Гражданский кодекс часть 1

решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.10.2010, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований Межрайонной Инспекции ФНС № 2 по Пермскому краю о привлечении ООО «Азазель» (далее – Общество) к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии состава вменяемого ООО «Азазель» административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также о нарушении порядка привлечения Общества к административной ответственности.

Не согласившись с данным решением, Межрайонная Инспекция ФНС № 2 по Пермскому краю обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. Ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм права. Указывает на то, что ООО «Азазель» при осуществлении предпринимательской деятельности под видом проведения стимулирующей лотереи фактически осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, в том числе с использованием игрового оборудования. Полагает, что процедура привлечения общества к административной ответственности соблюдена.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебное заседание не явились представители сторон. Располагая сведениями о надлежащем извещении заявителя и ответчика о месте и времени судебного заседания, с учетом поступившего от Межрайонной Инспекции ФНС № 2 по Пермскому краю ходатайства о рассмотрении дела в отсутствие представителя, апелляционный суд счел возможным рассмотреть дело в их отсутствие в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что сотрудниками УВД по Березниковскому городскому округу 06.07.2010 проведена проверка соблюдения Федерального закона № 244 - ФЗ от 29 декабря 2006 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) по адресу: <...> в котором осуществляет предпринимательскую деятельность юридическое лицо ООО «Азазель».

По результатам проверки заместителем начальника ОБППРИАЗ УВД по Березниковскому городскому округу 06.07.2010 составлен протокол осмотра (т. 1 л.д. 42-45).

Административный материал по факту проверки деятельности Общества по адресу: <...> 12.07.2010 направлен Межрайонной Инспекции ФНС № 2 по Пермскому краю (т. 1 л.д.40).

На основании требования №2-2.12-2010 от 05.07.2010 Прокуротуры г.Березники Пермского края Межрайонной Инспекцией ФНС № 2 по Пермскому краю (т. 1 л.д. 41) 29.07.2010 проведена проверка в отношении ООО «Азазель», в результате которой составлен акт проверки №12.09 (т.1 л.д. 31).

Согласно указанному акту, установлен факт осуществления Обществом деятельности по проведению азартных игр без специального разрешения в игорной зоне.

Придя к выводу о том, что по адресу проведения проверки Общество осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием лотерейного оборудования без специального разрешения (лицензии) и считая, что в его действиях имеются признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена п.2 ст.14.1 КоАП РФ, Главным госналогинспектором отдела выездных проверок Межрайонной Инспекции ФНС № 2 по Пермскому краю 16.08.2010, в отсутствие законного представителя Общества, составлен протокол №12.17 об административном правонарушении (т. 1 л.д. 17-26).

В соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ Межрайонной Инспекции ФНС № 2 по Пермскому краю по Краснодарскому краю обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Данный вывод судебная коллегия суда апелляционной инстанции считает ошибочным в силу следующего.

В соответствии с уставом основными видами деятельности общества являются: оптовая и розничная торговля потребительскими товарами; строительство зданий и сооружений; торговля недвижимостью; купля-продажа недвижимости; предоставление посреднических услуг, связанных с недвижимым имуществом; продажа и покупка оборудования; сдача оборудования в аренду; техническое обслуживание и ремонт оборудования; оказание консалтинговых, маркетинговых посреднических и иных платных и бесплатных услуг; исследование конъюнктуры и выявление общественного мнения; торгово-закупочная деятельность; оптовая и розничная торговля непродовольственными товарами, товарами народного потребления и другими видами продукции; производство непродовольственных товаров и товаров народного потребления; внешнеэкономическая деятельность; издательская деятельность.

Согласно акту проверки принадлежащего юридическому лицу помещения, расположенного по адресу: <...> от 29.07.2010 установлен факт осуществления деятельности по проведению азартных игр без специального разрешения в игорной зоне.

На момент проверки в указанном помещении находилось 16 игровых автоматов, из которых 3 игровых автоматов функционируют, подключены к сети питания.

В ходе проверки заявителем также установлено, что после принятия от граждан платы за участие в азартной игре работником ООО «Азазель» при помощи специального ключа в игровой автомат, называемый «Электронный лототрон «Лото 2», вводится информация о предоставленных гражданину - участнику азартной игры баллах. При этом один балл равняется одному рублю оплаты. Участник азартной игры осуществляет игру на игровом автомате, на котором выпадают игровые комбинации в случайном порядке, определяемом игровой программой, установленной в данном аппарате. Выигрыш на игровом автомате является случайным, определяется без участия человека, зависит не от его умения и ловкости, а от настроек самого игрового автомата. Во время азартной игры участнику азартной игры на данном игровом автомате добавляются дополнительные баллы либо с начисленной ему суммы баллов вычитаются баллы. При этом участник азартной игры самостоятельно выбирает длительность азартной игры на игровом автомате и время ее окончания. Сразу после принятия участником азартной игры решения о прекращении игры работник ООО «Азазель» предоставляет ему выигрыш в денежной форме, где один балл соответствует одному рублю.

Игровые автоматы имеют клавиатуру для ввода информации и проведения игровых манипуляций, мониторы для вывода видеоинформации, плату (микросхему) для проведения системных операционных действий. Также в каждом игровом автомате установлена игровая программа, содержащая алгоритм определения выигрыша. Устройствами приема и выдачи денежных билетов данные игровые автоматы не оборудованы. Автоматы используются для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, которое находится внутри корпуса такого автомата, без участия организатора азартных игр или его работников.

В свою очередь смысл игрового процесса на игровом автомате заключается в наборе призовых очков (далее по тексту – кредитов), каждый из которых приравнивается к одному рублю, которые участник игры может обменять на денежный эквивалент (в соотношении 1:1) непосредственно по окончании игры у администратора, либо продолжить игру до полного их истечения.

При наличии кредитов (выигрышных очков) и желании игрока, данные кредиты (выигрышные очки) могут быть потрачены на продолжение игры. Выдача денежных средств (при наличии начисленных кредитов (выигрышных очков) производится непосредственно администратором ООО «Азазель» из расчета – 1 кредит (выигрышное очко) равняется 1 рублю.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное участниками такого соглашения с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором игры.

Пунктом 3 названной статьи определено понятие ставки, которой являются денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору игры или другому участнику и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры.

В силу пункта 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» игровым автоматом является игровое оборудование, используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора игр и его работников.

Согласно Письму Министерства финансов РФ - органа, уполномоченного по выработке политики и регулированию деятельности в сфере организации азартных игр, от 07.04.2008 N 05-03-08/10, игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или заменителей, при наличии блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.

В соответствии с пунктом 9 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01 июля 2009 года.

При этом в силу ст. 13 названного Закона на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне необходимо получение разрешения, которое выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан (пункт 1 статьи 1 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ»).

Следовательно, статья 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ как раз и преследует данную цель, закрепляя в том числе и территориальные принципы осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Следовательно, правильное применение указанных норм Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ зависит от установления указанных выше обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Кроме того, в соответствии с ч. 4 ст. 5 указанного Закона игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах. Между тем, Пермскому край в соответствии со ст. 9 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» в состав игорных зон не входит.

Таким образом, деятельность, осуществляемая Обществом по проведению стимулирующей лотереи на лотерейном оборудовании (автомат для проведения лотерей) по своей правовой природе подпадает под деятельность, регулируемую Федеральным законом «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр», так как лотерейное оборудование, используемое для проведения лотерей, материальный выигрыш определяет случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого лотерейного оборудования, без участия организатора лотереи или его работников.

Подобного рода оборудование в соответствии с названным Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ является оборудованием для проведения азартных игр. Кроме того, в соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ «О лотереях», размер выигрыша должен определяться организатором лотереи, а не лотерейным оборудованием.

Материалами дела подтверждается, что Общество осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения, что подтверждается материалами административного расследования, объяснениями сотрудников общества, в связи с чем, судебная коллегия делает вывод о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Таким образом, вопреки выводу суда первой инстанции об обратном, в действиях Общества усматриваются признаки указанного административного правонарушения.

Суд первой инстанции при проверке процедуры привлечения Общества к административной ответственности пришел к правильному выводу о нарушении ответчиком процедуры составления протокола об административном правонарушении, в части ненадлежащего уведомления законного представителя заявителя о дате, времени и месте составления протокола.

Требования к содержанию протокола и порядку его составления установлены статьей 28.2 КоАП РФ.

Исходя из смысла и содержания статьи 28.2 КоАП РФ административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовывать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой КоАП РФ.

Пунктом 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Таким образом, составление протокола об административном правонарушении, являющегося основным доказательством по делу об административном правонарушении, не допускается в отсутствие законного представителя лица, в отношении которого ведется производство по административному делу и при отсутствии доказательств его надлежащего извещения о времени и месте составления протокола.

Согласно пункту 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В настоящем случае, оценив в совокупности представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что протокол об административном правонарушении от 16.08.2010 составлен без участия законного представителя заявителя и при отсутствии его надлежащего извещения о времени и месте его составления, что является существенным и неустранимым нарушением ст. 28.2 КоАП РФ и свидетельствует о незаконности составленного протокола.

Имеющаяся в материалах дела копия реестра об отправке заказной корреспонденции от 02.08.2010 в адрес ООО «Азазель» не может являться доказательством надлежащего извещения Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, поскольку получение Обществом извещения о времени и месте составления протокола не доказывает.

Таким образом, Общество не извещено о времени и месте составления протокола.

Согласно ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, составляет три месяца со дня его обнаружения.

Днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день его обнаружения, в данном случае составления акта проверки - 29.07.2010.

Согласно п. 6 ст. 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Пропуск срока давности привлечения к административной ответственности в силу положений подпункта 1 части 2 пункта 1 статьи 29.9 КоАП РФ, пункта 6 статьи 205 АПК РФ является основанием для безусловного отказа в удовлетворении заявления административного органа о привлечении к административной ответственности лица, в отношении которого ведется производство по административному делу.

Правонарушение выявлено 29.07.2010 на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции - 22.12.2010, истек трехмесячный срок, установленный статьей 4.5 КоАП РФ для привлечения Общества к административной ответственности по вменяемой норме, что влечет отказ в удовлетворении требований заявителя о привлечения Общества к ответственности.

Таким образом, несмотря на ошибочный вывод суда первой инстанции об отсутствии состава вменяемого Обществу административного правонарушения, судебная коллегия оснований для удовлетворения апелляционной жалобы о вынесении нового судебного акта о привлечении ООО «Азазель» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ не усматривает.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.10.2010 по делу № А40-105644/10-154-954 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: Ж.В. Поташова

Судьи: Б.С. Веклич

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.