям заказчика, сделать выводы об информированности участника размещения заказа о предлагаемых товарах, о наличии возможности предоставить требуемый товар в дальнейшем после заключения госконтракта во время его исполнения. При наличии дополнительной информации в заявке, например при указании производителя товара, единой комиссии представляется возможным проверить существование данного производителя, а также проверить выпускает ли данный производитель товар, требуемый заказчику, соответствующие установленным требованиям.

Таким образом, как правомерно указал суд, полные и конкретные данные о товаре (материалах) представленные при подаче заявки, позволяют оценить готовность участника аукциона к выполнению государственного контракта.

Исходя из этого, суд пришел к обоснованному выводу о том, что ООО «Спецстроймонолит-1» применительно к п/п «б» п.3 ч.4 ст.41.8. Закона о размещении заказов должно было представить конкретные сведения в рамках заявленных учреждением в аукционной документации ГОСТов.

Поскольку указанные сведения представлены не были, то Заказчик правомерно отклонил заявку ООО «Спецстроймонолит-1» на участие в аукционе.

В связи с этим, суд пришел к правильному выводу о том, что п.1 оспариваемого решения ФАС России от 02.07.2012 по делу № К-1250/12, а также п. 2 в части признания в действиях Единой комиссий заказчика нарушения части 5 ст. 41.9 Закона о размещении заказов являются незаконными.

Оценивая выводы ФАС России о нарушении Заказчиком ч.8 ст.9 Закона о размещении заказов, суд первой инстанции посчитал их обоснованными.

При этом, суд правомерно указал на то, что в соответствии с ч.8 ст.9 Закона о размещении заказов расторжение государственного контракта допускается исключительно по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Исследуя материалы дела, суд правильно установил, что согласно п.18.3 Заказчик вправе направить Подрядчику уведомление о расторжении Контракта по соглашению сторон. При этом расторжение Контракта признается по соглашению сторон.

Контракт считается расторгнутым с момента направления Подрядчику уведомления Заказчика о расторжении Контракта по соглашению сторон. Одобрение Подрядчика в этом случае не требуется.

Оценивая доводы Заказчика о том, что односторонний отказ от договора подряда допускается общими положениями о договоре подряда – ст.717 ГК РФ, следует отметить следующее.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.10.2011 № 9382/11, в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Гражданского кодекса: в части, не урегулированной статьями 763 - 767 Кодекса, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Кодекса, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Гражданского кодекса).

Ни статьи 763 - 767, ни положения параграфов 3, 4 главы 37 Кодекса не регулируют вопросы одностороннего отказа заказчика от исполнения договора, в связи с чем подлежат применению общие положения о подряде.

Таким образом, положения проекта контракта не могут противоречить, в том числе, положениям ГК РФ о договоре подряда.

Как следует из проекта контракта, п.18.3 предусмотрен порядок расторжения Контракта по соглашению сторон, в соответствии с которым Контракт считается расторгнутым с момента направления Подрядчику уведомления Заказчика о расторжении Контракта в случае:

когда Подрядчиком не представляется обеспечение в период действия Контракта;

когда отклоняется предложение Заказчика о заключении дополнительного соглашения;

Подрядчиком задерживается начало выполнения первого этапа работ либо сроков выполнения отдельных этапов работ более чем на 10 календарных дней;

Подрядчиком нарушается общий срок выполнения работ более чем на 10 календарных дней;

при отсутствии надлежащего обеспечения исполнения обязательств по контракту в период действия Контракта, а также при неоднократном не обеспечении требуемого качества работ.

Таким образом, данный пункт отражает основанные положения, связанные с условиями расторжения Контракта исходя из положений ГК РФ о договоре подряда.

В то же время, реализация указанных положений проекта Контракта подразумевает применение порядка, установленного ст.450 ГК РФ, в том числе, и ч.3 этой статьи, в соответствии с которой в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

При этом, если отказ заказчика от исполнения договора подряда в порядке ст.717 ГК РФ не обусловлен какими-либо условиями и является правом заказчика, то указание на наличие определенных обстоятельств, с которыми заказчик связывает отказ от исполнения договора, по существу предполагает установление наличия и оценку этих обстоятельств. При этом, в редакции проекта Контракта исключительное право установления и оценки обстоятельств Заказчик оставляет за собой, а Подрядчику изначально предписано согласиться с указанными действиями Заказчика.

Таким образом, в изложенной редакции Контракта п.18.3 в совокупности с п.18.2 не может быть признан соответствующим ни ч.8 ст.9 Закона о размещении заказов, ни положениям ГК РФ о расторжении договоров.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение ФАС России в указанной части является законным и обоснованным.

Также суд первой инстанции правильно обратил внимание на то, что согласно информации, размещенной на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов Заказчик исполнил Предписание в полном объеме, а именно: отменил протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по капитальному ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения: автомобильная дорога А-130 Москва - Малоярославец - Рославль - граница с Республикой Белоруссия км 156+000-км 164+000 в Калужской области; автомобильная дорога А-130 Москва - Малоярославец - Рославль - граница с Республикой Белоруссия км 196+000-км 215+620 в Калужской области (номер извещения 0337100016512000045) от 20.06.2012 №37-Э, протокол подведения итогов аукциона от 21.06.2012 №38-Э, допустил ООО «Спецстроймонолит-1» к участию в торгах.

Кроме того, 20.12.2012 между Заказчиком и ООО «Смоленская Дорожно-Строительная Компания» заключен контракт №03/2012-КРД.

В соответствии со ст.4 АПК РФ предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Поскольку предписание от 02.07.2012 исполнено, суд пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания его незаконным.

Доводы апелляционных жалоб не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы – установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Учитывая изложенное выше, апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению, так как доводы, изложенные в них не подтверждаются материалами дела.

Принимая во внимание вышеизложенное и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2013 по делу № А40-127847/12 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: Э.В. Якутов

Судьи: И.В. Бекетова

Д.В. Каменецкий

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.