Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФИО1, ФИО2, ФИО3
на решение Арбитражного суда города Москвы от 07 марта 2019 года,
вынесенное судьей Фатеевой Н.В.,

о привлечении к субсидиарной ответственности учредителей и руководителей должника ФИО2, ФИО3, ФИО1 и взыскании с них солидарно 139 709 856,30 руб. по делу № А40-142128/18 о признании несостоятельным (банкротом) ООО «ТРАКТИР «КИРПИЧИКИ» (ОГРН <***>)

при участии в судебном заседании:

от УФНС России по г.Москве – ФИО4 по дов. от 02.10.2018, ФИО5 по дов. от 14.03.2019

от ФИО2 – ФИО6 – ФИО7 по дов. от 07.08.2018

от ФИО1 – ФИО8 по дов. от 29.11.2018

ФИО1 – паспорт, лично

от ФИО3 – ФИО9 по дов. от 31.07.2018

от ФНС России – ФИО10 по дов. от 05.12.2018

Иные лица не явились, извещены.

У С Т А Н О В И Л:

Определением от 28.02.2017 г. по делу № А40-214041/17-129-275 Б ФНС России в лице ИФНС России № 7 по г. Москве было отказано во введении наблюдения в отношении должника Общества с ограниченной ответственностью ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТРАКТИР «КИРПИЧИКИ» (ОГРН <***>, ИНН <***>, 127473, <...>, СТР.2, дата регистрации: 12.03.2003 г.), производство по делу прекращено.

21.06.2018 г. в суд поступило ФНС России в лице ИФНС № 7 по г. Москве о привлечении к субсидиарной ответственности учредителей и руководителей должника ФИО2, ФИО3, ФИО1 и взыскании с них солидарно 139 709 856,30 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 марта 2019 года суд привлек к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Трактир Кирпичики» ФИО2, ФИО3, ФИО1; Взыскл солидарно с ФИО2, ФИО3, ФИО1 в пользу ФНС России сумму в размере 139 709 856,30 руб.

Не согласившись с вынесенным определением, ФИО1, ФИО2, ФИО3 обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которой просят отменить на решение Арбитражного суда города Москвы от 07 марта 2019 года о привлечении их к субсидиарной ответственности солидарно по обязательствам ООО «Трактир Кирпичики».

В обоснование апелляционных жалоб заявители ссылаются на необоснованность выводов арбитражного суда и неправильное применение норм материального и процессуального права.

Согласно доводам апелляционной жалобы ФИО3, судом первой инстанции при принятии решения не дана правовая квалификация представленным в материалы дела доказательствам отсутствия у ФИО3 статуса контролирующего лица; также, что представленная в материалы дела отчетность ООО «Трактир Кирпичики» за 2013 год является недопустимой и не относимой, т.к. полномочия генерального директора ФИО3 прекращены 09.02.2014; возникновение объективных признаков банкротства должника явилось
следствием выездной налоговой проверки и перевода бизнеса должника на ООО
«Олимп» и не связаны с действиями ФИО3 как руководителя должника в
проверяемый период (2011-2013), судом первой инстанции не применены положения п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 №53.

По мнению заявителя апелляционной жалобы ФИО2, суд первой инстанции не применил нормы материального права, которые подлежали применению, также посчитал установленными те обстоятельства, которые не
доказаны материалами дела, судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значения для дела, в части денежных средств, выводы суда первой инстанции о причинах банкротства ООО «Трактир Кирпичики» не подтверждаются материалами дела, кроме того суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для данного дела в части размера субсидиарной ответственности и нарушение норм процессуального права. Заявитель апелляционной жалобы также ссылается на то, что факты, установленные в рамках проведения мероприятий налогового контроля, подтвержденные вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-147483/16, не являются преюдициальными для настоящего дела, поскольку ФИО2 в указанном деле не являлся лицом, участвующим в деле.

В обоснование апелляционной жалобы, ФИО1 ссылается на то, что суд первой инстанции при принятии решения исходил из презумпции виновности только лишь на основании наличии записи ЕГРЮЛ о том, что ФИО1 являлась директором общества и не принял во внимание отсутствие какой-либо формы вины в ее действиях, равно как и отсутствие самих действий с ее стороны, направленных на совершение правонарушения по уклонению от уплаты налогов, кроме того, в рассматриваемом обособленном споре подлежат применению нормы Закона о банкротстве в редакции Закона 73-ФЗ и редакции Закона № 134-ФЗ, также, по мнению заявителя апелляционной жалобы, судом первой инстанции при вынесении решения не дана оценка Постановлению следователя по особо важным делам 2 СУ ГСУ СК РФ по г. Москве от 20.11.2018 об отказе в возбуждении уголовного дела по п. «б» ч.2 ст. 199 Уголовного кодекса Российской Федерации в отношении ряда лиц, в том числе ФИО1, вынесенному в рамках уголовного дела № 11602450048000056, заявитель также считает, что судом при принятии обжалуемого судебного акта не применены положения п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 №53

Заявители апелляционных жалоб, кроме всего прочего, указывают, что заявление уполномоченного органа о привлечении к субсидиарной ответственности подлежало рассмотрению по правилам ст. 15 ГК РФ.

От ФНС России в лице ИФНС России № 7 по г. Москве поступили отзывы на апелляционные жалобы, в которых налоговый орган просит суд апелляционной инстанции оставить обжалуемый судебный акт без изменения, а жалобы заявителей – без удовлетворения.

В судебном заседании представители заявителей поддержали доводы апелляционных жалоб по доводам, изложенным в них.

Представитель ИФНС России № 7 по г. Москве возражал по апелляционным жалобам, просил отказать в их удовлетворении полностью.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционные жалобы рассматриваются в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 1 статьи 32 Закона о банкротстве дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

В соответствии с п. 3 ст. 61.14 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) правом на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона обладает уполномоченный орган в случае возвращения заявления о признании должника банкротом по причине отсутствия средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве.

Подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в частности, презюмируется, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств:

-должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий/ бездействий);

- доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога/сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

Абзацем 4 п.26 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» разъяснено, что данная презумпция применяется при привлечении к субсидиарной ответственности как руководителя должника (фактического и номинального), так и иных лиц, признанных контролирующими на момент совершения налогового правонарушения (пункт 5 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

В п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» разъяснено, что при доказанности обстоятельств, составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, закрепленные в п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.06.1996 N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ИФНС № 7 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО «Трактир Кирпичики» за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 годы.

В ходе проверки было установлено, что в проверяемом периоде организация применяла упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «Доходы». Доход, отраженный обществом в декларации по упрощенной системе налогообложения, не соответствует действительности. Размер выручки, полученной наличными через кассу в несколько раз превышал данные, отраженные налогоплательщиком в отчетности.

По результатам проверки вынесено 3 решение от 12.01.2016 № 12/РО/ОЗ, в соответствии с которым налогоплательщику доначислено налогов, пени, налоговых санкций на общую сумму 139 220 771 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2016 по делу № А40- 147483/16 ООО «Трактир Кирпичики» отказано в удовлетворении требования к Инспекции ФНС России № 7 по г. Москве о признании недействительным решения от 12.01.2016 № 12/РО/ОЗ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2017 указанное Решение оставлено без изменения.

Как установлено судом первой инстанции, ООО «Трактир Кирпичики» входит в группу компаний «Корчма Тарас Бульба». ООО «Трактир Кирпичики» является частью сети ресторанов украинской кухни «Корчма Тарас Бульба», основанной в 1999 году. Как указано на официальном сайте www.tarasbulba.ru, сеть ресторанов состоит из 17 ресторанов, расположенных в Москве, Московской области, в Киеве и Нью-Йорке (США). Также на сайте указана информация о собственном производстве продуктов питания на ферме «Казачье», расположенном в Рязанской области.

Учредителем сети ресторанов «Корчма Тарас Бульба» является ФИО2, в частности, ФИО2 является учредителем ООО «Трактир Кирпичики» с 19.06.2009 доля в уставном капитале 69 %, долей в размере 31% с 05.02.2010 владеет ФИО11, таким образом, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о том, что ФИО2 обладает статусом контролирующего должника лица на основании пп. 2, 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве.

В рамках проведения выездной налоговой проверки было установлено, что ФИО2 была организована работа сети и назначены руководители ресторанов, в том числе ООО «Трактир Кирпичики», а именно в проверяемом периоде руководство обществом осуществляли ФИО1 с 18.09.2012 г. по 06.06.2013 г., ФИО3 с 20.09.2013 г. по 09.02.2014 г., следовательно, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что на основании п.1 ст. 61.10 Закона о банкротстве вышеуказанные лица обладают статусом контролирующих должника лиц.

В ходе проверки было установлено, что Общество в проверяемый период применяя упрощенную систему налогообложения и являясь частью сети ресторанов украинской кухни под маркой «Корчма Тарас Бульба», занижало реальные сведения о доходах (выручке), полученных от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011 - 2012 годы, путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет).

В то же время, как верно отметил суд первой инстанции, контролирующими должника лицами должны приводиться доказательства того, что объективное банкротство общества вызвано иными причинами, никак не связанными с их действиями и (или) бездействием.

Подпунктом 5 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», установлено, что недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, то его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица. Директор не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу.

Принимая решения о сокрытии выручки и занижении налогооблагаемого дохода по указанию третьего лица - ФИО2, -директор общества не утрачивал возможности оказания личного влияния на должника, а также не утрачивали обязанности по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом.

При этом, факты, установленные в рамках проведения мероприятий налогового контроля, подтверждены вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-147483/16.

Подлежат отклонению судом апелляционной инстанции доводы ФИО2 со ссылкой на ч. 2 ст. 69 АПК РФ о том, что факты, установленные в рамках проведения мероприятий налогового контроля, подтвержденные вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-147483/16, не являются преюдициальными для настоящего дела, поскольку ФИО2 в указанном деле не являлся лицом, участвующим в деле, как основанные на неверном толковании норм права.

Пунктом 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, разъяснено, что материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

В рамках дела № А40-147483/16 вступившим в законную силу судебным актом было установлено, что ООО «ТРАКТИР «КИРПИЧИКИ», в нарушение ст.ст.247, 248 и 249 НК РФ и в связи с неправомерным применением упрощенной системы налогообложения, не отразило в составе доходов от реализации в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций 2011-2013 суммы доходов в размере 197 160 095 руб., что с учетом расходов, принятых в целях налогообложения, повлекло занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2011-2013 в размере 197 160 095 руб., в т.ч. в 2011 - 102171647 руб., в 2012 - 89 223 941 руб., в 2013 - 5 764 507 руб., что привело к неполной уплате налога за 2011-2013 в размере 39 432 018 руб., в т.ч. за 2011 - 20 434 329 руб., за 2012 - 17 844 788 руб., 2013 - 1 152 901 руб.

Доначисление Обществу налога на имущество организаций также обусловлено выводом Инспекции о занижении Обществом выручки от реализации и отсутствии у него права на применение упрощенной системы налогообложения и, соответственно, применении в отношении него ст.346 НК РФ.

Таким образом, факты, установленные вступившим в законную силу судебным актом по делу № А40-147483/16, являются преюдициальными для настоящего дела о признании ООО «ТРАКТИР «КИРПИЧИКИ», поскольку оно являлось лицом, участвующим в деле.

В то же время, суд апелляционной инстанции отмечает, что контролирующие лица должника, в частности ФИО2, были привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Трактир Кирпичики», поскольку суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что недобросовестные действия ФИО2, ФИО1 и ФИО3, привели к неисполнению обязательств Общества, и считаются виновными до тех пор, пока они не докажут обратного.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, о том, что невозможность погасить задолженность перед инспекцией, наступила вследствие действий и (или) бездействия ФИО2 Доказательства того, что объективное банкротство вызвано иными причинами, а не действиями указанного лица, отсутствуют.

Денежные средства, принадлежавшие ООО «Тарас Бульба» перечислялись на личные счета ответчика ФИО2 и его супруги ФИО12 и направлялись на их личные нужды, тем самым были изъяты у должника, что ухудшило финансовое состояние должника ООО «Тарас Бульба».

В опровержение указанного довода представитель ответчика ФИО2 утверждал, что ФИО2 имеет иной документально подтвержденный и обоснованный источник дохода – предоставляет в пользование товарный знак «Корчма Тарас Бульба» на основании лицензионного соглашения. В связи с осуществлением указанной деятельности ответчик ФИО2 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, регулярно декларирует и уплачивает налог на доход от осуществления указанной деятельности. Как 6 установлено судом, ФИО2 является правообладателем товарного знака «Корчма Тарас Бульба», что подтверждается информационным ресурсом Роспатента (товарный знак с номером регистрации № 381043 и № 188121). ФИО2 предоставляет товарный знак всем ресторанам сети «Корчма Тарас Бульба», что подтверждается информацией о зарегистрированных лицензионных договорах от 21.03.2005 №РД0000078, 11.11.2010 № РД 0072297 на использование товарного знака «Корчма Тарас Бульба». Как утверждал налоговый орган, проанализировав банковскою выписку по счетам ООО «Тарас Бульба», должником ООО «Тарас Бульба» на счет ИП ФИО2 в АО «АЛЬФАБАНК», в соответствии с заключенным лицензионным договором перечислялись ежемесячные лицензионные платежи в размере 60 000 руб., а с 2011 года - 150 000 руб., с 2014 года – 300 000 руб. Указанные платежи перечислялись 2015 года и в совокупности составили 12 635 000 руб. Доказательства наличия иного источника дохода, в том числе от предоставления товарного знака в пользование иным лицам и реального получения денежных средств, суду не представлены.

В целях квалификации действий контролирующих должника лиц как совместных могут быть учтены согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д.

Пока не доказано иное, предполагается, что являются совместными действиями контролирующих лиц, аффилированных между собой.

При этом, несостоятельность (банкротство) должника вызвана не самим фактом доначисления налогов по результатам выездной налоговой проверки, а теми действиями контролирующих должника лиц по сокрытию реальной выручки и снижению налогооблагаемого дохода совершенных по указанию и при непосредственном участии учредителя должника ФИО2 и директоров общества ФИО1, ФИО3

Доказав в рамках выездной налоговой проверки, что в целях получения необоснованной налоговой выгоды, ООО «Трактир Кирпичики», используя упрощенную систему налогообложения и являющееся частью сети ресторанов украинской кухни под маркой «Корчма Тарас Бульба», занижало реальные сведения о доходах ручке), полученных от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011 - 2013 годы, путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в весовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота - применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на юнец дня в банк на расчетный счет), налоговый орган произвел исчисление налогов так, как это должен был сделать сам должник, действуя добросовестно.

Однако налоговый орган, восстановив обязанность налогоплательщика по уплате налогов, не вправе обязать должника (или самостоятельно) принять меры по возврату денежных средств, выведенных контролирующим должника лицом на личные счета и использованные в личных целях.

При условии, когда контролирующими должника лицами денежные средства, принадлежащие ООО «Трактир Кирпичики», не были бы изъяты у должника, общество не утратило бы возможности произвести уплату налогов.

Исходя из изложенного, в условиях отсутствия ликвидного имущества у должника, объективное банкротство должника, то есть невозможность погасить требования уполномоченного органа вызвана неправомерными действиями учредителя и руководителя должника по сокрытию реальной выручки и занижению 5 налогооблагаемого дохода, направленными на получение необоснованной налоговой выгоды, повлекшими безосновательное выбытие денежных средств.

Содержание понятия вины выражается в неисполнении лицом обязанностей принимать должные меры, направленные на соблюдение прав третьих лиц, а также соблюдать должную степень разумности, заботливости и осмотрительности. Бездействие лишь в том случае становится противоправным, если на лицо возложена юридическая обязанность действовать в соответствующей ситуации определенным образом.

При этом в данном случае действует презумпция виновности, установленная пунктом 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Следовательно, пока не доказано иное, недобросовестные действия ФИО2, ФИО1 и ФИО3, приведшие к неисполнению обязательств, считаются виновными до тех пор, пока они не докажут обратного.

В отсутствие обязанности по доказыванию презюмируемого факта, инспекцией представлены доказательства того, что объективное банкротство должника было вызвано действиями контролирующих должника лица, направленных на занижение реального дохода (выручки) путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет), ФИО2, как контролирующим выгодоприобретателем, извлекались существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности, последствием таких действий явилась невозможность исполнения восстановленной обязанности по уплате налогов в связи с невозвратом неправомерно выведенных денежных средств, что в соответствии со статьей 61.11 Закона о банкротстве является основанием для привлечения контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности.

При этом доводы апелляционной жалобы ФИО3 судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными в силу следующего.

Подпунктом 1 пункта 4 статьи 61.10 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (Далее - Закон о банкротстве) презюмируется, что пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии.

Уполномоченным органом в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие наличие у ФИО3 статуса контролирующего лица, а именно регистрационные и распорядительные документы ООО «Трактир Кирпичики», подтверждающие, что ФИО3 осуществляла руководство должником с 05.09.2013 по 09.02.2014:

выписка из ЕГРЮЛ, подтверждающая полномочия ФИО3;

протокол общего собрания участников ООО «Трактир Кирпичики» от 05.09.2013 о назначении на должность ФИО3

протокол внеочередного Общего собрания участников общества от 16.01.2014 о прекращении полномочий ФИО3;

справками по форме 2 - НДФЛ за 2013, 2014 годы, подтверждающими, что ФИО3 являлась сотрудником ООО «Трактир Кирпичики» и получала доход в виде заработной платы;

доверенностью от 02.09.2013. выданной и подписанной ФИО3 как генеральным директором ООО «Трактир Кирпичики» на имя ФИО13 на право представлять интересы общества в МИФНС России №46 по г. Москве;

заявлением по форме Р14001 «О внесении изменений в сведения о юридическом лице, содержащиеся в ЕГРЮЛ», подписанное ФИО3 как генеральным директором Общества. Подпись на документах удостоверена нотариусом ФИО14 (подано в ИФНС России № 46 по г. Москве 17.09.2013 согласно штампу о принятии документов).

Таким образом, довод апелляционной жалобы о том, что «суд при принятии решения не дал правовую квалификацию представленным в материалы дела доказательствам отсутствия у ФИО3 статуса «контролирующего лица» является несостоятельным, поскольку опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами, которые легли в обоснование обжалуемого судебного акта.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что осуществляя полномочия генерального директора должника, ФИО3 подписывала и представляла в налоговый орган недостоверную налоговую отчетность, что подтверждается налоговыми декларациями по УСН за 2013, (первичной и уточненной), бухгалтерской отчетностью за 2013, представленной ООО «Трактир Кирпичики» в ИФНС России № 7 по г. Москве. Бухгалтерская и налоговая отчетность представлялась в налоговый орган по телекоммуникационным каналам связи с использованием электронно-цифровой подписи. Факт представления недостоверной бухгалтерской отчетности ООО «Трактир Кирпичики» установлен вступившим силу Решением от 12.01.2016 № 12/РО/ОЗ, правомерность которого подтверждена судебными актами по делу № А40- 147465/16.

В соответствии с положениями частей 1, 3 и 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать и своевременно раскрыть обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заявителем жалобы ФИО3 в нарушение указанных требований в материалы дела не представлено доказательств, опровергающих довод то что, что налоговая и бухгалтерская отчетность ООО «Трактир Кирпичики» за 2013 год подписывалась именно ФИО3, следовательно, заявленный довод ФИО3 является несостоятельным.

Статьей 11 Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи" установлено, что квалифицированная электронная подпись признается действительной до тех пор, пока решением суда не установлено иное, при одновременном соблюдении следующих условий: квалифицированный сертификат создан и выдан аккредитованным удостоверяющим центром, аккредитация которого действительна на день выдачи указанного сертификата; квалифицированный сертификат действителен на момент подписания электронного документа (при наличии достоверной информации о моменте подписания электронного документа) или на день проверки действительности указанного сертификата, если момент подписания электронного документа не определен; имеется положительный результат проверки принадлежности владельцу квалифицированного сертификата квалифицированной электронной подписи, с помощью которой подписан электронный документ, и подтверждено отсутствие изменений, внесенных в этот документ после его подписания. При этом проверка осуществляется с использованием средств электронной подписи, имеющих подтверждение соответствия требованиям, установленным в соответствии с настоящим Федеральным законом, и с использованием квалифицированного сертификата лица, подписавшего электронный документ; квалифицированная электронная подпись используется с учетом ограничений, содержащихся в квалифицированном сертификате лица, подписывающего электронный документ (если такие ограничения установлены).

Таким образом, условиями признания документа, подписанного усиленной квалифицированной подписью является наличие подписанного документа с сертификатом ключа, который выдан аккредитованным удостоверяющим центром, требования к которым установлены статьи 13 Федерального закона N 63-ФЗ и его проверка возможна только с применением криптографических средств электронной подписи, требования, к которым установлены статьей 12 Федерального закона N 63-ФЗ.

В рамках настоящего дела, налоговая отчетность подписана электронной подписью ФИО3, которая не признана недействительной решением суда, по основаниям, установленным законом. Довод жалобы о том, что ФИО3 на тот момент согласно выписке ЕГРЮЛ не являлась генеральным директором Общества, отклоняется судом, как не опровергающий факт предоставления ее недостоверной отчетности в налоговый орган.

Кроме того, Решением от 12.01.2016 № 12/РО/ОЗ, правомочность которого подтверждена вступившим в законную силу судебным актом по делу № А40-147465/16, были установлены факты выплаты сотрудникам ООО «Трактир Кирпичики» неучтенных в бухгалтерском учете денежных средств, т.е. наличие «конвертной» схемы выплаты заработной платы.

Следовательно, факт отсутствия в справке ФИО3 по форме 2-НДФЛ за 2014 год дохода за март и последующие месяцы 2014 года не является доказательством того, что ФИО3 не являлась сотрудником должника и не могла фактически осуществлять полномочия органов управления данного должника либо иные трудовые функции, в том числе без их оформления. В нарушении положений статьи 65 АПК РФ доказательств обратного, заявителем жалобы не представлено.

В силу положений части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в арбитражном процессе, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Согласно решению налогового органа от 12.01.2016 № 12/РО/03 доход, отраженный ООО «Трактир Кирпичики» в декларациях по УСН за 2011-2013 годы не соответствует действительности. Обществу было предписано внести необходимые изменения в документы бухгалтерского и налогового учета.

В частности Решением ИФНС № 7 по городу Москве от 12.01.2016 № 12/РО/ОЗ установлено, что в период осуществления руководства должником ФИО3 ООО «Трактир Кирпичики» неправомерно применялась упрощенная система налогообложения, в связи с чем на основании полученных в результате проведенных контрольных мероприятий, руководствуясь правилами исчисления НДС, изложенными в гл. 21 НК РФ, установлено, что в нарушение ст. 146, ст. 154, ст. 166 НК РФ, НК РФ ООО «Трактир Кирпичики» неправомерно не исчислило сумму НДС в размере 59 060 207 руб. (стр. 32-33 Решения).

На основании представленных в дело доказательств судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что в случае внесения на счета должника полного объема выручки от реализации услуг общественного питания населению и отражения должником в полном объеме полученных по результатам деятельности сумм, не было бы создано условий для возникновения значительной суммы задолженности по налоговым платежам и штрафным санкциям за их неуплату. При условии, когда контролирующими должника лицами денежные средства, принадлежащие ООО «Трактир Кирпичики», не были бы изъяты у должника, общество не утратило бы возможности произвести уплату налогов.

Таким образом, довод апелляционной жалобы о том, что возникновение объективных признаков банкротства должника явилось следствием выездной налоговой проверки и перевода бизнеса должника на ООО «Олимп» и не связаны с действиями ФИО3 как руководителя должника в проверяемый период (2011-2013) является несостоятельным и опровергается доказательствами, представленными в материалы дела уполномоченным органом.

Доказательств обратного заявителем апелляционной жалобы в материалы дела не представлено.

Доводы заявителя апелляционной жалобы ФИО2 подлежат также отклонению судом апелляционной инстанции.

Судом первой инстанции при вынесении обжалуемого судебного акта обоснованно применены нормы Закона о банкротстве в редакции Федерального закона № 266-ФЗ.

Поступившее в Арбитражный суд города Москвы 21.06.2018 года исковое заявление основано на нормах Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в редакции от 29 июля 2017 года № 266-ФЗ.

Федеральным законом от 29 июля 2017 года № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон № 266-ФЗ) в Закон о банкротстве были внесены изменения, вступающие в силу со дня его официального опубликования. Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон от N 266-ФЗ) статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу; названный Закон главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве». Пунктом 3 статьи 4 Закона № 266-ФЗ установлено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ), которые поданы с 01 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона № 266-ФЗ).

Заявление ФНС в лице ИФНС №7 по городу Москве поступило в арбитражный суд города Москвы 21.06.2018 года; таким образом, заявление подлежит рассмотрению по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона № 266-ФЗ).

Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» является актом гражданского законодательства в понимании статьи 2 ГК РФ. Положениями статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции от 28.04.2009 года № 73-ФЗ и в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ) предусматривались основания и порядок привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

Статья 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющая правила действия во времени норм гражданского законодательства, являющихся нормами материального права и содержащего федеральные законы, регулирующие гражданские правоотношения (статья 3 Гражданского кодекса Российской Федерации), устанавливает, что акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие.

При этом, исходя из закрепленного в части 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принципа действия процессуальных норм во времени, судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Таким образом, при толковании правил применения Закона о банкротстве, на котором основаны требования истца - ФНС в лице ИФНС России №7 по городу Москве (статья 4 Закона № 226-ФЗ) необходимо учитывать указанные принципы, из чего следует, что при рассмотрении заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности руководителей должника, поданных после установленной законом даты безусловно подлежат применению нормы процессуального законодательства, изложенные в данной редакции закона.

Однако указанное правило, не придает обратной силы нормам материального права, в том числе нормам, предусматривающим основания привлечения лица к субсидиарной ответственности по долгам должника – юридического лица.

Кроме того, как следует из разъяснений, содержащихся в п. 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 137 от 27.04.2010 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», положения Закона о банкротстве в редакции Закона № 73-ФЗ (в частности, статья 10) и Закона о банкротстве банков в редакции Закона № 73-ФЗ (в частности, статьи 4.2 и 14) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ. Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 73-ФЗ (в частности, статья 10), и Закона о банкротстве банков в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 73-ФЗ (в частности, пункт 3 статьи 9.1 и статья 14), независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Указанные разъяснения применимы и к отношениям, связанным с действием Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ. Таким образом, поскольку обстоятельства, указанные в качестве основания для привлечения к субсидиарной ответственности имели место до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ, применению подлежат материальные нормы Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в редакции от 28.04.2009 года № 73-ФЗ за период с 01.01.2011 года по 29.06.2013 года и в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ за период с 30.06.2013 года по 31.12.2013 года.

Поскольку, производство по делу № А40-214041/17-129-275 Б о признании должника ООО «ТРАКТИР «КИРПИЧИКИ» (ОГРН <***>) в порядке ст. 57 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» прекращено Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2017 года, то есть после 01.09.2017 года, в соответствии с частью 4 статьи 4 Федерального закона от 29 июля 2017 года №266-ФЗ к спорным правоотношениям также применимы положения подпункта 1 пункта 12 статьи 61.11 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции ФЗ №266-ФЗ.

Согласно подпункту 1 пункта 12 статья 61.11 Закона о банкротстве в редакции ФЗ №266-ФЗ контролирующее должника лицо несет субсидиарную ответственность, если невозможность погашения требований кредиторов наступила вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, однако производство по делу о банкротстве прекращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, или заявление уполномоченного органа о признании должника банкротом возвращено.

Пункт 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ устанавливал, что контролирующие должника лица несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Пункт 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального закона от 28.06.2013 года № 134-ФЗ устанавливал, что если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Согласно пункту 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального закона от 28.06.2013 года № 134-ФЗ пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств: причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона; документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы. Положения абзаца четвертого настоящего пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Основание в виде доведения до банкротства, невозможности полного погашения требований кредиторов имело место быть в Законе о банкротстве как в редакции Законов № 73-ФЗ, № 134-ФЗ, так и в последующих редакциях. В настоящее время Законом №266-ФЗ введены презумпции (предусмотренные пунктом 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), которые предназначены для облегчения доказывания одного основания привлечения к субсидиарной ответственности, то есть для прямого вывода о том, что именно действия (бездействие) контролирующего должника лица повлекли невозможность полного погашения требований кредиторов.

Нововведения не устанавливают новых оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, а содержит положения облегчающие порядок доказывания.

В рассматриваемом деле основанием для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности является невозможность полного погашения требований кредиторов ООО «Трактир Кирпичики» по вине, в том числе ФИО2 с применением презумпций доказывания обозначенных в пп. 1, 2, 3, ч. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве.

Более того, уполномоченный орган привел доводы и представил в материалы дела доказательства наличия причинно - следственной связи между действиями ФИО2 и невозможностью погашения ООО «Трактир Кирпичики» налоговой задолженности.

В частности, представлены результаты выездной налоговой проверки, судебные акты подтверждающие обоснованность доначисления и о взыскании задолженности в порядке ст. 45 НК РФ с взаимозависимого лица, выписки операций по счетам ФИО2 и иных лиц подтверждающих получение активов должника.

ФИО2, в свою очередь, не представил в материалы дела доказательства подтверждающее добросовестность и разумность его действий по отношению к ООО «Трактир Кирпичики» и кредиторам.

Так, в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 13.09.2018 по делу № А40-162110/2016 суд кассационной инстанции сделал вывод об обоснованности применения судом апелляционной инстанции положений о субсидиарной ответственности в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ, указав, что следует принимать во внимание то, что запрет на применение новелл к ранее возникшим обстоятельствам (отношениям) не действует, если такие обстоятельства, хоть и были впервые поименованы в законе, но по своей сути не ухудшают положение лиц, а являются изложением ранее выработанных подходов, сложившихся в практике рассмотрения соответствующих споров.

Выводы Арбитражного суда Московского округа поддержал Верховный суд Российской Федерации в Определении от 21.12.2018 № 305-ЭС18-20923, отказав в передаче кассационной жалобы на рассмотрение в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

В рассматриваемом деле основанием для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности является невозможность полного погашения требований кредиторов ООО «Трактир Кирпичики» по вине, в том числе, ФИО2 с применением презумпций доказывания обозначенных в пп.1.2,3, ч.2 ст. 61.11 Закона о банкротстве.

ФИО2, ссылаясь на указанные нормы, вне зависимости от применяемой редакции Закона о банкротстве, не представил доказательств, опровергающих содержащиеся в законе презумпции.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы ФИО1, суд апелляционной инстанции находит их подлежащими отклонению.

Уполномоченным органом в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие наличие у ФИО1 статуса контролирующего лица, а именно регистрационные и распорядительные документы ООО «Трактир Кирпичики», подтверждающие, что ФИО1 осуществляла руководство должником с 18.09.2012 по 06.06.2013.

Уполномоченным органом в материалы дела представлены доказательства:

- выписка из ЕГРЮЛ, подтверждающая полномочия ФИО1;

-протокол общего собрания участников ООО «Трактир Кирпичики» от 29.05.2013 № 6 о снятии с должности ФИО1;

-справки по форме 2 - НДФЛ за 2012, 2013 годы, подтверждающими, что ФИО1 являлась сотрудником ООО «Трактир Кирпичики» и получала доход в виде заработной платы;

- заявлением по форме Р14001 «О внесении изменений в сведения о
юридическом лице, содержащиеся в ЕГРЮЛ», подписанное ФИО1 как
генеральным директором Общества. Подпись на документах удостоверена нотариусом
ланиной Т.А. (подано в ИФНС России № 46 по г. Москве 11.09.2012 согласно штампу
о принятии документов).

Следовательно, довод апелляционной жалобы, что при принятии решения суд исходил только из записи в ЕГРЮЛ о том, что ФИО1 являлась директором общества, опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Более того, заявитель жалобы подтверждает факт назначения ее на должность генерального директора ООО «Трактир Кирпичики» (стр. 2 апелляционной жалобы). Показаниями самой ФИО1, зафиксированными в протоколе опроса от 08.10.2015 №3401 (стр. 2 Протокола), на который ссылается заявитель апелляционной жалобы в обоснование своих доводов, подтверждается, что в период с 09.2012 -05.2013 работала в должности генерального директора ООО «Трактир Кирпичики.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы, что ФИО1 после увольнения из ООО «Управляющая Компания -Сеть 10» в ноябре 2012 года не имела отношения к деятельности ООО «Трактир Кирпичики» противоречат показаниям, данным самой же ФИО1 в ходе проведения выездной налоговой проверки и яеляются несостоятельными.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно, на основании представленных в дело доказательств, пришел к выводу о наличии у ФИО1 статуса контролирующего должника лица.

Довод апелляционной жалобы о том, что уполномоченным органом вина бывшего генерального директора ФИО1 презюмируется необоснованно, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и опровергается представленными доказательствами, которые надлежащим образом исследовал суд первой инстанции.

В частности Решением ИФНС № 7 по городу Москве от 12.01.2016 № 12/РО/ОЗ, представленным в материалы дела, установлено, что в период осуществления руководства должником ФИО1 ООО «Трактир Кирпичики» неправомерно применялась упрощенная система налогообложения, в связи с чем на основании полученных в результате проведенных контрольных мероприятий, руководствуясь правилами исчисления НДС, изложенными в гл. 21 НК РФ, установлено, что в нарушение ст. 146, ст. 154, ст. 166 НК РФ, НК РФ ООО «Трактир Кирпичики» неправомерно не исчислило сумму НДС в размере 59 060 207 руб. (стр. 32-33 Решения).

В соответствии с положениями частей 1, 3 и 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), каждое лицо, участвующее, в деле, должно доказать и своевременно раскрыть обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Осуществляя полномочия генерального директора должника, ФИО1 подписывала и представляла в налоговый орган недостоверную налоговую отчетность. Данный довод подтверждается налоговыми декларациями по УСН за 2012, представленной ООО «Трактир Кирпичики» в ИФНС России № 7 по г. Москве. Бухгалтерская и налоговая отчетность представлялась в налоговый орган по телекоммуникационным каналам связи с использованием электронно-цифровой подписи. Факт представления недостоверной бухгалтерской отчетности ООО «Трактир Кирпичики» установлен вступившим силу Решением от 12.01.2016 № 12/РО/ОЗ. правомерность которого подтверждена судебными актами по делу № А40- 147465/16.

Заявителем жалобы в нарушение указанных требований в материалы дела не представлено доказательств, опровергающих то, что налоговая отчетность ООО «Трактир Кирпичики» за 2012 год подписывалась именно ФИО1, следовательно довод ФИО1 о том, что она не подписывала и не представляла в налоговый орган недостоверную налоговую является несостоятельным.

Факт получения ФИО1 заработной платы в ООО «Трактир Кирпичики» подтверждается представленными в материалы дела справками по форме 2-НДФЛ за 2012 год №,73 от 13.02.2013 и за 2013 год № 96 от 10.02.2014, представленными ООО «Трактир Кирпичики» в налоговый орган.

Заявитель апелляционной жалобы ФИО1 ошибочно полагает, что на основании Постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по ч. 5 ст. 33, п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ, вынесенного 20.11.2018 следователем по особо важным делам второго следственного отдела второго управления по расследованию особо важных дел Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по городу Москве майором юстиции ФИО15 в рамках расследования уголовного дела №11602450048000056 можно утверждать, что органами предварительного расследования установлена невиновность и непричастность ФИО1 к обстоятельствам, связанным с непредставлением ООО «Трактир Кирпичики» достоверной информации в налоговый орган и, как следствие, совершение уклонения от уплаты налогов.

Постановление следственных органов об отказе в возбуждении уголовного дела является промежуточным документом следствия и не устанавливает наличие либо отсутствие вины в действиях лиц, в отношении которых подано заявление о преступлении.

В рассматриваемом Постановлении следствие пришло к выводу об отсутствии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ в действиях директоров, в том числе директоров ООО «Трактир Кирпичики».

Частью 4 статьи 69 АПК РФ установлено, что для арбитражного суда является обязательным вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом. Вступившего в законную силу приговора суда, которым установлено отсутствие (наличие) вины в действиях (бездействии) ФИО1 в материалы дела не представлено.

Следовательно, Постановление следователя по особо важным делам 2 СУ ГСУ СК РФ по г. Москве от 20.11.2018 об отказе в возбуждении уголовного дела по п. «б» ч.2 ст. 199 Уголовного кодекса Российской Федерации в отношении ряда лиц, в том числе ФИО1, вынесенное в рамках уголовного дела № 11602450048000056 не является надлежащим доказательством отсутствие вины ФИО1

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций. Руководители организаций могут в зависимости от объема учетной работы, в том числе, вести бухгалтерский учет лично.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» экономический субъект обязан вести бухгалтерский учет в соответствии с данным законом, если иное не установлено данным Федеральным законом. Бухгалтерский учет ведется непрерывно с даты государственной регистрации до даты прекращения деятельности в результате реорганизации или ликвидации.

В соответствии с п. 1 ст. 7 Федерального закона от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете» ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта. Руководитель экономического субъекта - это лицо, являющееся единоличным исполнительным органом экономического субъекта, либо лицо, ответственное за ведение дел экономического субъекта, либо управляющий, которому переданы функции единоличного исполнительного органа (пункт 7 статьи 3 Федерального закона «О бухгалтерском учете»).

В силу части 1 статьи 9 Закона № 402-ФЗ каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом.

Факт хозяйственной жизни - сделка, событие, операция, которые оказывают или способны оказывать влияние на финансовое положение экономического субъекта, финансовый результат его деятельности и (или) движение денежных средств (часть 8 статьи 3 Закона № 402-ФЗ).

В пункте 3 статьи 9 Закона № 402-ФЗ установлено, что первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным -непосредственно после его окончания. Лицо, ответственное за оформление факта хозяйственной жизни, обеспечивает своевременную передачу первичных учетных документов для регистрации содержащихся в них данных в регистрах бухгалтерского учета, а также достоверность этих данных.

Одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении (подпункт «в» пункта 4 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утв. Приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34н). Данная информация необходима как внутренним пользователям - учредителям, участникам, собственникам имущества, руководителям, так и внешним - инвесторам и кредиторам. На основе упомянутой информации должна формироваться бухгалтерская (финансовая) отчетность (п. 6 Положения по бухгалтерскому учету «Бухгалтерская отчетность организаций» (ПБУ 4/99), утв. Приказом Минфина России от 06.07.1999 № 43н).

Бухгалтерская (финансовая) отчетность должна давать достоверное представление о финансовом положении экономического субъекта на отчетную дату, финансовом результате его деятельности и движении денежных средств за отчетный период, необходимое пользователям этой отчетности для принятия экономических решений (п. 1 ст. 13 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»).

Согласно ст.6 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации (далее - Положение) утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34Н ответственность за организацию бухгалтерского учета в организации, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несет руководитель организации.

Согласно пункту 4 статьи 40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа.

Представленные в материалы дела доказательства подтверждают, что ответчик ФИО3 и ответчик ФИО1, являясь генеральными директорами должника, в соответствии с Уставом ООО «Трактир «Кирпичики» несли в соответствующие периоды осуществления своих полномочий ответственность за организацию бухгалтерского учета и ее достоверность.

Ответчик ФИО2 с долей в размере 69% в уставном капитале несет ответственность за организацию бухгалтерского учета и ее достоверность. Кроме того, поскольку все участники сети ресторанов, входящих в группу компаний «Корчма Тарас Бульба», в том числе и ООО «Трактир «Кирпичики», взаимозависимы и подконтрольны владельцу сети ФИО2, взаимоотношение с которым производится через ООО «Управляющая Компания – Сеть 10», занимающейся координацией финансово-хозяйственной деятельности, определением финансовых показателей прибыли, контроля за работой каждого из ресторанов сети, также подконтрольной ФИО2

Суд приходит к выводу о том, что ответчик ФИО2 обладает статусом контролирующего должника лица по пункту 1 статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в редакции от 28.04.2009 года № 73-ФЗ и в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ.

Ответчик ФИО3 и ответчик ФИО1, являвшиеся генеральными директорам должника в период образования недоимки по налогам, установленной решением от 12.01.2016 № 12/РО/03, являются контролирующими должника лицами по смыслу пункта 1 статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в редакции от 28.04.2009 года № 73-ФЗ и в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ.

Ответственность контролирующих лиц и руководителя должника является гражданско-правовой, в связи с чем, их привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Для привлечения виновного лица к гражданскоправовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушение, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившими последствиями, вину причинителя вреда.

Данный вывод суда согласуется с позицией Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», которой пунктом 22 установлено: при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителя (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть 2 пункт 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Исходя из принципов, закрепленных в статье 10, пункте 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункте 1 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14 «Об обществах с ограниченной ответственностью», лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Ответственность, предусмотренная пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.

Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 Кодекса).

В силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, материалы проведённых в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

В ходе проверки налоговым органом установлено необоснованное занижение доходов от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011 - 2013 годы, путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также вывода их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет). Несостоятельность (банкротство) должника ООО «Трактир «Кирпичики» вызвано не фактом доначисления налогов по результатам выездной налоговой проверки, а действиями контролирующих должника лиц по сокрытию реальной выручки и занижению налогооблагаемого дохода, путем подачи в налоговый орган недостоверных сведений о доходах должника, а также выводом активов в личных целях контролирующими должника лицами.

Ответчик ФИО2, являясь контролирующим Общество лицом, знал и сознательно допускал занижение налоговой базы в целях сохранение упрощенной системы налогообложения, имел прямой умысел на уклонение от уплаты налогов. В результате того, что ФИО2 не была проявлена должная степень добросовестности, разумности и осмотрительности при принятии решений относящихся к его компетенции, образовалась неуплата налогов, пеней и штрафов, отраженных в решении налогового органа от 12.01.2016 № 12/РО/03, что повлекло за собой подачу налоговым органом заявления о признании должника банкротом с указанием суммы задолженности, подлежащий включению в Реестр требований кредиторов, в размере 139 709 856,30 руб.

Создание ответчиком ФИО2 нового, подконтрольного ему юридического лица ООО «Олимп», на которое фактически переведена деятельность должника, имеет своей целью создание для уполномоченного органа препятствий в реализации права на получение удовлетворения по налоговой недоимке.

Согласно правовой позиции, изложенной Верховным судом РФ в Определении от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472 (4,5,7) по делу N А33-1677/2013 о наличии подконтрольности, в частности, могли свидетельствовать следующие обстоятельства: действия названных субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин; они противоречат экономическим интересам должника и одновременно ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к ответственности; данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного другому и т.д.

Таким образом, уполномоченным органом доказано, что именно посредством совершения виновных действий контролирующего должника лица ответчика ФИО2 допущено образование налоговой недоимки, кроме того этим же лицом совершены действия неправомерные на воспрепятствование ее погашения. Фактический перевод бизнеса ООО «Трактир «Кирпичики» на вновь образованное ООО «Олимп», что подтверждено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-242976/17, с незначительным остатком денежных средств на единственном счете, и наличие Решения о взыскании с фактического правопреемника бизнеса налоговой недоимки не исключает привлечения по долгам основного должника к субсидиарной ответственности контролирующих лиц, действиями которых вызвано объективное банкротство общества.

Ответчик ФИО3 и ответчик ФИО1, действуя в нарушение налогового законодательства, реализуя умысел, направленный на уклонение от уплаты налогов с возглавляемого ООО «Трактир «Кирпичики», осуществляли незаконные операции с выручкой, подлежащие бухгалтерскому учету, подписывали налоговые декларации по УСН, бухгалтерскую отчетность субъекта малого предпринимательства, содержащие заведомо недостоверные сведения и обеспечивали их направление в соответствующие периоды деятельности в 2012 и 2013 годах в электронном виде посредством телекоммуникационных каналов связи (ТКС). Принимая решения о сокрытии выручки и занижении налогооблагаемого дохода по указанию третьего лица - ФИО2, генеральные директора общества не утрачивали возможности оказания личного влияния на должника и обязанности по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом.

Налоговым периодом по налогу по упрощенной системе налогообложения согласно пункту 1 статьи 346.19 Налогового Кодекса признается календарный год. Отчетными периодами по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года (пункт 2 статьи 346.19 Налогового Кодекса).

Вред, нанесенный действиями контролирующих должника лиц по сокрытию реального дохода общества и занижению налогооблагаемой базы, повлекшими за собой увеличение налоговых обязательств является существенным. Следствием вышеуказанных действий явились признаки объективного банкротства общества. Доказательств иного, например, что признаки банкротства обусловлены исключительно внешними факторами, не представлено.

Доказав в рамках выездной налоговой проверки, что в целях получения необоснованной налоговой выгоды, ООО «Трактир «Кирпичики», используя упрощенную систему налогообложения и являющееся частью сети ресторанов украинской кухни под маркой «Тарас Бульба», занижало реальные сведения о доходах (выручке), полученных от реализации услуг общественного питания в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2011 - 2013 годы, путем не отражения большей части ежедневно получаемых от клиентов ресторана наличных денежных средств в кассовой книге, а также выводя их из-под налогообложения и из легального оборота (не применяя к каждой такой операции с наличными денежными средствами контрольно-кассовой техники, и не внося остатки наличных денежных средств на конец дня в банк на расчетный счет), налоговый орган произвел исчисление налогов так как это должен был сделать сам должник.

В случае внесения на счета должника полного объема выручки от реализации услуг общественного питания населению и отражения должником в полном объеме полученных по результатам осуществления деятельности сумм, не было бы создано условий для возникновения столь значительной суммы задолженности по налоговым платежам и штрафным санкциям за их неуплату. При условии, когда контролирующими должника лицами денежные средства, принадлежащие ООО «Трактир «Кирпичики», не были бы изъяты у должника и не выведены на личные счета в целях обеспечения личных нужд, общество не утратило бы возможности произвести уплату налогов.

Исходя из изложенного, в условиях отсутствия ликвидного имущества у должника, объективное банкротство должника, то есть невозможность погасить требования уполномоченного органа вызвана неправомерными действиями учредителя и руководителей должника по сокрытию реальной выручки и занижению налогооблагаемого дохода, направленными на получение необоснованной налоговой выгоды, повлекшими безосновательное выбытие денежных средств.

В соответствии с абзацем 6 пункта 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции Федерального закона от 28.06.2013 года № 134-ФЗ если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно. Пунктом Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», разъяснено, что в силу пункта 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве и абзаца первого статьи 1080 ГК РФ, если несколько контролирующих должника лиц действовали совместно, они несут субсидиарную ответственность за доведение до банкротства солидарно.

Уполномоченным органом представлены доказательства того, что объективное банкротство должника было вызвано действиями контролирующих должника лиц, направленных на занижение реального дохода (выручки), выводом активов в личных целях, невозвратом неправомерно выведенных денежных средств. Последствием указанных действий контролирующих должника лиц стала невозможность исполнения обязанности по уплате установленных законом налогов, повлекшая несостоятельность (банкротство) должника ООО «Трактир «Кирпичики», что в соответствии с абзацем 4 пункта 4 статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ, подпунктом 1 пункта 12 статья 61.11 Закона о банкротстве в редакции ФЗ №266-ФЗ является основанием для привлечения ФИО2, ФИО3, ФИО1 к субсидиарной ответственности.

В силу абзаца восьмого пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

В соответствии с п. 12 ст. 61.11 контролирующее должника лицо несет субсидиарную ответственность по правилам настоящей статьи в случае, если невозможность погашения требований кредиторов наступила вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, однако производство по делу о банкротстве прекращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, или заявление уполномоченного органа о признании должника банкротом возвращено.

Поскольку Определением Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2018 по делу № А40-214041/17 уполномоченному органу отказано во введении наблюдения в отношении ООО «Трактир Кирпичики» в связи с отсутствием доказательств, обосновывающих вероятность обнаружения у должника имущества, за счет которого могут быть покрыты расходы по делу о банкротстве, производство по делу о банкротстве прекращено, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что размер солидарной ответственности определяется как сумма задолженности, указанной в заявлении уполномоченного органа о признании ООО «Трактир Кирпичики» несостоятельным (банкротом), а именно: 139 709 856,30 руб. (в том числе основной долг - 98 789 939,72 руб.).

Согласно абзацу 3 пункта 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» если несколько контролирующих должника лиц действовали независимо и действий каждого из них, существенно повлиявших на положение должника, было недостаточно для наступления объективного банкротства, но в совокупности их действия привели к такому банкротству, данные лица подлежат привлечению к субсидиарной ответственности в долях (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, пункт 1 статьи 1064 ГК РФ). В этом случае суд распределяет между ними совокупный размер ответственности, исчисляемый по правилам абзацев первого и третьего пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве, определяя долю, приходящуюся на каждое контролирующее лицо, пропорционально размеру причиненного им вреда. При невозможности определения размера причиненного вреда исходя из конкретных операций, совершенных под влиянием того или иного лица, размер доли, приходящейся на каждое контролирующее лицо, может быть определен пропорционально периодам осуществления ими фактического контроля над должником.

Пунктом Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», разъяснено, что в силу пункта 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве и абзаца первого статьи 1080 ГК РФ, если несколько контролирующих должника лиц действовали совместно, они несут субсидиарную ответственность за доведение до банкротства солидарно. В целях квалификации действий контролирующих должника лиц как совместных могут быть учтены согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д. Пока не доказано иное, предполагается, что являются совместными действия нескольких контролирующих лиц, аффилированных между собой. Уполномоченным органом представлены убедительные доказательства того, что объективное банкротство должника было вызвано действиями контролирующих должника лиц, направленных на занижение реального дохода (выручки), выводом активов в личных целях, невозвратом неправомерно выведенных денежных средств. Последствием указанных действий контролирующих должника лиц стала невозможность исполнения обязанности по уплате установленных законом налогов, повлекшая несостоятельность (банкротство) должника ООО «Трактир Кирпичики», что в соответствии с абзацем 4 пункта 4 статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в редакции от 28.06.2013 года № 134-ФЗ, подпунктом 1 пункта 12 статья 61.11 Закона о банкротстве в редакции ФЗ №266-ФЗ является основанием для привлечения ФИО2 ФИО3, ФИО1 к субсидиарной ответственности.

Все доводы и аргументы заявителей апелляционных жалоб проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Доводы апелляционных жалоб не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, а в апелляционной инстанции могли бы повлиять на законность и обоснованность принятого судебного акта. В связи с этим признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого акта, в связи с чем апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации уплата государственной пошлины при обжаловании данного определения не предусмотрена.

Руководствуясь ст. ст. 258, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 марта 2019 года по делу № А40-142128/18 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ФИО1, ФИО2, ФИО3 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: В.В. Лапшина

Судьи: А.Н. Григорьев

В.С. Гарипов