Гражданский кодекс часть 1

третьи лица: 1) ГУ "ПТО КРиС ДЗМ" (119180,Москва, ул. Большая Полянка, д. 52, стр. 1); 2) АКБ "Финансово-Промышленный Банк" (107045,Москва, Последний пер., д. 24); 3) ООО "Капитал" (109384,Москва, ул. Люблинская, д. 145)

о признании незаконными решений; обязании исключить сведения из реестра

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 28.05.2012; ФИО3 генеральный директор по решению № 2 от 10.04.2012;

от ответчика:

ФИО4 по доверенности от 10.01.2012 № 3-6;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен; 2) ФИО5 по доверенности от 22.12.2011 №309-ОД; ФИО6 по доверенности от 22.12.2011 № 310-ОД;

3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось Общество с ограниченной ответственностью «Новые Фасадные технологии» с заявлением о признании незаконными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 05.09.2011г. №2-57-751/77-11 и от 06.09.2011г. (рег. №АП/24505(1-2) от 11.10.2011г.) и обязании исключить сведения об Обществе с ограниченной ответственностью «Новый Фасадные Технологии» из реестра недобросовестных поставщиков (с учетом уточнения требований в соответствии со ст. 49 АПК РФ).

В качестве третьих лиц привлечены ГУ "ПТО КРиС ДЗМ", ОАО АКБ "Финансово-Промышленный Банк" и ООО "Капитал".

Решением суда от 11.03.2012 г. отказано Обществу с ограниченной ответственностью «Новые Фасадные технологии» в удовлетворении заявления о признании незаконными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 05.09.2011г. №2-57-751/77-11 и от 06.09.2011г. (рег. №АП/24505(1-2) от 11.10.2011г.) и обязании исключить сведения об Обществе с ограниченной ответственностью «Новый Фасадные Технологии» из реестра недобросовестных поставщиков. При этом суд исходил из того, что Заказчик на основании не представления надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта обоснованно признал участника размещения заказа ООО «НФТ» уклонившимся от заключения контракта. Судом установлено, что представление недостоверных сведений, свидетельствует об уклонении от заключения контракта, а также, что заявитель не проявил достаточную степень добросовестности для заключения государственного контракта. При этом Закон о размещении заказа не содержит требования обязательного установления вины в форме умысла для квалификации действий поставщика как недобросовестных.

С решением суда не согласился заявитель – ООО «Новые Фасадные Технологии» и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что им представлены доказательства того, что он является добросовестным участником рынка, положительная деловая репутация которого подтверждена положительными отзывами о выполненных работах по ранее заключенным договорам. Заявитель также указывает, что у него не имелось сомнений в действительности предоставленной банковской гарантии.

Ответчик возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения. В письменных пояснениях ответчик указывает на то, что заявителем не были предприняты необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении общества содержатся признаки его недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку обеспечивает как реализацию цели ведения реестра, так и требований ч.1 ст 1 Закона о размещении заказов и является соразмерной.

Третье лицо (АКБ "Финансово-Промышленный Банк") поддерживает доводы апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения.

Представители третьих лиц (ГУ "ПТО КРиС ДЗМ", ООО "Капитал"), извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Решение суда подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (пункт 1 части 1 статьи 270 АПК РФ).

В судебном заседании объявлялся перерыв с 29.05.2012 г. по 31.05.2012 г.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 09.06.2011г. Государственным учреждением «Производственно- техническое объединение капитального ремонта и строительства Департамента здравоохранения города Москвы» (далее Заказчик) на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru было опубликовано извещение №0373200053811000619 о проведении открытого аукциона в электронной форме (далее Аукцион) па право заключения контракта на выполнение комплекса мероприятий по предупреждению преждевременного износа всех элементов зданий, обеспечению и поддержанию надежности их работоспособности в Городских поликлиниках № 55, 9, 24, 47 Управления здравоохранения Юго-Восточного административного округа города Москвы с начальной ценой контракта 9 478 000 руб.

По результатам рассмотрения первых частей заявок заявитель был допущен до проведения процедуры Аукциона.

08.08.2011г. состоялся Аукцион, по итогам которого заявитель подал лучшее ценовое предложение, что зафиксировано в протоколе проведения открытого аукциона в электронной форме №0373200053811000619-2 от 08.08.2011г.

По итогам рассмотрения вторых частей заявок заявитель был признан победителем Аукциона, что зафиксировано в протоколе подведения итогов отрытого аукциона в электронной форме №0373200053811000619-3 от 10.08.2011г.

Далее заявитель направил Заказчику подписанный со своей стороны проект государственного контракта и банковскую гарантию в качестве документа об обеспечении исполнения контракта в соответствии с ч.19 ст.41.12 Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов).

Для получения банковской гарантии заявитель обратился к ООО «Капитал» за услугой в получении безотзывной банковской гарантии.

ООО «Новые Фасадные Технологии» и ООО «Капитал» был заключен договор оказания услуг №202 от 11.08.2011г. Заявителем оплачен выставленный ООО «Капитал» счет №202 от 11.08.2011г. на сумму 79 615 руб. за оказание услуг по организации получения безотзывной банковской гарантии. После получения оплаты ООО «Капитал» предоставил заявителю соглашение о выдаче банковской гарантии №03-331-08/2001 от 11.08.2011г. между Акционерным Коммерческим банком «Финансово-Промышленный Банк» (далее Гарант) и ООО «Новые Фасадные Технологии».

При получении указанных документом заявителем подписано соглашение о выдаче банковской гарантии, а также составлен акт №202 от 11.08.2011г. с ООО «Капитал».

В соответствии с протоколом отказа от заключения государственного контракта от 24.08.2011г. №б/н (реестровый номер торгов 0373200053811000619) ООО «Новые Фасадные Технологии» был признан уклонившимся от заключения государственного контракта, по основанию непредставления надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта, так как согласно ответу Акционерного Коммерческого банка «Финансово-Промышленный Банк» (ОАО) по запросу ГУ «ПТО КриС ДЗМ» банковская гарантия за №03-331-08/2011 от 11.08.2011г. в отношении принципала ООО «НФТ» не выдавалась (т.1 л.д.72-74).

В связи с жалобой заявителя в УФАС по Москве проведена проверка факта уклонения заявителя от заключения государственного контракта с заказчиком.

Решением от 05.09.2011г. №2-57-751/77-11 жалоба заявителя была признана необоснованной, в связи с тем, что заказчик на основании непредставления надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта обоснованно признал участника размещения заказа ООО «НФТ» уклонившимся от заключения контракта.

Решением УФАС по г. Москве от 06.09.2011 г. (рег. № АП/24505 (1-2) от 11.10.2011 г.) ООО «Новые Фасадные Технологии» включено в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением от заключения государственного контракта на два года.

В соответствии с ч.1 ст. 41.12 Закона о размещении заказов по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Согласно ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В ч. 19 ст. 41.12 Закона о размещении заказов предусмотрено, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

В силу действия пункта 5 статьи 448 и пунктов 4, 5 статьи 528 ГК РФ в случае, когда государственный контракт заключается по результатам торгов на размещение заказа на поставку товаров для государственных нужд, государственный контракт должен быть заключен не позднее двадцати дней со дня проведения торгов.

Таким образом, для заключения государственного контракта по итогам открытого конкурса заказчик передает победителю конкурса проект этого контракта в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, а победитель конкурса должен его подписать и представить заказчику в установленный срок.

Согласно ч. 2 ст. 19 Закона о размещении заказов, в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (ч. 1 ст. 19 Закона о размещении заказов).

В соответствии с нормами действующего законодательства включение участников размещения заказов в реестр недобросовестных поставщиков входит в компетенцию Рособоронзаказа.

На основании ч. 8 ст. 19 Закона о размещении заказов, в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 г. № 292 в соответствии с частью 11 статьи 19 Закона о размещении заказов утверждено Положение о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Положение N 292).

В подпункте "д" пункта 7 Положения N 292 указано, что в случае уклонения победителя конкурса (аукциона) от заключения государственного контракта заказчик не позднее трех дней с даты заключения государственного контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт при уклонении победителя конкурса (аукциона) от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта.

В случае непредставления заказчиком документов, предусмотренных, в том числе, подпунктом "д" пункта 7 настоящего Положения № 292, уполномоченный орган в течение десяти дней с даты поступления от заказчика сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта осуществляет проверку факта уклонения от заключения контракта победителя конкурса (пункт 12 Положения N 292).

Как пояснил заявитель и следует из материалов дела заявителем был получен полный пакет документов по банковской гарантии, а именно: копия Устава ОАО АКБ «ФИНПРОМБАНК»; копии изменений вносимых в Устав ОАО АКБ «ФИНПРОМБАНК»; копия лицензии на осуществлении банковских операций № 2157; приказ от 15.11.2010 о возложении обязанностей Председателя Правления; соглашение о выдаче банковской гарантии №03-331-08/2001 от 11.08.2011г.

Также заявитель обратился с письмом к заказчику о замене обеспечения (т.2 л.д.28-29).

В материалы дела представлено заявление ООО «Новые Фасадные Технологии» в УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве о принятии мер в отношении лиц, виновных в совершении мошеннических действий в отношении ООО «НФТ» (т.1 л.д.79-80). Согласно представленных заявителем письмам ГУ МВД России по г. Москве материалы проверки направлены по подследственности в ОМВД России по району Замоскворечье г. Москвы для проведения проверки в соответствии с действующим законодательством (письма от 23.09.2011 г. № 06/4-8144).

Кроме того, заявителем представлены в материалы дела государственные контракты с ГУ «ПТО КРиС ДЗМ» по которым ООО «Новые Фасадные Технологии» были выполнены обязательства, а также письмо Департамента капитального ремонта города Москвы от 01.02.2012 № у-06-112/2 о том, что за период работы ООО «Новые Фасадные Технологии» в г. Москве замечаний на качество выполненных работ не поступало (т.2 л.д.70).

Признание участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта является в соответствии со ст. 19 Закона 94-ФЗ одним из двух оснований для включения сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

Данная санкция влечет для участника размещения неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку может ограничить права такого участника на участие в течение установленного срока в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов.

Согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии со 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), суд также устанавливает и степень вины стороны, чьи действия предположительно существенно нарушают условия государственного контракта.

При рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона, и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Таким образом, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона.

Довод ответчика о том, что недобросовестность общества выразилась в непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из государственного контракта не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что с учетом обстоятельств рассматриваемого дела, нельзя сделать вывод о том, что заявитель умышленными недобросовестными действиями нарушил положения Закона.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

При получении банковской гарантии, заявитель проявил должную степень заботливости и осмотрительности и, следовательно, не может нести ответственность за недобросовестные действия контрагента.

Так, заявитель ознакомился с документами, подтверждающими предоставление банковской гарантии (копия Устава ОАО АКБ «ФИНПРОМБАНК», копии изменений вносимых в Устав ОАО АКБ «ФИНПРОМБАНК», копия лицензии на осуществлении банковских операций № 2157, приказ от 15.11.2010 о возложении обязанностей Председателя Правления). Оснований усомниться в подлинности представленных документов у заявителя не было. Проверить подлинность банковской гарантии заявитель не имел возможности. При отказе заказчика от заключения контракта, обратился с письмом о замене обеспечения.

Также заявитель обращался в ООО «Капитал» о подтверждении выдачи банковской гарантии. В письме ООО «Капитал» от 03.09.2011 г. заявителю сообщено, что банковская гарантия в отношении принципала ООО «НФТ» была выдана банком и является действующей (т.2 л.д.64-65). Впоследствии ООО «Капитал» возвращены заявителю денежные средства в сумме 79 615 руб. платежным поручением от 07.09.2011 г. № 37, уплаченные заявителем за получение банковской гарантии.

Кроме того, в обоснование доводов о действительности банковской гарантии ответчиком приведены только сведения АКБ "Финансово-Промышленный Банк", в установленном порядке действительность банковской гарантии антимонопольным органом не опровергнута.

Таким образом, судом установлено отсутствие в действиях заявителя признаков недобросовестности, вины в предоставлении банковской гарантии, а также цели уклониться от заключения государственного контракта. Заявителем предприняты возможные и достаточные меры для подписания государственного контракта.

В данном случае обстоятельства, подтверждающие намеренное ненадлежащее оформление банковской гарантии заявителем и последующее умышленное уклонение от заключения контракта, материалами дела не подтверждается.

Суд апелляционной инстанции также исходит из того, что включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей, как ведения такого реестра, так и Закона о размещении заказов, а также является несоразмерным характеру допущенного заявителем нарушения.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного решение суда подлежит отмене, требования ООО «Новые Фасадные Технологии» о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 05.09.2011г. №2-57-751/77-11 и от 06.09.2011г. (рег. №АП/24505(1-2) от 11.10.2011г.) и обязании Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве исключить сведения об ООО "Новые Фасадные Технологии" из реестра недобросовестных поставщиков – удовлетворению.

В соответствии со ст. ст. 110, 112 АПК РФ с Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве подлежат взысканию в пользу ООО "Новые Фасадные Технологии" расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в размере 2000 рублей и по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Согласно ст. 104 АПК РФ ООО "Новые Фасадные Технологии" подлежит возврату из Федерального бюджета государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2012 г. по делу № А40-113203/11-149-731 отменить.

Признать незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 05.09.2011г. №2-57-751/77-11 и от 06.09.2011г. (рег. №АП/24505(1-2) от 11.10.2011г.) как не соответствующие Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.2005г. №94-ФЗ.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве исключить сведения об ООО "Новые Фасадные Технологии" (ОГРН <***>, 121614,Москва, ул. Крылатские холмы, д. 37) из реестра недобросовестных поставщиков.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (119017,Москва, Пыжевский пер., д. 6) в пользу ООО "Новые Фасадные Технологии" (ОГРН <***>, 121614,Москва, ул. Крылатские холмы, д. 37) расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в размере 2000 (две тысячи) рублей и по апелляционной жалобе в размере 1000 (одна тысяча) рублей.

Возвратить ООО "Новые Фасадные Технологии" (ОГРН <***>, 121614,Москва, ул. Крылатские холмы, д. 37) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: Н.Н. Кольцова

Судьи: Д.Е. Лепихин

ФИО1