Гражданский кодекс часть 1

судей:	Марковой Т.Т., ФИО1,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО «Самаратрансстрой», ООО «С.И.Т.И.» и Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2019г. по делу № А40-266891/18

принятое судьей Дейна Н.В.

по заявлению 1. ООО «Самаратрансстрой», 2. ООО «С.И.Т.И.»,

к Федеральной антимонопольной службе,

третье лицо: ООО «Ульяновсктрансстрой»

о признании недействительным в части Решения ФАС России от 10.10.2018г.

в присутствии:

от заявителей:	1. ФИО2 по дов. от 14.01.2019; 2. не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	ФИО3 по дов. от 23.04.2019, ФИО4 по дов. от 20.11.2018;
от третьего лица:	ФИО5 по дов. 09.01.2019;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Самаратрансстрой» (далее – Заявитель-1, ООО «Самаратрансстрой») и общество с ограниченной ответственностью «С.И.Т.И.» (далее – Заявитель-2, ООО «С.И.Т.И.») обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службы (далее – Заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) с заявлением о признании недействительным Решения ФАС России от 10.10.2018г. по делу № 1-11-21/00-22-18 в части выводов по Соглашению № 2.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено ООО «Ульяновсктрансстрой».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2019г. в удовлетворении заявлений ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» отказано.

ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить. По мнению Заявителей при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

ФАС обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в мотивировочной части изменить. ФАС России считает, что вывод суда первой инстанции о том, что признаки пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции нашли свое подтверждение при участии Заявителей в аукционах № 0842200002117000092 и № 0842200002117000091, в которых участвовали только две организации; по другим двум аукционам было много участников и отследить и сделать вывод о сговоре 2-х участников с учетом действий других организаций, не представляется возможным, является неправильным.

В судебном заседании представитель ООО «Самаратрансстрой» доводы своей апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить. Также поддержал апелляционную жалобу ООО «С.И.Т.И.», по доводам апелляционной жалобы ФАС России возражал.

В судебном заседании представители ФАС доводы своей апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда в мотивировочной части изменить. По доводам апелляционных жалоб ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» возражали.

В судебном заседании представитель Третьего лица - ООО «Ульяновсктрансстрой» апелляционные жалобы ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» поддержал, просил решение суда отменить; против жалобы ФАС России возражал.

Заявитель-2, надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направил, от него поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителей.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, Третьего лица, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отмене решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Судом первой инстанции установлено, что в Федеральную антимонопольную службу поступило заявление ФИО6 от 18.09.2007г. (вх. ФАС России от 29.09.2017г. № 148342/17), содержащее информацию о сговоре между участниками электронных аукционов в сфере дорожного строительства.

ФАС России выявлены признаки заключения антикоррупционного соглашения между ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» при проведении и совместном участии в электронных аукционах: №№ 0355100004515000071, 0355100004515000148, 08422000202117000091, 0842200002117000092 (далее - Соглашение № 2).

Приказом ФАС России от 09.02.2018г. № 151/18 возбуждено дело в отношении ООО «Самаратрансстрой», ООО «Ульяновсктрансстрой», ООО «С.И.Т.И.» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» совместно участвовали в следующих аукционах: №№ 0842200002117000092, 0355100004515000071, 0355100004515000148, 0842200002117000091 (общая сумма НМЦК составила 1 769 689 033 руб. 30 коп.).

Отказывая в удовлетворении заявлений ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.», суд первой инстанции исходил из того, что при участии Заявителей в аукционах № 0842200002117000092 и № 0842200002117000091 имеются признаки пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в совпадении свойства заявок, в том, что заявка ООО «С.И.Т.И.» дважды не соответствовала аукционной документации, в том, что со стороны ООО «Самаратрансстрой» в данном случае снижение было минимально. Кроме того, суд учёл, что ранее ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» уже принимали участие в аналогичных торгах в 2015 году и совместно исполняли Контракты, заключая договоры по субподряду, были контрагентами, взаимодействовали; в рамках оспариваемого решения анализировалось Соглашение № 1 (с ООО «Ульяновсктрансстрой»(, по которому ООО «Самаратрансстрой» признало, что оно было антиконкурентным.

Повторно рассмотрев дело, суд первой инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть, между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Часть 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определяет соглашение как договоренность в письменной форме, содержащееся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать совокупность трех обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

При отсутствии одного из необходимых элементов состава правонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, квалификация действий заинтересованного лица по делу о нарушении антимонопольного законодательства в качестве нарушения запрета на заключение антиконкурентного соглашения на торгах, которое привело к поддержанию цены, является незаконной.

Таким образом, для установления факта нарушения ООО «Самаратрансстрой» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо доказать факт достижения ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» договоренности по поводу поддержания цен на торгах, указанных в Соглашении № 2.

Согласно Разъяснению № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденного протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016г. № 3 (далее - Разъяснение ФАС № 3) соглашением признается договоренность как в письменной, так и в устной форме. Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения при этом может быть признана переписка участников соглашения в электронном виде, содержащая волю лиц, направленную на достижение соглашения.

Кроме того, согласно Разъяснению ФАС № 3, косвенными доказательствами наличия антиконкурентного соглашения между участниками торгов может быть признано: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Учитывая изложенное, для установления факта нарушения ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции ФАС России обязана представить прямые либо косвенные доказательства, подтверждающие факт достижения ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» договоренности по поводу поддержания цен на торгах, указанных в Соглашении № 2.

Апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что материалами дела не подтверждается факт сговора в отношении аукционов 2015 года за № № 0355100004515000071, 0355100004515000148.

Действия других участников торгов не позволяют сделать вывод о наличии сговора, что подтверждается обстоятельствами дела.

Как следует из Решения ФАС России (страница 26 Решения; том 1, л.д. 47), участниками аукциона № 0355100004515000148 являлись следующие хозяйствующие субъекты: АО «БСК-СПБ», ООО «С.И.Т.И.», ООО «Транс-Сервис», ООО ПСК «Волга», ООО «Самаратрансстрой».

Таким образом, помимо ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» в аукционе № 0355100004515000148 принимали участие еще три хозяйствующие субъекта: АО «БСК-СПБ», ООО «Транс-Сервис», ООО ПСК «Волга».

Первые части заявок ООО «Самаратрансстрой», АО «БСК-СПБ», ООО «Транс-Сервис» были отклонены заказчиком по причине несоответствия требованиям аукционной документации, в связи с чем объективная возможность принять участие в дальнейшей конкурентной борьбе посредством подачи предложения о цене контракта имелась только у ООО «С.И.Т.И.» и ООО ПСК «Волга».

ООО «С.И.Т.И.» было признано победителем аукциона № 0355100004515000148 на основании части 10 статьи 69 Закона о контрактной системе3 в связи с подачей наиболее низкого ценового предложения по сравнению с ООО ПСК «Волга».

Делая вывод о наличии картеля между ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.», ФАС России не учла, что ООО «Самаратрансстрой» (первая часть заявки которого была отклонена заказчиком) и ООО «С.И.Т.И.» (ставшее победителем аукциона), объективно не могли оказать влияние на поведение иных участников аукциона и ход аукциона.

В частности, ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» не могли повлиять на решение заказчика об отклонении первых частей заявок АО «БСК-СПБ», ООО «Транс-Сервис». Также ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» не могли повлиять на действия ООО ПСК «Волга», которое сделало менее выгодное ценовое предложение по сравнению с ООО «С.И.Т.И.».

ФАС России не установлено, что при проведении аукциона № 0355100004515000148 ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» осуществляли какое-либо взаимодействие и реализовывали единую стратегию поведения, посредством которой могла быть ограничена конкуренция участников и осуществлено поддержание цены аукциона № 0355100004515000148, в связи с чем, вывод антимонопольного органа о наличии сговора между ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» основан на предположениях антимонопольного органа и имеет гипотетический характер.

Аналогичным образом в аукционе № 0355100004515000071 помимо ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» также принимало участие АО «БСК-СПБ» (страница 23 Решения ФАС России; том 1, л.д. 44).

Первые части заявок ООО «Самаратрансстрой» и АО «БСК-СПБ» были отклонены заказчиком по причине несоответствия требованиям аукционной документации, в связи с чем, у указанных хозяйствующих субъектов отсутствовала объективная возможность принять участие в конкурентной борьбе посредством подачи ценового предложения.

Единственным участником, заявка которого признана заказчиком соответствующей требованиям аукционной документации, явилось ООО «С.И.Т.И.», в связи с чем государственный контракт был заключен с ООО "С.И.Т.И.".

Делая вывод о наличии сговора между ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» на аукционе № 0355100004515000071, антимонопольный орган не учел, что ООО «Самаратрансстрой», первая часть заявки которого была отклонена заказчиком, и ООО «С.И.Т.И.», признанное впоследствии победителем аукциона, объективно не могли оказать влияние на поведение иных участников аукциона и ход аукциона, в рамках которого заказчиком также была отклонена первая часть заявки АО «БСК-СПБ» и признана соответствующей требованиям аукционной документации только заявка ООО «С.И.Т.И.».

Также ФАС России не доказано, что в рамках аукциона № 0355100004515000071 ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» реализовывалась какая-либо единая стратегия поведения/ осуществлялось нетипичное поведение, позволившее оказать влияние на ход аукциона и его результат.

Учитывая, что в аукционах № 0355100004515000148 и № 0355100004515000071 помимо ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» принимали участие иные хозяйствующие субъекты, на действия которых объективно невозможно было повлиять, при этом ФАС России не установлена единая стратегия поведения ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» и нетипичность их поведения, в результате чего могло быть осуществлено поддержание цены на торгах и (или) устранены из конкурентной борьбы иные участники, вывод о наличии сговора между ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» носит гипотетический характер и не подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Кроме того, необходимо отметить следующее.

Согласно статье 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении 3 (трех) лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Указанный в статье 41.1 Закона о защите конкуренции срок является пресекательным и восстановлению не подлежит. Истечение срока давности является безусловным основанием для прекращения антимонопольным органом производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, а также признания недействительным вынесенного при таких обстоятельствах решения антимонопольного органа.

При принятии Решения антимонопольный орган не учел, что аукционы № 0355100004515000071, № 0355100004515000148 проведены 20.07.2015г., следовательно, на дату принятия Решения ФАС России (10.10.2018г.) истек трехгодичный срок давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Указанное обстоятельство является самостоятельным основанием для признания оспариваемого Решения ФАС России в части аукционов № 0355100004515000071, № 0355100004515000148 недействительным.

Суд апелляционной инстанции считает неправомерным и недоказанным вывод ФАС России о сговоре ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» на аукционах 2017 года (№ 0842200002117000091, № 0842200002117000092), так как он основан на неполном выяснении фактических обстоятельств дела, каждое из которых имеет объективное обоснование, и опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

В обоснование довода о сговоре ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» на аукционах 2017 года за №№ 0842200002117000091, № 0842200002117000092 ФАС России приведены следующие обстоятельства: совпадение свойств файлов заявок ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.»; заключение государственного контракта по начальной максимальной цене контракта (далее - НМЦК), либо с ее минимальным снижением; несоответствием заявок ООО «С.И.Т.И.» аукционной документации, отсутствием оспаривания со стороны ООО «С.И.Т.И.» данных выводов, а также отзывом жалобы;участие ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» в аналогичных торгах в 2015 году и их взаимодействием в рамках исполнения контрактов посредством заключения договоров субподряда;признание ООО «Самаратрансстрой» антиконкурентного характера Соглашения № 1.

Как установлено судом апелляционной инстанции, совпадение свойств файлов заявок вызвано объективными обстоятельствами и не свидетельствует о сговоре ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» на аукционах № 0842200002117000091,0842200002117000092.

Согласно представленным в Решении ФАС России таблицам (страницы 29, 30 Решения; том 1, л.д. 50-51) совпадение свойств файлов обнаружено только по первым частям заявок в части учетной записи пользователя, создавшего файл («ФИО7»), и даты внесения изменений в файлы.

Иные данные первых частей заявок (дата и время создания файлов, размеры файлов, учетные записи, с использованием которых изменялись файлы, время изменения файлов) содержат существенные различия. Вторые части заявок ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» совпадений не имеют.

При этом имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждается, что пользователь с учетной записью ФИО7 является автором аукционной документации и сотрудником заказчика (Министерство транспорта и автомобильных дорог Самарской области).

Обратного в ходе разбирательства в суде первой инстанции установлено не было. Доказательств, опровергающих доводы ООО «Самаратрансстрой», антимонопольный орган не представил.

Факт того, что пользователь с учетной записью ФИО7 является автором аукционной документации и сотрудником заказчика, подтверждается следующими доказательствами.

- Письмо Министерства транспорта и автомобильных дорог Самарской области
от 30.01.2019г. № 28/561 (том 4, л.д. 53-54). Согласно указанному письму ФИО7 (в настоящее время ФИО8) является сотрудником управления ценового мониторинга департамента экономики и финансов. Формирование аукционной документация по закупкам № 0842200002117000091, № 0842200002117000092 осуществлено другим специалистом управления ценового мониторинга, предположительно на основании документов, созданных в прошлом пользователем ФИО7.

- Протокол осмотра доказательств нотариусом от 30.08.2018г. № 63 АА 5157177
(том 3, л.д. 50-73). Нотариусом города Самары ФИО9 проводился осмотр аукционной документации по закупкам № 0842200002117000091, № 0842200002117000092, размещенной заказчиком на сайте закупок (http://www.zakupki.gov.rWepz/main/public/home.html). По результатам осмотра был составлен протокол осмотра доказательств от 30.08.2018г. № 63 АА 5157177, из которого следует, что в свойствах файлов «Аукционная документация» отображена информация, что ФИО7 является автором размещенных заказчиком файлов.

- Информация с официального сайта Единой информационной системы в сфере
закупок (www.zakupki.gov.ru) (том 4, л.д. 55-75; том 2, л.д. 31). В материалах дела имеется информация с официального сайта закупок (www.zakupki.gov.ru'), содержащая сведения о том, что пользователь с учетной записью «ФИО7» является автором файлов аукционной документации по аукционам № 0842200002117000091, № 0842200002117000092 (том 4, л.д. 63-64).

Более того, пользователь с учетной записью «ФИО7» также является автором файлов закупочной документации по иным аукционам, размещенным Министерством транспорта и автомобильных дорог Самарской области на официальном сайте закупок (том 4, л.д. 55-62, 65-75). Данная информация является открытой и доступна неопределенному кругу лиц, следовательно, в силу пункта 1 статьи 69 АПК РФ в доказывании не нуждается.

- Информация, размещенная на сайте поисково-информационной системы
«РуЗаказ» (http://ruzakaz.com) (том 2, л.д. 32). Согласно информации на сайте поисково-информационной системы «РуЗаказ» ФИО7 является контактным лицом по закупкам, размещаемым Министерством транспорта и автомобильных дорог Самарской области.

- Штатные расстановки ООО «Самаратрансстрой» (том 1 судебного дела,
материалы дела № 1-11-21/00-22-18 на диске (часть 3), том 8, л.д. 387 -710) и
ООО «С.И.Т.И.» (том 1 судебного дела, материалы дела № 1-11-21/00-22-18 на
диске (часть 3), том 12, л.д. 244-274)

Представленными в материалы дела штатными расстановками ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» (с указанием ФИО и должностей всех работников) на период с 01.01.2015г. по 01.01.2018г. подтверждается, что ФИО7 не являлась работником ни ООО «Самаратрансстрой», ни ООО «С.И.Т.И.».

Сохранение учетной записи «ФИО7» в свойствах файлов имеет объективное обоснование и связано с тем, что при подготовке первых частей заявок работники ООО «Самаратрансстрой» с целью соблюдения установленных закупочной документацией строгих формальных требований вносили изменения и корректировки непосредственно в файл «Аукционная документация», загруженный с портала государственных закупок, не создавая заново отдельного документа.

При этом внесение участником закупки изменений непосредственно в электронный файл, загруженный из сети Интернет, является обычным и, более того, рекомендованным антимонопольным органом поведением.

Как следует из абзацев 11, 12 Разъяснений ФАС России от 12.12.2016г. «О формате размещения в ЕИС технической части документации о закупках», антимонопольный орган рекомендует заказчику размещать на официальном сайте техническую часть документации в формате, позволяющем в дальнейшем участнику закупки осуществить сохранение документации на технических средствах и копирование данной документации во избежание заполнения заявки в ручном режиме, который может привести к формальным ошибкам и, как следствие, ограничению количества участников закупки.

Поскольку файл «Аукционная документация» был размещен в открытом доступе на официальном сайте закупок, любой потенциальный участник закупок с реестровыми номерами № 0842200002117000091, № 0842200002117000092 имел возможность осуществить ознакомление, скачивание и дальнейшую работу с данным документом.

Таким образом, действия работников ООО «Самаратрансстрой» по внесению корректировок в загруженные с официального сайта закупок файлы «Аукционная документация» являются обоснованными, соответствуют типичному поведению участников закупки и не противоречат требованиям действующего законодательства.

Совпадение даты изменения файлов (14 июня 2017 года) также не может свидетельствовать о какой-либо договоренности между ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.», поскольку обусловлено датой окончания подачи заявок (15 июня 2017 года), к которой готовились заявки участников аукциона. Более того, из текста Решения следует, что время изменения файлов также существенно различалось.

Таким образом, вывод ФАС России и суда первой инстанции о том, что совпадение свойств файлов заявок (совпадение учетной записи пользователя «ФИО7» и даты изменения файлов) для участия в аукционах № 0842200002117000091, № 0842200002117000092 свидетельствует о заключении и участии ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» в картеле, опровергаются имеющимися в материалах судебного дела доказательствами.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом Заявителя, что заключение государственного контракта по начальной максимальной цене контракта либо с ее минимальным снижением не может однозначно свидетельствовать о наличии картеля ввиду следующего.

Действующим законодательством не установлена обязанность участника закупки снижать НМЦК, а также не определен обязательный минимальный процент снижения НМЦК при участии в электронном аукционе.

В аукционах № 0842200002117000092, №0842200002117000091 ООО «Самаратрансстрой» выступало единственным участником, заявка которого соответствует требованиям документации. При подаче ценовых предложений ООО «Самаратрансстрой» руководствовалось собственными экономическими интересами и исходило из целесообразности снижения НМЦК в каждом конкретном аукционе.

Сложившаяся судебная практика исходит из того, что заключение государственного контракта по НМЦК, либо с ее минимальным снижением является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли. Кроме того, судами отмечается презумпция соответствия НМЦК реальным рыночным ценам на соответствующий вид работ (дела № А14-3561/2018, № А40-37651/2016, № А65-25519/2017, № А65-21680/2017, № А63-2460/2015).

Таким образом, факт заключения ООО «Самаратрансстрой» государственных контрактов по НМЦК, либо с минимальным снижением сам по себе не может свидетельствовать о наличии картеля, поскольку хозяйствующий субъект вправе руководствоваться собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен на предлагаемые к выполнению работы.

Доказательств, опровергающих указанный довод и подтверждающих возможность снижения НМЦК по аукциону № 0842200002117000091/ снижения НМЦК по аукциону № 0842200002117000092 в большем размере ФАС России не представлено.

Исходя из того, что действующим законодательством не установлена обязанность участника аукциона снижать НМЦК, предоставлено право при подаче ценового предложения руководствоваться собственными экономическими интересами и целесообразностью снижения НМЦК, при этом антимонопольным органом не представлено в материалы дела доказательств возможности заключения контрактов по более низкой цене, вывод ФАС России и суда первой инстанции о наличии картеля между ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» по аукционам 2017 года носит предположительный характер и не подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Как следует из установленных в Решении ФАС России фактических обстоятельств дела, по аукционам № 0842200002117000091, № 0842200002117000092 первые части заявок ООО «С.И.Т.И.» признаны не соответствующими аукционной документации (стр. 28, 30 Решения; том 1, л.д. 49, 51).

Согласно действующему законодательству (глава 6 Закона о контрактной системе) обжалование действий и выводов закупочной комиссии является правом, а не обязанностью участника закупки, и в каждом конкретном случае зависит от собственного усмотрения участника закупки.

При этом, как следует из установленных в Решении ФАС России фактических обстоятельств, ООО «С.И.Т.И.» обжаловались действия заказчика при проведении аукциона № 0842200002117000091. Данная жалоба ООО «С.И.Т.И.» не отзывалась, была рассмотрена Самарским УФ АС России по существу и признана необоснованной (страница 30 Решения ФАС России).

В рамках аукциона № 0842200002117000092 жалоба ООО «С.И.Т.И.» на действия заказчика не подавалась, и, как следствие, отозвана быть не могла.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что по одному из аукционов 2017 года ООО «С.И.Т.И.» был осуществлен отзыв жалобы, основан на неполном выяснении фактических обстоятельств дела, а также противоречит установленным в Решении ФАС России фактическим обстоятельствам дела.

Отказ от обжалования ООО «С.И.Т.И.» действий заказчика по одному из аукционов (№ 0842200002117000092) соответствует требованиям действующего законодательства и не может свидетельствовать о наличии сговора между участниками аукциона.

Вывод ФАС России и суда первой инстанции о том, что заключение и участие в картеле на аукционах в 2017 году подтверждается участием ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.»в аналогичных торгах в 2015 году и их взаимодействием в рамках исполнения контрактов посредством заключения договоров субподряда, носит гипотетический характер и не подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Как указано ранее, суд первой инстанции сделал вывод о невозможности установления факта сговора между ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.»по аукционам 2015 года (абзац 6, страница 3 решения суда), следовательно, факт участия хозяйствующих субъектов в аналогичных торгах 2015 года не может подтвердить наличие сговора на торгах в 2017 году.

Заключение договоров субподряда осуществлялось через значительный промежуток времени после заключения ООО «С.И.Т.И.»государственных контрактов с заказчиком (ФКУ «Поволжуправтодор») по инициативе ООО «С.И.Т.И.», обосновавшего заключение договоров нехваткой на тот момент у ООО «С.И.Т.И.» собственных ресурсов, которые позволили бы исполнить обязательства по государственным контрактам в установленные сжатые сроки (стр. 8-9 заявления ООО «С.И.Т.И.», том 2, л.д. 99-100; письменные пояснения ООО «С.И.Т.И.», том 1 судебного дела, материалы дела № 1-11-21/00-22-18 на диске (часть 3), том 20, л.д. 122-137).

Со стороны ООО «Самаратрансстрой» заключение договоров субподряда обусловлено исключительно экономическими интересами как самостоятельного хозяйствующего субъекта, поскольку Общество обладало материальными, техническими и трудовыми ресурсами для выполнения работ, но не имело иной возможности принять участие в данных работах в связи с отклонением его заявок на участие в рассматриваемых аукционах 2015 года (стр. 7-9 заявления ООО «Самаратрансстрой»; том 1, л.д. 8-10).

Следовательно, вывод ФАС России и суда первой инстанциио том, что картель на аукционах в 2017 году подтверждается заключением ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.»в 2015 году договоров субподряда, основан на неполном выяснении фактических обстоятельств дела и мотивов заключения договоров субподряда в 2015 году. Кроме того, ФАС России также не представила доказательств, что заключение таких договоров было обусловлено какими-либо антиконкурентными договоренностями.

Таким образом, отсутствуют как прямые, так и косвенные доказательства, подтверждающие, что осуществляемое ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.»в 2015 году взаимодействие имело антиконкурентный характер и было направлено на заключение картеля в 2017 году.

Также суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что признание ООО «Самаратрансстрой» антиконкурентного характера Соглашения № 1 не может свидетельствовать о заключении и участии в Соглашении № 2.

Подтверждая правомерность выводов антимонопольного органа о наличии между ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.»сговора на торгах в 2017 году, суд первой инстанции обратил внимание на установление в Решении ФАС России Соглашения № 1,которое признано ООО «Самаратрансстрой» антиконкурентным.

Необходимо отметить, что Соглашение № 1 и Соглашение № 2 содержат существенные отличия по составу участников, перечню аукционов и фактическим обстоятельствам.

Так, в Соглашении № 1 участвовали два хозяйствующих субъекта: ООО «Самаратрансстрой» и ООО «Ульяновсктрансстрой».

ООО «С.И.Т.И.»участником данного соглашения не являлось. Более того, ООО «С.И.Т.И.» вообще не участвовало в аукционах, которые рассматривались ФАС России в рамках Соглашения № 1.

ООО «Самаратрансстрой» и ООО «Ульяновсктрансстрой» в добровольном порядке обратились в антимонопольный орган с заявлениями о признании факта заключения и реализации Соглашения № 1, представив в качестве подтверждения доказательства их тесной экономической и корпоративной связи.

В настоящее время ООО «Самаратрансстрой» и ООО «Ульяновсктрансстрой» являются группой лиц по смыслу статьи 9 Закона о защите конкуренции, поскольку совпадает единственный участник обоих обществ. Данный факт подтверждается сведениями из ЕГРЮЛ, размещенными в открытом доступе.

Напротив, у ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.»отсутствует какая-либо экономическая и корпоративная связь. Указанные лица являются конкурентами на рынке работ по дорожному строительству в Самарской области.

При анализе Соглашения № 1 рассматривались девять конкретных аукционов: № 0842200002115000005, № 0842200002115000072, № 0842200002115000073, № 0842200002115000075, № 0842200002115000109, № 0311100007216000102, № 0842200002116000120, № 0842200002116000135, № 0842200002116000136. Последний из указанных аукционов прошел в сентябре 2016 года.

Соглашение № 2, по мнению ФАС России, включает в себя четыре аукциона, никак не связанные с перечисленными выше. Они проводились в иные даты, по иным предметам торгов и содержали иной круг участвующих лиц.

Таким образом, признание ООО «Самаратрансстрой» антиконкурентного характера Соглашения № 1 не может подтверждать сговор между ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.»на аукционах № 0355100004515000071, 0355100004515000148, 0842200002117000091,0842200002117000092.

Однако в материалах судебного дела отсутствуют доказательства наличия договоренности в письменной форме, содержащейся в документе или нескольких документах, или договоренности в устной форме между ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.».

В частности, в материалах дела отсутствуют доказательства проведения встреч, переговоров, переписки, иных коммуникаций между ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» и осуществление между ними взаимодействия, направленного на поддержание цен на аукционах в 2015 и 2017 году.

Отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих факт заключения антиконкурентного соглашения, и наличие причинно-следственной связи между данным соглашением и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на данных торгах свидетельствует о том, что обстоятельства, входящих в предмет доказывания по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ФАС России не были установлены.

Учитывая изложенное, ФАС России не были установлены ни противоправность вменяемого антиконкурентного соглашения, ни исполнение соглашения и обеспечение победы заранее определенного участника со стороны любого из двух ответчиков по делу.

Отсутствие таких существенных обстоятельств в Решении ФАС России не соответствует стандарту доказывания картелей, определенному Разъяснениям ФАС России, и единообразию практики применения Закона о защите конкуренции.

Одним из доказательств, используемых ФАС России при доказывании картельных сговоров, является оценка поведения участников соглашения. Однако в настоящем деле ФАС России не исследовала данный вопрос.

ФАС России необходимо было установить факт получения участниками соглашения экономической выгоды, то есть в Решении должно было быть установлено, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона, что также подтверждается судебной практикой.

Вместе с тем, ФАС России не установила, что контракт мог бы быть заключен на более выгодных для заказчика условиях, услуги фактически могли бы быть оказаны по еще более низкой цене и что в результате действий Заявителей были устранены из борьбы какие-либо конкуренты, или что участниками Аукциона была получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона.

Учитывая изложенное, оспариваемое Заявителями Решение ФАС России от 10.10.2018г. по делу № 1-11-21/00-22-18 в части выводов по Соглашению № 2 признаётся судом апелляционной инстанции недействительным.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, допущено несоответствие выводов, обстоятельствам дела, в связи с чем, на основании пунктов 1 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2019г. подлежит отмене, заявления ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» - удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2019г. по делу № А40-266891/18 отменить.

Решение ФАС России от 10.10.2018г. по делу № 1-11-21/00-22-18 в части выводов, сделанных в отношении наличия соглашения между ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» (Соглашение № 2) признать недействительным.

Взыскать с ФАС России в пользу ООО «Самаратрансстрой» государственную пошлину за рассмотрение дела в суде первой инстанции в сумме 3 000 руб., за подачу апелляционной жалобы в сумме 1500 руб.

Взыскать с ФАС России в пользу ООО «С.И.Т.И.» государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1500 руб.

Возвратить ООО «Самаратрансстрой» и ООО «С.И.Т.И.» из федерального бюджета государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы по 1 500 руб., как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: М.В. Кочешкова

Судьи: Т.Т. Маркова

ФИО1