Гражданский кодекс часть 1

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 50 по г. Москве, Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9

о признании недействительными решения от 13.03.2008г. № 323 и требований №№ 55, 71 и 101 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 01.04.2008г., 08.04.2008г. и 21.04.2008г. соответственно,

при участии в судебном заседании:

от заявителя ФИО1 по дов. № 1-2-42\1626 от 13.05.2008г., ФИО2 по дов. № 1-2-42\1627 от 13.05.2008г., ФИО3 по дов. № 1-2-42\2162 от 16.06.2008г.;

от заинтересованных лиц:

Межрайонной ИФНС России № 50 по г. Москве – ФИО4 по дов. № 05-12\8269 от 19.11.2007г., ФИО5 по дов. б/н от 06.11.2008г.;

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 9 – не явился, извещен,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Хоум Кредит энд Финанс Банк» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 50 по г. Москве от 13.03.2008г. № 323 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и требований Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9 об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 55 от 01.04.2008г., № 71 от 08.04.2008г., № 101 от 21.04.2008г. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2008г. требования заявителя удовлетворены полностью.

Не согласившись с принятым решением, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 50 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении заявленных ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк» требований в полном объеме, указывая на то, что при вынесении решения судом первой инстанции нарушены и неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9 отзыв на апелляционную жалобу не представила, в судебное заседание суда апелляционной инстанции ее представитель не явился, о времени и месте проведения судебного разбирательства извещена надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие представителя МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 9 в порядке ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом по ходатайствам сторон приобщены к делу объяснения и письменные пояснения в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, Межрайонной ИФНС России № 50 по г. Москве в отношении ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк» в период с 20.02.2006г. по 14.06.2006г. проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства Российской Федерации за период с 01.01.2003г. по 31.12.2004г. (кроме единого социального налога и налога на доходы физических лиц).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 02.08.2006г. № 3994 (т. 1 л.д. 27-38), на основании которого и с учетом возражений налогоплательщика, Межрайонная ИФНС России № 50 по г. Москве приняла решение от 13.03.2008г. № 323 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (т. 1 л.д. 95-124), согласно которому обществу начислены пени по состоянию на 13.03.2008г. в размере 35 383 507 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 59 178 518 руб. и пени, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

На основании указанного решения Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9 выставлены требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 01.04.2008г. № 55 (т. 1 л.д. 125), от 08.04.2008г. № 71 (т. 1 л.д. 126), от 21.04.2008г. № 101 (т. 1 л.д. 129).

В соответствии с требованием от 01.04.2008г. № 55 за обществом числится задолженность по недоимке по НДС в размере 59 178 518 руб. и пени в размере 35 383 507 руб., срок исполнения требования до 11.04.2008г.

Требованием от 08.04.2008г. № 71 обществу предложено уплатить в срок до 18.04.2008г. пени в размере 384 167,16 руб., начисленные на сумму недоимки по НДС в размере 59 178 518 руб.

Требованием от 21.04.2008г. № 101 обществу на основании действующего в Российской Федерации законодательства о налогах и сборах на недоимку в размере 59 178 518 руб. начислены пени в сумме 242 631,90 руб. со сроком исполнения до 30.04.2008г.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, объяснений Межрайонной ИФНС России № 50 по г. Москве и письменных пояснений заявителя, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Налоговый орган в жалобе указывает, что срок на вынесение решения по результатам выездной налоговой проверки инспекцией не нарушен, поскольку Налоговым кодексом Российской Федерации в редакции, действовавшей до 01.01.2007г., срок для вынесения решения по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки прямо не был установлен.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод инспекции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, выездной налоговой проверкой ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк» охвачен период с 01.01.2003г. по 31.12.2004г. Акт выездной налоговой проверки инспекцией составлен 02.08.2006г., решение вынесено 13.03.2008г.

Согласно п. 1 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период) по результатам выездной налоговой проверки не позднее двух месяцев после составления справки о проведенной проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки, подписываемый этими лицами и руководителем проверяемой организации или индивидуальным предпринимателем, либо их представителями.

В соответствии с п. 5 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе в случае несогласия с фактами, изложенными в акте проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в двухнедельный срок со дня получения акта проверки представить в соответствующий налоговый орган письменное объяснение мотивов отказа подписать акт или возражения по акту в целом или по его отдельным положениям.

Пунктом 6 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что по истечении срока, указанного в п. 5 настоящей статьи, в течение не более 14 дней руководитель (заместитель руководителя) налогового органа рассматривает акт налоговой проверки, а также документы и материалы, представленные налогоплательщиком.

При этом в силу п. 2 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения материалов проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения; о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

При таких обстоятельствах, решение по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки должно выноситься с учетом сроков, установленных ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть решение по результатам выездной налоговой проверки должно быть вынесено в 14-дневный срок, предусмотренный п. 6 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, оспариваемое решение вынесено с нарушением действующего законодательства.

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции, нарушение налоговым органом сроков вынесения решения об отказе в привлечении к налоговой ответственности не является безусловным основанием для признания решения недействительным. Пропуск срока на вынесение решения не является самостоятельным основанием для его отмены, допущенное нарушение следует рассматривать в совокупности с иными обстоятельствами по делу.

Ссылка налогового органа на то, что им для вынесения законного и обоснованного решения по результатам проверки направлен запрос в УФНС России по г. Москве с просьбой разъяснить дальнейший порядок действий инспекции, в связи с чем вынесение решения более чем через 1,5 года после составления акта проверки является правомерным, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку направление запроса при вынесении решения по итогам выездной налоговой проверки в вышестоящий налоговый орган не предусмотрено законодательством, и соответственно, не может являться основанием для продления процессуальных сроков.

Между тем, согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 9 Информационного письма от 17.03.2003г. № 71 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (т. 3 л.д. 35-36), пропуск налоговым органом срока проведения камеральной проверки не влечет изменения порядка исчисления срока на принудительное взыскание налога и пеней.

При нарушении срока на вынесение решения по результатам проверки сроки на принудительное взыскание начинают исчисляться не с момента, когда решение фактически принято, а с даты, когда истекает срок на его принятие.

В соответствии с постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.03.2005г. № 13592/04 (т. 3 л.д. 37-38) взыскание налога – длящийся процесс. На первом этапе налоговым органом направляется налогоплательщику требование об уплате налога с предложением в установленный срок уплатить доначисленную сумму. На втором этапе налоговым органом применяются принудительные меры взыскания, предусмотренные статьями 46 и 47 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, выставление оспариваемых требований об уплате налога по настоящему делу является начальным этапом процесса взыскания налога. При этом в тексте требований указано, что в случаях их неисполнения в установленный срок налоговый орган примет все предусмотренные налоговым законодательством меры принудительного взыскания налогов, сборов, пеней, а также обеспечительные меры.

Однако в данном случае требование об уплате налога, доначисленного по результатам выездной налоговой проверки за 2003-2004 годы, должно быть выставлено до 11.09.2006г. Налогоплательщик мог его добровольно исполнить до 21.09.2006г., срок на бесспорное взыскание в соответствии со ст.ст. 46, 47 Налогового кодекса Российской Федерации составляет 60 календарных дней, то есть до 20.11.2006г. Срок на взыскание недоимки и пени в судебном порядке истекает 20.05.2007г.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции верно установлено, что 20.05.2007г. истекли все предусмотренные законом сроки на принудительное взыскание налога и пеней, доначисленных по оспариваемому решению, в то время как налоговый орган выставил требования по состоянию на 01.04.2008г., 08.04.2008г., 21.04.2008г., что является нарушением налогового законодательства.

Кроме того, в соответствии с п. 5 ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации пени уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме. В силу этого, в случае утраты налоговым органом права на принудительное взыскание сумм налога, он также утрачивает право и на взыскание пеней, начисленных на данную недоимку.

Таким образом, инспекцией пропущены все предусмотренные налоговым законодательством сроки, направленные на взыскание недоимки и пени, доначисленных по выездной налоговой проверке за 2003-2004 годы.

В связи с чем оспариваемые решение и требования налогового органа выставлены с нарушением действующего законодательства, действия по бесспорному взысканию налога и пеней по оспариваемому решению являются незаконными.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что заявителем в 2003-2004 годах безвозмездно передавалась клиентам ранее приобретенная рекламная (сувенирная) продукция с нанесенным на нее логотипом Банка. В нарушение подп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем не исчислен НДС с безвозмездной передачи реальным и потенциальным клиентам продукции со своим логотипом в рекламных целях. По мнению инспекции со ссылкой на подп. 25 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 22.07.2005г. № 11-ФЗ), данная безвозмездная передача рекламной продукции подлежит налогообложению в общеустановленном порядке, поскольку стоимость единицы каждого из реализованных товаров превышает 100 руб.

Данные доводы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обосновано отклонены по следующим основаниям.

Как верно указал суд первой инстанции, распространение продукции в рекламных целях не является реализацией товаров в смысле ст.ст. 39, 146 Налогового кодекса Российской Федерации, а является передачей товаров для собственных нужд.

Так, в соответствии с абз. 2 подп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения НДС признается реализация товаров, выполнение работ и оказание услуг, в том числе, на безвозмездной основе.

При этом под реализацией товаров, работ, услуг в силу прямого указания п. 1 ст. 39 Налогового кодекса Российской Федерации признается передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу.

Однако согласно подп. 9 п. 3 ст. 39 Налогового кодекса Российской Федерации передача права собственности на товар, выполнение работ, оказание услуг могут не признаваться для целей налогообложения реализацией в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

В силу подп. 2 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признаются операции по передаче товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе, через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

Таким образом, в соответствии с законодательством о налогах и сборах, действовавшим в проверяемый период, если передача товаров, выполнение работ, оказание услуг произведены налогоплательщиком для собственных нужд, то указанная операция признается объектом налогообложения исключительно при том обязательном условии, что соответствующие расходы не включаются в налоговую базу по налогу на прибыль.

Следовательно, если операции по передаче товаров осуществляются в рамках технологического, торгового или иного производственного процесса, осуществляемого организацией, то они признаются операциями по передаче товаров для собственных нужд, и затраты на данные операции включаются в состав расходов по налогу на прибыль (в стоимость производимой продукции (работ, услуг).

В силу указанных обстоятельств данные операции включаются в налоговую базу при конечной реализации продукции (товаров, работ, услуг) и, соответственно, не образуют объекта обложения НДС в момент самой передачи в силу прямого указания закона.

В соответствии с подп. 28 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации в состав прочих расходов по налогу на прибыль включаются расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках.

При этом в силу ст. 2 Федерального закона от 18.07.1995г. № 108-ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), удовлетворяющая следующим признакам в совокупности: распространяемая в любой форме, с помощью любых средств; предназначена для неопределенного круга лиц; призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Ни положениями ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации, ни Федеральным законом от 18.07.1995г. № 108-ФЗ «О рекламе» каких-либо ограничений по формам и способам распространения рекламы не установлено. Следовательно, если передача товаров, выполнение работ либо оказание услуг является способом (формой, средством) распространения информации рекламного характера, то связанные с данными операциями расходы включаются в налоговую базу по налогу на прибыль (являются экономически оправданными расходами, связанными с деятельностью, направленной на получение дохода).

Как установлено судом первой инстанции, распространяя сувенирную продукцию со своим логотипом (пакеты, папки, блокноты, значки, футболки, шампанское, зажимы для галстука, платки, ручки, зажигалки, наклейки, флажки, ценники и прочие сувениры), заявитель преследовал цель сформировать и поддержать интерес к своим продуктам, привлечь новых клиентов и удержать старых, и, тем самым, повысить объем реализуемых товаров, работ, услуг и, соответственно, размер получаемой прибыли, т.е. распространение сувенирной продукции (носителей рекламной информации) необходимо самому Банку и потребляется им, и, соответственно, производится Банком для собственных нужд, а не для нужд потенциальных клиентов Банка (заемщиков), что подтверждается представленными в инспекцию при проведении проверки в полном объеме первичными документами общества: договорами на изготовление продукции, требованиями на отпуск товаров со склада, аналитическими регистрами бухгалтерского учета по счету № 70209, выписками по счету № 702, счетами, накладными, договорами, актами приема-передачи, требованиями на отпуск материальных ценностей, отчетами о проведении рекламных акций, протоколами заседания Правления Банка (т. 1 л.д. 132-139).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что поскольку продукция с нанесенным на нее логотипом Банка распространялась среди неограниченного круга лиц в целях формирования и поддержания интереса к Банку и его услугам, то на основании ст. 2 Федерального закона от 18.07.1995 №108-ФЗ «О рекламе» данная деятельность является рекламой. При этом в силу прямого указания названной статьи форма распространения указанной информации (в частности, раздача подарков с логотипом юридического лица) значения для квалификации конкретной деятельности как рекламной не имеет.

Кроме того, инспекцией при проведении проверки не установлено, какая конкретно сувенирная продукция с символикой Банка передана реальным и потенциальным клиентам Банка, а какая использовалась при оформлении помещений его обособленных подразделений.

Следовательно, указанные операции подпадают под регулирование подп. 2 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации и не подлежат обложению НДС непосредственно в момент их совершения.

Цена рекламных материалов является элементом при формировании цены реализуемых услуг. Затраты на изготовление рекламной продукции отнесены Банком в состав расходов в целях бухгалтерского учета и формируют себестоимость реализуемых банковских услуг (аналитический регистр бухгалтерского учета по счету № 70209). В целях налогового учета спорные затраты также признаются прочими расходами, связанными с производством и реализацией, и включаются в состав расходов на рекламу в соответствии с п. 4 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, распространение заявителем сувенирной продукции в целях рекламы является для целей главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации не безвозмездной реализацией товаров, а передачей товаров для собственных нужд, расходы, на приобретение которых учитываются при исчислении налога на прибыль. Следовательно, указанные операции не являются объектом обложения НДС в соответствии со ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации и обществом правомерно не исчислен НДС в размере 2 216 884 руб. с указанных операций. Факт занижения налога отсутствует, выводы налогового органа по данному эпизоду являются незаконными и необоснованными.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, инспекцией налоговая база определена с нарушением норм ст. 40 и п. 2 ст. 154 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно инспекция произвела доначисление налога без установления рыночной цены сувенирной продукции.

Фактически налоговый орган вместо определения рыночной цены использовал данные о себестоимости рекламной продукции, что противоречит позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 4 Информационного письма от 17.03.2003г. № 71.

Ссылка инспекции на подп. 25 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 22.07.2005г. № 119-ФЗ) судом не принимается во внимание, поскольку Налоговый кодекс Российской Федерации в указанной редакции действует с 2006 года, тогда как проверка проводилась за 2003-2004 годы.

При таких обстоятельствах, доначисление НДС и соответствующих сумм пени поданному эпизоду является незаконным и необоснованным.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено неправомерное неисчисление НДС с выручки от реализации услуг по увеличению объема продаж товаров в торговых организациях за счет предоставления Банком кредитов населению для их приобретения. Данное нарушение повлекло неуплату налога на прибыль в размере 56 961 633 руб.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил данный довод инспекции по следующим основаниям.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, в проверяемый период Банк, учитывая перспективность и активное развитие потребительского кредитования, осуществлял кредитование физических лиц для приобретения товаров по договорам розничной купли-продажи.

В целях оптимизации и повышения эффективности потребительского кредитования Банком заключались договоры о сотрудничестве с организациями розничной торговли (т. 2 л.д. 31-42).

Так, пунктом 1 договора в редакции, действовавшей до апреля 2004 года, предусмотрено, что стороны договорились об объединении усилий, направленных на увеличение объема продаж товаров в Торговой организации за счет предоставления Банком кредитов населению при их приобретении. Также договор определяет и регулирует отношения между сторонами в части вопросов, касающихся условий сотрудничества, оформления кредитной документации, проведения платежей и расчетов.

При этом в договорах, заключенных после апреля 2004 года, отсутствует ссылка на увеличение объема продаж за счет выдачи кредитов. Между тем, договор определяет и регулирует отношения между сторонами, возникающие при кредитовании Банком покупателей, приобретающих товары в Торговой организации, порядок и сроки проведения платежей и расчетов, правила оформления документации, а также иные вопросы, касающиеся сотрудничества в области потребительского кредитования.

Из условий сотрудничества следует, что для приобретения товаров в торговой организации Банк предоставляет покупателям кредиты. При этом оплата товара, приобретаемого с использованием кредита, производится покупателями в следующем порядке. Часть стоимости товара, определяемую Банком, покупатель – заемщик вносит наличными в кассу торговой организации. Оставшаяся часть стоимости товара оплачивается за счет предоставляемого Банком заемщику кредита путем безналичного перечисления денежных средств в пользу торговой организации.

В соответствии с заключенными обществом и заемщиками кредитными договорами (т. 2 л.д. 26-30) Банк не только обязуется предоставить клиенту денежные средства, но и обязуется открыть ему банковский счет, а также осуществить по нему расходные операции по оплате приобретенного заемщиками товара. Как прямо указано в пункте 3 кредитного договора, заключенные обществом с физическими лицами договоры содержат элементы кредитного договора, а также договора банковского счета.

Судом установлено, после заключения кредитного договора покупатель уплачивал первоначальный платеж в кассу Торговой организации, забирал покупку и в дальнейшем расплачивался за оставшуюся сумму покупки с Банком. Все суммы, поступающие на счета в качестве выданного Банком кредита, перечислялись Банком торговой организации в оплату приобретенного товара.

При этом в соответствии с п. 4.3. типового договора о сотрудничестве, Банком взимается комиссия за осуществление безналичных расчетов с торговой организацией со счетов покупателей в согласованном сторонами размере. Полученные денежные средства аккумулировались на счете № 70107810810001720301 «Комиссия с торговой организации».

В свою очередь, Банк осуществлял перечисление денежных средств торговой организации сводными платежными поручениями с использованием балансового лицевого счета № <***> «Транзитные счета».

В соответствии с п. 4.52 Положения Центрального Банка Российской Федерации от 05.12.2002г. № 205-П «О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации» назначением счета № <***> является проведение определенных операций, в том числе, принятых от граждан и организаций обязательных и добровольных платежей и взносов, а также других операций, предусмотренных нормативными актами Банка России.

Кроме того, согласно абз. 7 п. 1.16 названного Положения Центрального Банка Российской Федерации в плане счетов бухгалтерского учета для проведения определенных операций (прием платежей от клиентов для последующего перечисления непосредственным получателям) предусмотрен транзитный счет. Средства с этого счета должны перечисляться в порядке и сроки, определенные договором с получателями средств.

Таким образом, заявитель осуществлял расчеты по поручениям физических лиц по их банковским счетам. При этом расчеты проводились и в интересах торговых организаций в целях оптимизации расчетов, в связи с чем с торговых организаций взималась комиссия за проведение безналичных расчетов, что является допустимым и не противоречащим законодательству.

Довод налогового органа о том, что комиссия, взимаемая с торговых организаций, подлежит включению в налоговую базу по НДС, поскольку уплачивается не в связи с осуществлением банковских операций, в связи с чем подп. 3 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации в данной ситуации не применим, судом апелляционной инстанции отклоняется ввиду следующих обстоятельств.

В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации реализация товаров, работ, услуг на территории Российской Федерации признается объектом обложения НДС.

Между тем подп. 3 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено исключение: не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по осуществлению банками банковских операций (за исключением инкассации). В частности, как прямо указано в данном подпункте, не подлежат обложению НДС осуществление расчетов по поручению организаций и физических лиц, в том числе, банков-корреспондентов, по их банковским счетам.

По мнению инспекции, предметом договоров, заключенных Банком с торговыми организациями, является увеличение объема продаж товаров в торговых организациях за счет предоставления Банком кредитов населению для их приобретения.

Данный довод налогового органа является необоснованным, поскольку увеличение объема продаж это цель деятельности, также как, например, увеличение прибыли или сокращение расходов.

Предметом обязательства в силу п. 1 ст. 307 Гражданского кодекса Российской Федерации могут являться лишь действия (бездействие) конкретных лиц, а не их цель. Торговая организация не может потребовать от Банка увеличения продаж (исполнения обязательств в натуре) ни при каких условиях. Банк не принимал и не мог принять объективно на себя каких-либо обязательств по увеличению объема продаж торговых организаций в каком-либо размере.

Также увеличение объема продаж не может рассматриваться и в качестве услуги в силу действующего законодательства, поскольку в соответствии с п. 5 ст. 38 Налогового кодекса Российской Федерации услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 307 Налогового кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Следовательно, данное положение является целью договоров о сотрудничестве, равно как и любого иного экономически оправданного хозяйственного договора.

Как верно указал суд первой инстанции, заключение кредитных договоров также не может в силу гражданского законодательства рассматриваться в качестве предмета обязательства и договора (услуги) между Банком и торговой организацией.

Действительно, обязательство по заключению договора в соответствии с положениями ст. 429 Гражданского кодекса Российской Федерации является предметом предварительного договора. При этом в таком договоре должны быть указаны условия, позволяющие установить предмет и иные существенные условия договора, а также срок, в течение которого стороны обязаны заключить основной договор. Основной договор заключается между теми же сторонами, которые заключили предварительный договор.

Вместе с тем заключенные обществом договоры не удовлетворяют названным существенным признакам, поскольку в договорах о сотрудничестве не предусмотрены существенные условия договора кредита (в частности, размер кредита, процентная ставка), а также не определено количество подлежащих заключению договоров.

Кроме того, договоры о сотрудничестве заключены с торговыми организациями, в то время как заемщиком по кредитному договору являются физические лица. При этом действующее гражданское законодательство не предусматривает возможность возложения обязанности по заключению договора с третьим лицом (в том числе, возложение подобной обязанности на третье лицо, поскольку предварительный договор является двусторонне обязывающим).

В связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что обязанность по заключению кредитных договоров с гражданами возлагается на общество в силу закона, как участника публичного договора в соответствии с положениями ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, довод инспекции о том, что договоры о сотрудничестве имеют своим предметом оказание услуг по увеличению продаж либо по заключению кредитных договоров не соответствуют законодательству и фактическим обстоятельствам дела. Соответственно, проверяющие неправомерно переквалифицировали плату, взимаемую Банком за проведение безналичных расчетов, в плату за оказание услуг по увеличению объема продаж товаров в торговых организациях за счет предоставления Банком кредитов для их приобретения. В связи с чем доначисление НДС в размере 56 961 633 руб. является незаконным.

Кроме того, судом установлено, что налоговым органом нарушен порядок привлечения заявителя к ответственности, предусмотренный ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку ни из текста акта налоговой проверки, ни из текста оспариваемого решения непонятно, какие данные положены инспекцией в расчет доначисленного налога, в актах нет анализа конкретных договоров.

Ссылка налогового органа на то, что в материалы дела представлены расчет сумм доначисленного налога и пояснительная записка главного бухгалтера общества судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку в соответствии с положениями ст.ст. 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых. В решении по итогам рассмотрения материалов проверки должны быть приведены доказательства совершения налогоплательщиком нарушений со ссылками на подтверждающие документы.

Данные доказательства ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении налоговым органом не приведены.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал недействительными решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 50 по г. Москве от 13.03.2008г. № 323 в полном объеме и требования Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9 об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 55 от 01.04.2008г., № 71 от 08.04.2008г., № 101 от 21.04.2008г., поскольку как следует из содержания данных требований основанием для их выставления послужило оспариваемое решение от 13.03.2008г. № 323.

Требование не может считаться законным, поскольку судом признано недействительным решение, на основании которого данное требование выставлено.

При таких обстоятельствах доводы инспекции не опровергают выводов суда первой инстанции, положенных в основу решения, в связи с чем апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Глава 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве заинтересованного лица (ответчика).

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.08.2008г. по делу № А40-25875/08-109-56 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 50 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1 000 рублей по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий: П.В. Румянцев

Судьи: М.С. Сафронова

Л.Г. Яковлева

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00