Гражданский кодекс часть 1

судей:	Т.Б. Красновой, ФИО1,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФИО2, ФИО3, ООО «Кайдзен-кейтеринг», ООО «Оборонпродкомплект»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2019 по делу № А40-178109/18, принятое судьей О.В. Сизовой,

по заявлению 1) ООО «Торговый дом Юнимилк» (ИНН <***>); 2. ООО «Оборонпродкомплект» (ИНН <***>); 3) ООО «Кайдзен-кейтеринг» (ИНН <***>); 4). ФИО3; 5) ФИО2

к ФАС России

третьи лица: 1. ООО «БалтПродукт», 2. ООО «Агропромышленная компания», 3. ООО «БМК», 4. ООО «Балтийская мануфактура», 5. ООО «Волга РБЕ», 6. ООО «ГК «БТК», 7. ООО «КБМ», 8. ООО «КЛМ-Энергия», 9. ООО «Сервис – Групп», 10. ООО «Кайзен-Клиннинг», 11. ООО «ЦентрХлебСоюз», 12. ООО «Нота», 13. ООО «Агрохолдинг «Подмосковье», 14. ООО «УК «АК-ГруппСервис», 15. ООО «Промышленный холдинг «Эстия»

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителей:	1) не явился, извещен; 2) ФИО4 по дов. от 15.12.2016; 3) ФИО4 по дов. от 07.01.2017; 4) ФИО5 по дов. от 04.09.2018;.5) ФИО6 по дов. от 05.09.2018;
от ответчика:	ФИО7 по дов. от 17.08.2018;
от третьих лиц:	1-15) не явились, извещены;

У С Т А Н О В И Л:

ФИО3 обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России с требованием о признании незаконным решения ФАС России от 06.09.2017 по делу № 1-11-174/00-30-16 в части признания ООО «ТПК «ПродМаркет» нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

ООО «Оборонпродкомплект», ФИО2 обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России с требованием о признании незаконным решения от 19.03.2012 по делу № 1-00-136/77-12, предписания от 19.03.2012 по делу № 1-00-136/77-12.

На основании указанных заявлений судом возбуждены арбитражные дела А40-185532/18-84-1049 и № А40-178109/18.

Определением арбитражного суда от 08.10.2018 указанные арбитражные дела объединены в одно производство в соответствии со ст. 130 АПК РФ.

ООО «Кайдзен-кейтеринг» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании решения от 06.09.2017г. по делу №1-11-174/00-30-16 в части признания ООО «Кайдзен-кейтеринг» нарушившим п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

На основании указанного заявления судом возбуждено арбитражное дело А40-178381/18-93-2169.

Определением арбитражного суда от 24.09.2018 указанные арбитражные дела объединены в одно производство в соответствии со ст. 130 АПК РФ.

Также, ФИО2 обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России о признании незаконным решения от 06.09.2017 по делу №1-11-174/00-30-16 в части признания ООО «Торговый дом Юнимилк» нарушившим п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

На основании указанного заявления судом возбуждено арбитражное дело А40-195693/18-139-2089.

Определением арбитражного суда от 20.09.2018 указанные арбитражные дела объединены в одно производство в соответствии со ст. 130 АПК РФ.

Решением от 14.02.2019 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ФИО2, ФИО3, ООО «Кайдзен-кейтеринг», ООО «Оборонпродкомплект» обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении соответствующих заявленных требований.

В судебном заседании представитель ООО «Оборонпродкомплект» поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований ООО «Оборонпродкомплект».

Представитель ООО «Кайдзен-кейтеринг» судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных ООО «Кайдзен-кейтеринг» требований.

В судебном заседании представитель ФИО3 поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных ФИО3 требований.

Представитель ФИО2 поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных ФИО2 требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласился, считает жалобы необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб – отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из заявлений, Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации (далее – Ответчик) Решением от 06.09.2017 г. по делу №1-11-174/00-30-16 признала ООО «Оборонпродкомплект» (далее – Заявитель) нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении и участии (реализации) соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах, а именно: по мнению Ответчика ООО «БалтПродукт», ООО «Агропромышленнаякомпания», ООО «БМК», ООО «Балтийская мануфактура» (ООО «БМФ»), ООО «Волга РБЕ», ООО «ГК «БТК», ООО «КБМ», ООО «КЛМ-Энергия», ООО «Коммерческий центр «Север», ООО «Оборонпродкомплект», ООО «ТД «ЮНИМИЛК», ООО «Торговая промышленная компания «ПродМаркет» (ООО «ТПК «ПродМаркет»), ООО «Кайдзен-кейтеринг», ООО «Кайдзен-Клиннинг», ООО«ЦентрХлебСоюз»,ООО«БОРОДИНОГРУПП»,ООО «Агрохолдинг «Подмосковье», ООО «УК «АК-ГруппСервис», ООО «Промышленный холдинг «Эстия» заключили антиконкурентное соглашение (далее – Соглашение), направленное на поддержание цен на торгах, проходивших в 05.12.2014, в том числе аукционы в электронной форме извещений: 0358100010013003798, 0358100010013003799,0358100010013003800, 0358100010013003801, 0358100010013003804, 0358100010013003807, 0358100010013003810, 0358100010013003813, 0358100010013003820, 0358100010013003823, 0358100010013003826, 0358100010013003829, 0358100010013003832, 0372100047314000039, 0373100072713000084, 0372100047314000068, 0372100047314000249, 0372100047314000253, 0372100047314000256, 0358100010013003802, 0358100010013003805, 0358100010013003808, 0358100010013003811, 0358100010013003818, 0358100010013003821, 0358100010013003824, 0358100010013003827, 0358100010013003830, 0358100010014001153, 0372100047314000134, 0848100001614000067, 0372100047314000070, 0372100047314000251, 0372100047314000254, 0373100056014000542, 0358100010013003803, 0358100010013003806, 0358100010013003809, 0358100010013003812, 0358100010013003819, 0358100010013003822, 0358100010013003825, 0358100010013003828, 0358100010013003831, 0358100010014001183, 0373100072713000079, 0373100038714000184, 0372100047314000099, 0372100047314000252, 0372100047314000255, 0373100056014000546, 0373100056014000550, 0373100056014000676, 0373100056014000683.

Посчитав указанное решение незаконным, необоснованным, не соответствующим требованиям действующего законодательства и сложившейся правоприменительный практике, нарушающим права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности, заявители обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными ООО «Торговый дом Юнимилк», ООО «Оборонпродкомплект», ФИО3; ФИО2

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В обоснование заявленных требований, заявители ссылаются на то, что оспариваемое решение изготовлено за три месяца до даты оглашения.

Вместе с тем, названный довод отклоняется судом как необоснованный и не соответствующий фактическим обстоятельствам дела в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, указанная в тексте Решения дата изготовления в полном объеме Решения - 18.06.2017 является технической ошибкой, поскольку там же указана дата оглашения - 06.09.2017, а также в реквизитах Решения на бланке указана дата регистрации Решения - 19.09.2017.

Таким образом, действительная дата изготовления Решения в полном объеме -19.09.2017, указанная в реквизитах Решения на бланке.

Указанная техническая ошибка не влияет на законность и обоснованность Решения и не является основанием для его отмены.

Также, заявители ссылаются, что не были надлежащим образом уведомлены о дате, месте и времени заседаний комиссии ФАС России, на которых принято заключениеобобстоятельствадела№ 1-11-174/00-30-16 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Заключение) и Решение, а также не получили Заключение.

Вместе с тем, согласно части 3 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений (статья 165.1), доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.

Аналогичная позиция высказана в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 61.

На основании части 1 статьи 165.1 ГК РФ сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

При этом, как ссылается ФАС России, вся корреспонденция в рамках дела № 1-11-174/00-30-16 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Дело № 1-11-174/00-30-16) направлялась на адреса местонахождения юридических лиц, указанные в Едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), и, дополнительно, на установленные фактические адреса.

Ответчиком в материалы настоящего дела представлены сведения (в форме таблицы) об адресах, на которые направлялась корреспонденция, почтовых идентификаторах такой корреспонденции и результатах направления.

Из указанных сведений усматривается, что определения, которыми назначались даты рассмотрения Дела № 1-11-174/00-30-16, Заключение и Решение или получались Заявителями или поступали заблаговременно в отделения связи, но заявители не забирали их в течении срока хранения.

Заявители указывают, что ФАС России не доказаны такие обстоятельства, как заведомаяосведомленность о будущихдействияхдругдруга,взаимная обусловленностьдействийучастников аукционаприотсутствиивнешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка, соответствие результата действий интересам каждого хозсубъекта, а также указывают, что принимали участие не во всех аукционах и поэтому не могли заключить соглашение в отношении всех 54 аукционов. Кроме того, заявители указывают, что не получили материальной выгоды от аукционов, в которых не участвовали и (или) не победили.

Вместе с тем, Заявители не учитывают, что согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 наличие указанных в заявлениях условий, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, совершение действий различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин подлежит установлению для признания действий согласованными.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности условий установленных в указанной статье.

Запрет на определенные согласованные действия установлен статьей 11.1 Закона о защите конкуренции.

Соответственно разграничение упомянутых антиконкурентных составов (статья 11 и статья 11.1 Закона о защите конкуренции) возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствийв случае квалификации антиконкурентного по ведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления - при квалификации поведения на основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

В этой связи, на антимонопольный орган не возложено обязанности по установлению фактов, квалифицирующих согласованные действия хозяйствующих субъектов на торгах.

Анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания по указанной категории дел.

При нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в видевлияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается.

Данная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 02.04.2018 по делу № А40-175855/2016.

Таким образом, данные доводы заявителей не свидетельствуют об отсутствии вмененного нарушения антимонопольного законодательства.

Из материалов антимонопольного дела следует, что основанием для возбуждения дела послужило, поступившее в Контрольно-инспекционное управление в сфере ГОЗ ФАС России обращение Управления «М» Федеральной службы безопасности Российской Федерации о возможных нарушениях антимонопольного законодательства при размещении и исполнении государственных контрактов на поставку продуктов питания для нужд МВД России в период с 2012 по 2016 гг., а также материалы внеплановых выездных проверок в отношении ООО «УК «Кайдзен» (приказ ФАС России от 23.03.2016 № 326/16), ООО «Торговая Производственная Компания «ПродМаркет» (приказ ФАС России от 23.03.2016 № 325/16), ООО «ЦентрХлебСоюз» (приказ ФАС России от 23.03.2016 № 327/16) и ООО «БМК» (приказ ФАС России от 23.03.2016 № 333/16).

ФАС России был направлен запрос информации на ЭТП РТС-Тендер № МО/88676/16 от 21.12.2016 . В ходе анализа ответа на запрос (вх. ФАС России № 13760/17 от 31.01.2017), было установлено, что ответчики в разном составе принимали участие в аукционах на поставку продуктов пищевых и сопутствующих товаров для нужд МВД России.

На основании полученных сведений, приказом ФАС России о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства №1654/16 от 23.11.2016 в отношении ООО «БалтПродукт», ООО «Агропромышленная компания», ООО «БМК», ООО «Балтийская мануфактура» (ООО «БМФ»), ООО «Волга РБЕ», ООО «ГК «БТК», ООО «КБМ», ООО «КЛМ-Энергия», ООО «Коммерческий центр «Север», ООО «Оборонпродкомплект», ООО «ТД «ЮНИМИЛК», ООО «Торговая промышленная компания «ПродМаркет» (ООО «ТПК «ПродМаркет»), ООО «Кайдзен-кейтеринг», ООО «Кайдзен-Клиннинг», ООО «ЦентрХлебСоюз», ООО «БОРОДИНО ГРУПП», ООО «Агрохолдинг «Подмосковье», ООО «УК «АК-ГруппСервис», ООО «Промышленный холдинг «Эстия» было возбуждено дело № 1-11-174/00-30-16.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В период с 28.10.2013 по 05.12.2014 в Единой информационной системе в сфере закупок опубликованы аукционы в электронной форме.

Предметом поставки Аукционов являлась закупка продуктов пищевых и сопутствующих товаров и услуг для нужд ФКУ «ЦОУМТС МВД России», ФКУ «СКОУМТС МВД России», ФКУ «СЗОУМТС МВД России», ФКУ «Центральная база материально-технического снабжения», ФКУ «Центр хозяйственного и сервисного обеспечения ГУ МВД РФ по МО». Все указанные учреждения входят в систему Министерства внутренних дел Российской Федерации (далее - МВД РФ).

В период с 28 марта 2016 г. по 27 апреля 2016 ФАС России были проведены внеплановые выездные проверки в отношении ООО «УК «Кайдзен» (приказ ФАС России от 23.03.2016 № 326/16), ООО «Торговая Производственная Компания «ПродМаркет» (приказ ФАС России от 23.03.2016 № 325/16), ООО «ЦентрХлебСоюз» (приказ ФАС России от 23.03.2016 № 327/16) и ООО «БМК» (приказ ФАС России от 23.03.2016 № 333/16), в результате которых в действиях ООО «БалтПродукт», ООО «Агропромышленная компания», ООО «БМК», ООО «БМФ», ООО «Волга РБЕ», ООО «ГК «БТК», ООО «КБМ», ООО «КЛМ-Энергия», ООО«Коммерческий центр «Север», ООО «Оборонпродкомплект», ООО «ТД «ЮНИМИЛК», ООО «ТПК «ПродМаркет», ООО «Кайдзен-кейтеринг», ООО «Кайдзен-Клиннинг», ООО «ЦентрХлебСоюз», ООО «БОРОДИНО ГРУПП», ООО «Агрохолдинг «Подмосковье», ООО «УК «АК-ГруппСервис», ООО «Промышленный холдинг «Эстия» по результатам проведения которых были выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренные п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а именно.

Согласно сведениям с ЭТП «РТС-Тендер», ООО «БМК», ООО «БМФ», ООО «Волга РБЕ», ООО «ГК «БТК», ООО «КБМ», ООО «КЛМ-Энергия», ООО «Коммерческийцентр«Север»,ООО«Оборонпродкомплект»,ООО«ТД «ЮНИМИЛК», ООО «ТПК «ПродМаркет», ООО «Кайдзен-кейтеринг», ООО «Кайдзен-Клиннинг», ООО «ЦентрХлебСоюз», ООО «БОРОДИНО ГРУПП», ООО «Агрохолдинг «Подмосковье», ООО «УК «АК-ГруппСервис», ООО «Промышленный холдинг «Эстия» при подаче заявок в аукционах использовался IP-адрес: 188.187.0.219, либо заявки составлялись и подавались на участие в Аукционах одним лицом с одного компьютера.

ФАС России был направлен запрос провайдеру, обслуживающему и предоставляющему вышеуказанный IP-адрес, ООО «Перспектива» (исх. ФАС России № МО/61809/16 от 07.09.2016). Согласно ответа на запрос № 140364/16 от 23.09.2016, полученного от провайдера, установлено, что IP-адрес 188.187.0.219 с 01.11.2013 использовался ООО «Кайдзен-Клиннинг». Юридический и фактический адрес, указанный в договоре с абонентом: <...>/а -517.

Приэтом,приучастии в аукционе0373100056014000683ООО «Агропромышленная компания», ООО «ТПК «ПродМаркет» и ООО «ТД ЮНИМИЛК» подавали заявки с одного IP-адреса: 188.162.64.37.

В рамках проверочных мероприятий и анализа документов, полученных при проведении проверок и ответов на запросы, было установлено, что сотрудники, учредители и генеральные директора ответчиков обменивались печатями, а также использовали печати конкурентов для заключения государственных контрактов и внесения обеспечения заявок на участие в Аукционах. Также в ходе проверочных мероприятий установлено, что все хозяйствующие субъекты, являются лицами, координируемыми ООО «УК «Кайдзен».

Согласно пункта 14 статьи 4 Закона о защите конкуренции, координация экономической деятельности - согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Поскольку ООО «УК «Кайдзен» является участником рынка поставок продуктов пищевых и сопутствующих товаров и услуг для нужд МВД России (принимало участие в аукционах, не являвшихся предметом соглашения), его действия не образуют состав правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Вышеуказанные факты подтверждаются материалами антимонопольного дела (материалы, полученные в ходе проведения внеплановых выездных проверок).

Также, ФАС России был направлен запрос информации в Удостоверяющие центры (далее также УЦ) ООО «Сертум-Про» и ЗАО «ПФ «СКБ Контур» (исх. ФАС России № МО/7509/17 от 08.02.2017). Согласно полученным ответам (вх. ФАС России №38495/17 от 16.03.2017 и № 38510/17 от 16.03.2017) установлено, что ответчики по Делу № 1-11-174/00-30-16 при изготовлении сертификатов ключей электронной подписи, получении сертификата ключа электронных подписей и иных действий, связанных с взаимодействием с УЦ, оформляли доверенности на одно лицо — ФИО8, сотрудника ООО «ЦентрХлебСоюз» (Таблица № 1 Решения, стр. 21 Решения).

Кроме того, из ответа на запрос в ФНС России, ФАС России установлено что ФИО8 представляет интересы ООО «ЦентрХлебСоюз», ООО «БалтПродукт», ООО «Агрохолдинг «Подмосковье», в том числе в налоговых органах (стр. 20 Решения).

Также в материалах Дела № 1-11-174/00-30-16 ФАС России имеются доказательства: акты приема-передачи печатей, акты уничтожения печатей, журналы, рукописные записи, служебные записки, письма и иные документы и информация (стр. 9-18 Решения), подтверждающие тесную взаимосвязь ответчиков по Делу № 1-11-174/00-30-16 в своей хозяйственной деятельности, что в итоге отразилось в их действиях при проведении аукционов.

В ходе анализа информации, размещенной в единой информационной системе в сфере закупок, установлено, что в случае, если никто кроме ответчиков по Делу № 1-11-174/00-30-16 не принимал участия в Аукционах, то предложение о цене контракта подавалось только одним из них, и снижение цены контракта от уровня НМЦК составляло от 0,5% до 1,5%.

В случае участия в аукционах иных организаций, помимо ответчиков по Делу № 1-11-174/00-30-16, снижение цены контракта от уровня НМЦК достигало от 17 % до 38%.

Совокупность приведенных доказательств, в том числе использование единой инфраструктуры и поведение на аукционах, а также иных доказательств, указанных в Решении, подтверждает наличие картельного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.

Аналогичный вывод о совокупности поведения участников, выраженной как в их пассивном нехарактерном для участия в конкурентных процедурах поведении при участии в аукционах, нашедшем свое отражение в отказе от конкурентной борьбы, так и в участии в аукционах с использованием единой инфраструктуры содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.01.2016 № 305-КГ15-17250 по делу № А40-143188/2014 постановление Верховного Суда Российской Федерации от 16.11.2015 № 305-АД15-12805 по делу № А40-188369/2014.

В связи с чем, довод заявителей о том, что оспариваемое решение принято в отсутствие доказательств, свидетельствующих о наличии вмененного соглашения, отклоняется судом как необоснованный и не соответствующий фактическим обстоятельствам дела.

Заявители также указывают, что ФАС России неправомерно не проведен анализ рынка и объединены в соглашение хозяйствующие субъекты разных товарных рынков, не являющиеся конкурентами, объединены аукционы, предметы которых товары, не отвечающие признакам взаимозаменяемости.

Между тем, заявителями не учтено следующее.

Как усматривается из материалов антимонопольного дела, ФАС России проведен анализ состояния конкуренции при проведении торгов, о чем указано на стр. 22 Решения: «ФАС России составлен краткий отчет (обзор) по результатам проведения анализа состояния конкуренции при проведении торгов от 07.06.2017г. Исследуемым периодом является период реализации Соглашения. Установлено, что в период с 28.10.2013г. по 01.03.2016г. Ответчики являются конкурентами на Аукционах».

Согласно Краткому отчету (обзору) по результатам проведения анализа состояния конкуренции при проведении торгов от 07.06.2017 (далее - Отчет) виды товаров и услуг, являющиеся объектом закупки по аукционам, можно объединить как продукты пищевые и сопутствующие товары и услуги (стр. 11 и 27 Отчета).

Также установлено, что участники аукционов, в том числе ответчики по Делу № 1-11-174/00-30-16, признаны конкурентами (стр. 53 Решения).

Таким образом, данный довод также необоснованный, поскольку прямо противоречит материалам Дела №1-11-174/00-30-16 и оспариваемому решению.

Ссылка заявителей на то, что в закупках 0373100056014000550 и 0373100072713000084 снижение НМЦК и количество ответчиков по Делу № 1-11-174/00-30-16, подававших ценовое предложение отличается от указанных в Решении, а именно: снижение 2% и 2,5%, а не от 0,5% до 1,5% как указано в Решении и подавали ценовые предложения 2 и 3 ответчика по Делу№ 1-11-174/00-30-16, а не один, как указано в Решении.

Вместе с тем, указанные обстоятельства, не свидетельствуют об отсутствии вмененного соглашения и нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, понижению или поддержанию цен на торгах.

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основе анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, также с учетом принципов разумности и обоснованности.

Правонарушение установлено антимонопольным органом обоснованно, на основании совокупности доказательств.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами, суд приходит к выводу о том, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемых решениях, являются законными и обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В настоящем случае антимонопольный орган доказал законность принятого им решения.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Заявителями, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не доказано, каким именно нормативным актам не соответствует оспариваемое решение и какие права и законные интересы заявителей нарушены этими актами, поскольку оспариваемые решения не создают заявителям никаких препятствий в осуществлении ими своей деятельности и не возлагает на них никаких обязанностей.

При указанных обстоятельствах, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, статьями 198, 201 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативных актов недействительными.

Более того, материалами дела также установлено, заявление об оспаривании решения антимонопольного органа подано ООО «Кайзен-кейтеринг» в суд по истечении установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ, срока.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ установлено, что заявление о признании ненормативныхправовых актов недействительными, решенийи действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом. В силу частей 1 и 2 статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска срока уважительными и если не истекли предусмотренные статьями 259, 276, 292 и 312 настоящего Кодекса предельные допустимые сроки для восстановления.

При этом в статье 115 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что лица, участвующие в деле, утрачивают право на совершение процессуальных действий с истечением процессуальных сроков, установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом либо арбитражным судом.

В определении от 18.11.2004 N 367-О Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что Конституция Российской Федерации, гарантируя каждому право на государственную защиту его прав и свобод, в том числе на подачу в суд заявлений о признании недействительными ненормативных актов, а решений и действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц - незаконными, как оно сформулировано в статьях 45 (часть 1) и 46 (части 1 и 2), непосредственно не устанавливает какой-либо определенный порядок осуществления судебной проверки ненормативных актов, решений и действий (бездействия) соответствующих органов и лиц. Конституционное право на судебную защиту не предполагает возможность для гражданина по собственному усмотрению выбирать способ и процедуру судебного оспаривания, - они определяются, исходя из Конституции Российской Федерации, федеральными законами. Само по себе установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока, в силу соответствующих норм АПК РФ, не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, - вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 19.04.2006 N 16228/05, пропуск срока подачи заявления об оспаривании ненормативного акта государственного органа является самостоятельным и достаточным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

ООО «Кайзен-кейтеринг» считает, что срок на обжалование им не пропущен, поскольку ответчиком не представлено надлежащих доказательств направления оспариваемого решения в адрес Общества.

Между тем, указанное не соответствует фактическим обстоятельствам дела, как было указано ранее, вся корреспонденция в рамках дела № 1-11-174/00-30-16 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Дело № 1-11-174/00-30-16) направлялась на адреса местонахождения юридических лиц, указанные в Едином государственном реестре юридических лиц, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Иных уважительных причин пропуска срока ООО «Кайзен-кейтеринг» не приведено.

В связи с изложенным, суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для удовлетворения требований заявителей.

Судом проверены все доводы Заявителей, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Доводы подателей апелляционных жалоб, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ч. 3 ст. 229, ст.ст. 266, 268, 269, 271, 272¹ Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2019 по делу № А40-178109/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья: И.В. Бекетова

Судьи: Т.Б. Краснова

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.