Гражданский кодекс часть 1

ЗАО «Волгоград-GSM» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения инспекции от 02.06.2011 № 13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части, не измененной решением ФНС России от 28.12.2011 № ЯК-49/22408@ и требования № 1 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 10.01.2012.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.05.2012 по делу № А40-19945/12-99-94признаны незаконным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 7 от 02.06.2011 № 13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в части, не измененной решением ФНС России от 28.12.2011 № ЯК-4-9/22408@)) о доначислении налога на прибыль, соответствующих пеней и штрафа по п. 1.3. мотивировочной части решения, а также требование № 1 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 10.01.2012 в соответствующей части.

В остальной части решение и требование признаны соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, ЗАО «Волгоград-GSM» отказано в удовлетворении заявления в этой части.

Не согласившись с принятым решением, общество и инспекция обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда в части, принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе общество и инспекция указывают на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.

Сторонами представлены отзывы на апелляционные жалобы друг друга.

Налоговым органом заявлено письменное ходатайство об отмене обеспечительных мер, принятых определением Арбитражного суда г. Москвы 24.01.2012, в виде приостановления действия решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 от 02.06.2011 № 13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования № 1 об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 10.01.2012 в части признания его правомерным (пункт 1.1, 1.4, 1.6 решения).

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, инспекцией заявлено устное ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до рассмотрения Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дела № А40-94475/11-115-295. Ходатайство мотивированно тем, что обстоятельства настоящего дела аналогичны обстоятельствам дела № А40-94475/11-115-295.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2012 производство по делу № А40-19945/12-99-94 приостановлено до рассмотрения президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дела № А40-94475/11-115-295.

Через электронные системы связи 12.02.2013 в Девятый арбитражный апелляционный суд от ЗАО «Волгоград-GSM» поступило заявление об устранении обстоятельств, послуживших основанием для приостановления производства по делу, согласно которому постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делу № А40-94475/11-115-295 № 7221/12 от 22.11.2012 размещено на официальном сайте Высшего Арбитражного суда Российской Федерации. Согласно данным официального сайта Высшего Арбитражного суда Российской Федерации указанное постановление президиума ВАС РФ опубликовано 25.01.2013.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2013 производство по делу № А40-19945/12-99-94 возобновлено, судебное заседание назначено на 14.03.2013.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, руководствуясь ст.ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества за периоды 2007-2009 года, по результатам принято решение от 02.06.2011 № 13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 83 921 руб., начислены пени в размере 1 916 192 руб., предложено уплатить недоимку по налогам в размере 12 343 704 руб., а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Обществом обжаловано решение инспекции в вышестоящий налоговый орган. Решением ФНС России от 28.12.2011 № ЯК-49/22408@ решение инспекции отменено в части выводов о неправомерном принятии к вычету суммы НДС в размере 860 990 руб. 17 коп. в 2008-2009 годах, в остальной части решение оставлено без изменения апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Во исполнение решения от 02.06.2011 № 13 инспекцией выставлено требование № 1 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 10.01.2012.

Согласно п.п. 1.1. и 1.4. решения инспекция пришла к выводам о неправомерном включении в 2007 году в состав затрат, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, 24 000 000 руб. (без НДС), что привело к неполной уплате налога на прибыль в размере 5 760 000 руб., а также о необоснованности налоговых вычетов по НДС в размере 4 320 000 руб., предъявленных обществу по фактически не оказанным услугам.

Обществом заключены договоры с ЗАО «СМАРТС» (от 01.06.2006 №0101-05-651) (т.10, л.д. 1-28) и с ОАО «ЮТК» (от 01.06.2006 № 2062) (т.10, л.д. 29-52), предметом которых являлось оказание информационно-консультационных услуг и выполнение работ.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. При этом, под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В ходе проверки налоговому органу представлены документы, соответствующие требованиям законодательства: договоры на оказание информационно-консультационных услуг, акты выполненных работ, счета и счета-фактуры, платежные поручения, подтверждающие оплату оказанных услуг. Денежные средства по договорам в полном объеме перечислены обществом на расчетные счета ЗАО «СМАРТС» и ОАО «ЮТК». Факт надлежащего отражения указанных сумм в бухгалтерском и налоговом учете указанных организаций и уплаты ими налога на прибыль и НДС в полном объеме не оспаривается (т.3, л.д. 2, 6, 7).

Налогоплательщик не согласен с выводами налогового органа относительно несоответствия актов оказанных услуг требованиям законодательства о бухгалтерском учете.

Согласно п. 5 ст. 38 НК РФ, под услугой для целей налогообложения понимается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Результаты оказанных услуг не имеют единиц измерения, в связи с чем участники сделок могли подтвердить их стоимость актами, составленными в соответствии с условиями договоров (т. 10, л.д. 11, 34), которыми подтверждается факт выполнения контрагентами общества обязательств, предусмотренных договорами, в полном объеме, Отражение измерителей хозяйственной операции в натуральном выражении невозможно в силу самой специфики предмета договора (информационно-консультационные услуги). Форма таких актов не предусмотрена в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, однако все обязательные реквизиты, установленные ст. 9 ФЗ «О бухгалтерском учете», в них имеются.

Отчеты, к которым налоговый орган предъявляет претензии, не являются документами, на основании которых производится исчисление и уплата налогов, поэтому у общества нет предусмотренной ст. 23 НК РФ обязанности хранить указанные отчеты.

Возможность использования услуг третьих лиц в целях исполнения обязательств по договорам установлена п. 3.7 договоров ЗАО «Волгоград-GSM» с ОАО «ЮТК» (т. 10, л.д. 29) и ЗАО «СМАРТС» (т. 10, л.д. 2), в связи с чем использование сторонних источников информации не противоречит условиям договоров.

Довод налогового органа о том, что единственной целью заключения договоров являлось занижение доходов, полученных в качестве дивидендов, не находит отражения в материалах дела. Занижение доходов, полученных в качестве дивидендов, путем отражения этих доходов в качестве доходов, полученных в результате оказания услуг, лишено экономического смысла, поскольку налоговая ставка по доходам, полученным в качестве дивидендов, в соответствии со ст. 284 НК РФ существенно ниже базовой (от 0 до 9%). Налог на прибыль, уплаченный учредителями общества ОАО «ЮТК» и ЗАО «СМАРТС» с 24 000 000 руб., составляет 5 760 000 руб. Налог на прибыль с дивидендов на сумму 24 000 000 руб. составляет от 0 руб. (пп. 1 п. 3 ст. 284 НК РФ) до 2 160 000 руб. (пп. 2 п. 3 ст. 284 НК РФ).

В ходе анализа договоров с ЗАО «СМАРТС» и ОАО «ЮТК» судом апелляционной инстанции установлено отсутствие самостоятельной деловой цели и фактическое оказание услуг.

Согласно п. 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Необходимо учитывать, что согласно п. 9 постановления, налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели, следовательно, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Являющиеся исполнителями по вышеуказанным договорам на оказание услуг ЗАО «СМАРТС» и ОАО «ЮТК» также являются учредителями ЗАО «Волгоград-GSM». Предмет договора на оказание информационно-консультационных услуг и работ №01-01-05-651 от 01.07.2006 с ЗАО «СМАРТС» в значительной мере дублирует предмет договора на оказание информационно-консультационных услуг и работ №2062 от 01.07.2006 с ОАО «ЮТК». Договорами установлена обязанность исполнителей представлять отчеты по оказанным услугам.

В результате анализа первичной документации налоговым органом установлено, что документы составлены из компилированной информации, содержащейся в открытом доступе в сети Интернет. Для фиксации установленного факта налоговый орган обратился к нотариусу, что подтверждается заявлением и протоколом осмотра письменных доказательств от 24.05.2011.

Согласно пп. 18 ст. 35 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 № 4462-1 нотариусы, занимающиеся частной практикой, а также нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, вправе совершать обеспечение доказательств. В соответствии со ст. 103 Основ, в порядке обеспечения доказательств нотариус производит осмотр письменных и вещественных доказательств, при этом законом допускается обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц, данное производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства.

Руководствуясь указанными нормами Основ и ввиду наличия обстоятельств, не терпящих отлагательств, в связи со спецификой подтверждаемой информации и при наличии риска ее утраты, налоговым органом привлечен нотариус ФИО3, осуществивший осмотр доказательств, который зафиксировал нахождение представленной инспекцией информации в открытом доступе в Интернете (протокол осмотра письменных доказательств - т. 5, л.д. 91-93, т. 6, т. 7).

Указанные доказательства обеспечены нотариусом в рамках выездной налоговой проверки, а не в рамках дела находящегося в суде или административного органа, что запрещено ст. 102 Основ. Налоговым органом установлено и заявителем фактически не оспаривается, что содержание отчетов ЗАО «СМАРТС» и ОАО «ЮТК» (приложения №№: 1-14 к акту проверки) полностью копирует информацию, содержащуюся в открытом доступе в Интернете.

В соответствии с протоколом осмотра Интернет ресурсов (перечислены на стр. 12 решения) нотариусом зафиксировано на бумажных носителях содержание данных информационных ресурсов, находящихся в открытом доступе (приложение к решению № 2). В результате сравнения установлено, что информация из открытого доступа в Интернете и отчеты исполнителей идентичны по своему содержанию.

Инспекцией установлено, что ранее обществом заключен договор с ООО «Медиалоцман» на проведение маркетингового исследования № 22 от 12.07.2005, предметом которого являлось выполнение ООО «Медиалоцман» исследования с целью установления количественных характеристик рынка услуг сотовой связи г. Волгограда, а общество обязано было принять результаты исследования (т. 5, л.д.3).

Налоговым органом установлено, что информация, содержащаяся в аналитическом отчете ООО «Медиалоцман» (результат исследования по договору № 22 от 12.07.2005), и в отчете ОАО «ЮТК» (результат исследования по договору № 2062 от 01.07.2006), идентична. Более того, в отчете ОАО «ЮТК» есть ссылка на то, что данные консультационные услуги осуществлены компетентными сотрудниками ООО «Медиалоцман». К примеру, на странице 25 аналитического отчета «Состояние и перспективы развития рынка услуг сотовой связи Волгограда» от сентября 2005 года (т. 5, л.д. 9-90), подготовленного ООО «Медиалоцман», находится таблица, содержащая сведения относительно распределения ответов абонентов на вопрос о том, собираются ли они стать абонентом еще одного оператора/поменять оператора связи. Данные таблицы полностью соответствует параметрам, отраженным в «Исследовании рынка сотовой связи ЗАО «Волгоград-GSM» от 2007 года (т. 3, л.д.8-90), исполнителем которого значится ОАО «ЮТК».

При сопоставления указанных документов следует, что с разницей в два года разным организациям удалось опросить одинаковое количество абонентов с одинаковым мнением, что не возможно и опровергает достоверность данных документов как доказательств.

Стилистика написания отчета «Экспертиза деятельности ЗАО «Волгоград-GSM» за 1 квартал 2007 года» свидетельствует о том, что он подготовлен самим обществом. Из текста отчета «Рекомендации по медиапланированию ЗАО «Волгоград-GSM» следует, что он представляет собой аналитический отчет, подготовленный в апреле 2007 года специалистами Фонда «Институт экономических и социальных исследований» по результатам маркетингового проекта «Медиа-рынок Волгоградской области».

По требованию инспекции общество предоставило договор с Фондом «Институт экономических и социальных исследований» (исполнитель) от 03.04.2008 № 3-4-08/а. (т. 11, л.д. 105-112). Предметом договора является обязанность исполнителя по реализации маркетингового исследования «Медиа-рынок Волгограда». По условиям договора исполнитель обязуется по результатам исследования предоставить обществу аналитический отчет на бумажном и электронном носителе. Однако общество безосновательно не представило инспекции данные отчеты. Вышеизложенное доказывает вывод инспекции о том, что со стороны ОАО «ЮТК» консультационные услуги фактически обществу не оказаны.

То обстоятельство, что при выездной проверке ОАО «ЮТК» нарушения не выявлены, не свидетельствует о реальности оказанных услуг, поскольку выездная налоговая проверка проводится выборочным способом и проверка определенного налогового периода еще не свидетельствует о том, что налоговый орган проверял указанный договор.

Налоговым законодательством России не предусмотрено ограничений для налогового органа при проведении выездной налоговой проверки налогоплательщика, если выездная налоговая проверка проведена по тому же налогу и периоду в отношении его контрагента.

Довод заявителя о том, что налоговый орган представил нотариусу заведомо ложную информацию и не сообщил обществу о времени и месте проведения осмотра доказательств, судом апелляционной инстанции отклонятеся.

Учитывая специфику сети Интернет и возможность оперативного устранения информации с сайта, за фиксацией которой обратилось лицо, процедура обеспечения доказательственной информации, размещенной в сети Интернет, по объективным причинам должна осуществляться безотлагательно в целях ее незамедлительной фиксации.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом не допущено нарушений ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, согласно которой обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Довод налогоплательщика о том, что занижение доходов, полученных в качестве дивидендов, путем отражения этих доходов в качестве доходов, полученных в результате оказания услуг, лишено экономического смысла, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку налоговым органом доказано отсутствие факта оказания услуг.

Таким образом, у общества не было предусмотренных НК РФ оснований для учета выплат организациям-учредителям в размере 24 000 000 руб. под видом платы за оказанные услуги в качестве расходов в целях налогообложения прибыли и применения соответствующих налоговых вычетов по НДС.

Согласно п. 1.3. решения, инспекция пришла к выводу о неправомерном применении обществом специального повышенного коэффициента «2» в отношении круглосуточно работающего телекоммуникационного оборудования – объекта основных средств коммутатор-2 инв. № 300097, что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль в 2007-2008 года и, с учетом переплаты 2009 года, по данному эпизоду итоговая неуплата налога на прибыль определена в размере 1 395 789 руб.15 коп.

Применение специального коэффициента «2» к основной норме амортизации является налоговой льготой. Обязанность по предоставлению доказательств в обосновании применения налоговых льгот лежит на налогоплательщике.

Минэкономразвития России письмом от 13.01.2011 № Д13-13 сообщило, что его письмом Минэкономразвития России от 20.03.2007 № Д19-284, в отношении машин и оборудования, работающих в условиях непрерывной технологии изготовления продукции, сроки полезного использования, установленные в Классификации, уже учитывается специфика их эксплуатации, вследствие чего указанный коэффициент применяться не может. Каждый конкретный случай применения налогоплательщиком повышающего коэффициента к норме амортизации основных средств, эксплуатируемых в круглосуточном режиме, требует детального исследования обстоятельств его применения.

Единственным условием применения повышающего коэффициента «2» является факт использования объекта в условиях повышенной сменности. Понятие смена в отношении рассматриваемого оборудования не может быть применено в связи с тем, что техническими и фактическими условиями эксплуатации данного оборудования не предусмотрены перерывы в работе, следовательно, не может быть установлен факт его использования более одной смены (24 часа) в течение одних суток.

Обществом в ходе проверки не предоставлены доказательства для обоснования применения указанной льготы, а именно не доказано, что фактическая эксплуатация объекта в круглосуточном (непрерывном) режиме отличается от нормальных (обычных) условий эксплуатации для данного оборудования, либо приводит к повышенному износу (старению) данного оборудования.

Все телекоммуникационное оборудование предназначено для предоставления услуг связи, которые в соответствии с правилами оказания услуг связи должны оказываться круглосуточно, значит оборудование должно поддерживать бесперебойный круглосуточный режим работы и непрерывность оказания услуг связи.

Повышенный коэффициент амортизации является компенсационным механизмом, который применяется при эксплуатации основного средства в условиях, отличных от тех, которые предусмотрел изготовитель. Исходя из смысла ст. 259.3 НК РФ (п. 7 ст. 259 НК РФ в редакции, действовавшей до 01.01.2009), повышающий коэффициент может применяться в отношении оборудования, которое, исходя из своих технических характеристик, не предусматривает работу в условиях повышенной сменности, а намеренное использование этого оборудования в данных условиях вызывает его повышенный износ (старение).

Следовательно, поскольку техническими и фактическими условиями эксплуатации рассматриваемого оборудования предусмотрено его круглосуточное ежедневное использование в течение всего срока эксплуатации, положения ст. 259.3 НК РФ (п. 7 ст. 259 НК РФ в редакции, действовавшей до 01.01.2009) к нему не применимы и рассматриваемое оборудование не может быть объектом применения повышающего коэффициента.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Арбитражного суда г. Москвы о признании решения инспекции в этой части недействительным, поскольку в соответствии с п. 7 ст. 259 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2009) в отношении амортизируемых основных средств, используемых для работы в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности, к основной норме амортизации налогоплательщик вправе применять специальный коэффициент, но не выше «2».

Налоговый орган в решении указал, что им была установлена правильность формирования первоначальной стоимости и стоимости проведенных модернизаций основного средства коммутатор-2 (т. 1, л.д. 56). Таким образом, доначисление налога основано только на выводе о неправильном определении амортизационной группы и, как следствие, установлении неправильного срока полезного использования оборудования, а также неправомерного применения специального повышающего коэффициента «2».

Инспекцией не приведено доказательств ошибочности отнесения основного средства коммутатор-2 к пятой амортизационной группе. Довод о том, что основное средство коммутатор-2, являющееся центром мобильной коммутации, представляет собой (по функциям и предназначению) автоматическую телефонную станцию, не подтвержден доказательствами, находящимися в материалами дела.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 01.01.2002 № 1 (ред. от 18.11.2006) «О Классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы») до 01.01.2009 в пятую амортизационную группу включалась аппаратура проводной связи общего применения (код ОКОФ 14 3222010), включающая аппаратуру и оборудование цифровых телефонных станций; цифровую аппаратуру и оборудование магистральных сетей передачи данных; аппаратуру коммутации сообщений и устройства взаимодействия с сетями связи; устройства и аппаратуру для автоматизации и централизации технической эксплуатации телекоммуникационного оборудования; комплексные установки автономного электропитания объектов связи; электронно-механические телеграфные аппараты и фототелеграфную аппаратуру; мини-АТС (до 200 номеров) аналогового типа (сельские учрежденческие) электронные и полуэлектронные; абонентские устройства и телефонные аппараты аналогового типа; аккумуляторные батареи герметичные; комплексы программно-технические для автоматизации обмена данными и мониторинга; оборудование (маршрутизаторы, коммутаторы, концентраторы) для сети передачи данных; оборудование для обеспечения оперативно-розыскных мероприятий; трансформаторы абонентские, фидерные, распределительные, согласующие, магистральные для сетей радиофикации; оборудование вспомогательное для проводных и беспроводных линий связи.

Довод налогового органа о том, что обществом ошибочно отнесено основное средство коммутатор-2 к пятой амортизационной группе, в результате чего неправильно определен срок полезного использования и рассчитана норма амортизации, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку срок полезного использования установлен равным 10 годам, что соответствует как минимальному сроку полезного использования в шестой амортизационной группе, так и максимальному сроку полезного использования в пятой амортизационной группе.

В связи с тем, что стоимость основного средства увеличилась в связи с модернизацией, и к моменту окончания срока полезного использования, установленного с учетом повышающего коэффициента 2, полного списания стоимости амортизируемого имущества не произошло, в соответствии с п. 5 ст. 259.1 НК РФ общество вправе было продолжить начисление амортизации вплоть до момента полного списания стоимости основного средства.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что оборудование коммутатор-2 предназначено для работы в условиях непрерывной технологии оказания услуг. Классификация основных средств, включаемых в амортизационные группы, такого указания не содержит.

Ссылка инспекции на письма Минэкономразвития России от 13.01.2011 № Д1313 и от 20.03.2007 №Д19-284 неосновательна, поскольку Минэкономразвития России не является участником отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборов (ст. 9 НК РФ) и не уполномочено давать письменные разъяснения налоговым органам и налогоплательщикам по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах (ст. 34.2 НК РФ).

То обстоятельство, что в соответствии с лицензией общество обязано круглосуточно оказывать услуги связи, не означает, что оказание услуг связи должно производиться с использованием только одного коммутатора.

Использование коммутатора в круглосуточном режиме работы объективно повышает его износ по сравнению с использованием в двухсменном режиме, поэтому применение повышающего коэффициента амортизации оправдано. Общество могло использовать не один, а несколько коммутаторов в односменном или двухсменном режиме работы и включать их поочередно.

В письмах Минэкономразвития России и Минфина России более ранних периодов, которыми руководствовался заявитель при составлении приказа о применении ускоренной амортизации и коэффициента ускорения «2», разъяснялось, что при подготовке классификации основных средств, сроки полезного использования устанавливались исходя из двухсменного режима работы оборудования.

В соответствии с п. 7 ст. 259 НК РФ в отношении амортизируемых основных средств, используемых для работы в условиях повышенной сменности, к основной норме амортизации применен специальный коэффициент «2», так как объект основных средств коммутатор-2 работает 24 часа в сутки, т. е. в круглосуточном режиме для оказания услуг связи населению. При применении специального коэффициента для основных средств, работающих в условиях повышенной сменности, общество исходило из того, что сроки полезного использования по основным средствам согласно Классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы, установлены исходя из режима работы в две смены, что соответствует принципу, заложенному в Единых нормах амортизационных отчислений на полное восстановление основных фондов народного хозяйства СССР, утвержденных Постановлением Совета Министров СССР от 22.10.1990 № 1072.

Согласно писем Минсвязи России от 04.09.2003 № ПЗ-5-34-1215 и Минэкономразвития России от 17.10.2003 № 10-774 следует, что при условии круглосуточной эксплуатации предприятиями связи технологического оборудования, входящего в состав сетей связи, следует считать, что данное оборудование эксплуатируется в условиях повышенной сменности и организация имеет право применять специальный (повышенный) коэффициент к основной норме амортизации, но не выше «2».

Правомерность применения для целей налогообложения прибыли к основной норме амортизации специального повышающего коэффициента «2» в отношении круглосуточно работающего телекоммуникационного оборудования подтверждается так же письмом Минфина России от 18.03.2005 № 03-03-01-04/1/125, постановлением ФАС МО от 04.07.2005 № КА-А40/5659-05.

Согласно постановлению ФАС МО от 04.07.2005 № КА-А40/5659-05 при условии круглосуточной эксплуатации предприятиями связи технологического оборудования, входящего в состав сетей связи, следует считать, что данное оборудование используется в условиях повышенной сменности и организация вправе применять специальный (повышенный) коэффициент к основной норме амортизации, но не выше «2».

Решение о применении механизма ускоренной амортизации в установленный срок было доведено до администрирующего налогового органа (т. 9, л.д. 27-28). Обществом представлен приказ № 161 от 28.12.2000 (т. 9, л.д. 24) о начислении ускоренной амортизации на базовые станции и радиорелейные линии.

Инспекция приводит довод о том, что впервые о применении коэффициента «2» общество заявило в возражениях на акт выездной проверки, чтобы опровергнуть вывод инспекции о неправомерном отнесении коммутатора к пятой амортизационной группе и уменьшении до 58 месяцев срока полезного использования спорного основного средства. Согласно п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. В силу п. 14 ст. 101 НК РФ, несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к

ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Налоговым органом в акте проверки не были предъявлены претензии к применению специального повышающего коэффициента 2 к основной норме амортизации, что препятствовало подготовке и представлению возражений.

Все остальные претензии по п. 2.1.3. решения (в части формирования первоначальной стоимости и стоимости модернизации объекта основных средств коммутатор-2) сняты в процессе рассмотрения возражений к акту (последний абзац страницы 30 решения).

По этим же основаниям суд признает недействительным в соответствующей части требование № 1 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 10.01.2012.

Не принимается судом апелляционной инстанции довод налогового органа о том, что обществом должны быть представлены документы, подтверждающие работу в многосменном режиме: приказ руководителя организации о работе в многосменном режиме (с указанием периода времени); ежемесячно составляемый документ, обосновывающий перечень объектов, учитываемых в течение данного месяца в составе работающих в условиях повышенной сменности; табель учета рабочего времени сотрудников, занятых на эксплуатации основных средств, работающих в условиях повышенной сменности; иные документы, подтверждающие использование основных средств с применением многосменного режима работы.

Указанные документы у общества имелись, однако в ходе налоговой проверки не запрашивались и были представлены в материалы судебного дела (приказы о приеме на работу сменных инженеров, трудовые договоры, выписки из штатного расписания, табели учета использования рабочего времени). Из указанных документов видно, что работа обслуживающего коммутатор персонала осуществлялась круглосуточно.

Суд апелляционной инстанции считает письменное ходатайство налогового органа об отмене обеспечительных мер, принятых определением Арбитражного суда г. Москвы 24.01.2012, в виде приостановления действия решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 от 02.06.2011 № 13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования № 1 об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 10.01.2012 в части признания его правомерным (пункт 1.1, 1.4, 1.6 решения) подлежащим удовлетворению.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционных жалобах доводы не могут служить основанием для отмены решения, принятого Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 97, 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.05.2012, с учетом дополнительного решения от 16.07.2012, по делу № А40-19945/12-99-94 оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Отменить меры по обеспечению иска в виде приостановления действия решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 от 02.06.2011 № 13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования № 1 об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 10.01.2012 в части признания его правомерным (пункт 1.1, 1.4, 1.6 решения).

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Р.Г. Нагаев

Судьи: Н.О. Окулова

Г.Н. Попова