Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Федеральной антимонопольной службы и Некоммерческой организации «Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2013

по делу № А40-55495/12, принятое судьей Каменской О.В.

по заявлению ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» (125445, Москва, Ленинградское шоссе, д. 71 Г)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, 123995, Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11)

третьи лица: Некоммерческая организация «Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка» (119002, Москва, Васильевский переулок, 14/23, подъезд 2, офис 15), ООО «Шпротмастер» (109456, Москва, Рязанский проспект, 75, к. 4), ООО «Концепция вкуса» (117049, Москва, ул. Житная, стр. 1), ООО «Цидония» (143966, Московская область, Реутов, проспект Мира, 4), ООО «Филиал Технолат» (143, Московская область, Истринский район, Павло-Слободский сельский округ, д. Лешково, 210, ГК «Агама», 2), ООО «Фили» (119619, Москва, ул. Производственная, 11, офис 305), ООО «Ледово» (141143, Московская область, Щелковский район, д. Долгое Ледово), ООО «Дивный Берег» (420087, Казань, ул. Родины, 10), ЗАО «Русская рыбная компания» (192007, Санкт-Петербург, ул. Депропетровская, 65), ООО «Голд Фиш» (119311, Москва, Ломоносовский проспект, 19), ООО «Дельта Плюс М» (115088, Москва, ул. Новоостаповская, 4, к. 2), ООО «ИТВЛ» (196084, Санкт-Петербург, ул. Цветочная, 16), ООО «Русские раки» (141070, МО, Королев, ул. Фрунзе, д. 1 Д, стр. 2), ЗАО «ТД «Северо-Восточная Компания СВК» (111673, Москва, ул. Салтыковская, 8/18), ООО «Монолит Москва» (125047, Москва, ул. Лесная, 20, стр. 6, офис 21), ООО «Бремор-Регион» (111524, Москва, ул. Электродная, 10, стр. 21), ООО «РК хладопродукт» (125315, Москва, Ленинградский проспект, 74 А), ООО «Камея-Альфа» (190020, Санк-Петербург, ул. Курляднская, 45), ООО «Невод» (192007, Санк-Петербург, Камчатская, 9, литер В), ООО «Ангел Фиш» (127486, Москва, ул. Дегунинская, 1, к. 2), ООО «Белее» (236017, Калининград, Правая Набережная улица, 21), ООО «Альбатрос Сифуд Трейдинг» (142715, Московская область, Ленинский район, Картинский С/О д. Апаринки, вл. 1), ООО «Сифуд» (141800, Московская область, Дмитров, ул. Внуковская, вл. 81), ООО «Фландерр» (141100, Щелково, ул. Советсткая, 1), ООО «Ла Маре» (109316, Москва, Волгоградский проспект, 32, к. 3), ООО «Америя Русс» (117218, Москва, ул. Кржижановского, 17, к. 1), ООО «Авиавто-Балтфиш» (125412, Москва, Коровинское шоссе, 35, стр. 12), ООО «Медитеран» (125047, Москва, ул. 4 Тверская-Ямская, 2/11, стр. 2), ООО «ТехТоргАльянс» (117638, Москва, Симферопольский, проспект, 6), ООО «Агама» Истра (143581, Московская область, Истринский район, Павло-Слободский со., д. Лешково, 210), ООО «Натко Продукт» (141400, Московская область, Химки, ул. Заводская, 9а), ООО «БалтКо» (109428, Москва, Рязанский проспект, 24, к. 1, эт. 9), ЗАО «ИНКО» (140184, Московская областьть, Жуковский, а/я 296), ООО «ПБК» (119454, Москва, проспект Вернадского, 24, офис 3), ООО «Эксклюзив» (125252, Москва, ул. Куусинена, 17, к. 3), ЗАО «Камчадал» (117345, Москва, Варшавское шоссе, 125/1), ООО «ФишСервис» (127254, Москва, Огородный проезд, 7, стр. 5), ООО «Рыбная компания Лисий нос» (193149, Санкт-Петербург, Октябрьская набережная, д. 112, к. 2), ООО «Полар Сифуд Раша» (115230, Москва, Варшавское шоссе, д. 42), ИП Лизавин А.В., ООО «Кармановский рыбхоз» (125445, Москва, Ленинградское шоссе, 69), ООО «Торговый Дом Прод-Холод» (129343, Москва, проезд Серебрякова, 6), ЗАО «СН Приват Инвестмент» (115280, Москва - 280, а/я 67), 62) ООО «Сибирский деликатес» (141400, Московская область, Химки, ул. Ленинградская, 29, офис 409), ООО «Бремор» (149912, Московская область, Балашихинский район, ст. Стройка, вл. 1), ООО «Олива-Факел» (141044, Московская область, Мытищинский район, д. Грибки, ул. Ангарская, вл. 36), ООО «Талдом-Рыба» (141900, Московская область, Талдом, Безымянный переулок, 19), ООО «Продко» (109390, Москва, 1-ая улица Текстильщиков, 2/9, офис 2), ООО «Рыбная компания хладпродукт» (125315, Москва, Ленинградский проспект, 74 А), ОАО «Магнат» (117519, Москва, Кировоградская улица, вл. 22 Г), ООО «Альтернатива Фуд» (121552, ул. Крылатская, 5, стр. 1), ОАО «Казачка» (346702, Станица Ольгинская, Аксайского района, Ростовской области), ООО «ДМП Сервис XXI» (143900, Московская область, Балашиха, ул. Западная, д. 2), ООО «Фишерис» (115419, Москва, 5-й Верхний Михайловский проезд, 6), ООО «Венсан» (192102, Санкт-Петербург, ул. Стрельбищенская, 18, литер А), ООО «Ангелфиш» (127922, Москва, ул. Милашенкова, 16, офис 4), ООО Си-Фиш (141315, Сергиев-Посад, Московское шоссе, 9), ООО «Русские Осетры-Адыгея» (385200, Республика Адыгея, Адыгейск, пос. Читук-2), ООО «Снейл» (117485, Москва, ул. Академика Волгина, 2, стр. 6), ОАО «Норд-Вест Ф.К.» (183039, Мурманск, ул. Рогозерская, 15), ООО «Уренхольт» (117354, Москва, ул. Кировоградская, 23 А, к. 1), ООО «Аквакультура» (115419, Москва, 5-й Верхний, Михайловский проезд, 6), ЗАО «Русское море» (115114, Москва, ул. Летниковская, 10, стр. 5), ООО «СК ТОРГОВЛЯ» (121552, Москва, ул. Островная, 2), ООО «Морская планета» (198035, Санкт-Петербург, ул. Невелькая, 7, литер К), ОАО ТД «Меридиан» (125599, Москва, ул. Ижорская, 7)

о признании незаконными решения, предписания и постановлений;

при участии :

от заявителя – Ищук И.Н. по доверенности № 469/12/д от 21.05.2012; Зайнуллина А.С. по доверенности № 470/13/д от 11.06.2013;

от заинтересованного лица – Огневская Д.В. по доверенности № ИА/14635/13 от 12.04.2013; Тузикова Л. А. по доверенности № ИА/51582/13 от 18.12.2013;

от третьих лиц – от Некоммерческой организации «Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка» Янборисова Ю.Т. по доверенности от 13.09.2013, Кудрякова И.А. по доверенности от 23.05.2013; от ООО «СК ТОРГОВЛЯ» Рожков Д.Л. по доверенности от 11.07.2013, Войтенко С.В. по доверенности от 24.06.2013; от ЗАО «Русская рыбная компания» Басангов Д.И. от 20.01.2014; от остальных третьих лиц – представители не явились, извещены;

установил : решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2013 признаны незаконными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы России от 02.12.2011 по делу № 4 13/80-11 и постановления о привлечении к административной ответственности от 17.09.2012 № 1 244-12, от 08.10.2012 № 1 14.40/227-12, от 29.11.2012 № 1 14.40/223-12, от 29.11.2012 № 1 14.40/279-12, от 29.11.2012 № 1 14.40/278-12, от 29.11.2012 № 1 3 238-12, от 17.09.2012 № 1 14.40/252-12, от 08.10.2012 № 1 14.40/222-12, от 08.10.2012 № 1 14.40/283-12, от 12.11.2012 № 1 14.40/282-12, от 30.11.2012 № 1 263-12, от 08.10.2012 № 1 14.40/237-12, от 17.09.2012 № 1 14.40/241-12, от 08.10.2012 № 1 14.40/281-12, от 17.09.2012 № 1 14.40/276-12, от 30.11.2012 № 1 3/254-12, от 29.11.2012 № 1 14.40/233-12, от 29.11.2012 № 1 14.40/239-12, от 30.11.2012 № 1 14.40/277-12, от 30.11.2012 № 1 14.40/265-12, от 12.11.2012 № 1 3/229-12, от 12.11.2012 № 1 14.40/221-12, от 30.11.2012 № 1 14.40/255-12, от 5.2012 № 1 14.40/111-12, от 30.11.2012 № 1 14.40/272-12, от 30.11.2012 № 1 3/259-12 ,от 08.10.2012 № 1 14.40/250-12, от 17.09.2012 № 1 14.40/248-12, от 17.09.2012 № 1 14.40/273-12, от 30.11.2012 № 1 14.40/249-12, от 29.09.2012 № 1 4 40/280-12, от 17.09.2012 № 1 14.40/270-12, от 08.10.2012 № 1 14.40/232-12, от 08.10.2012 № 1 14.40/275-12, от 08.10.2012 № 1 14.40/260-12, от 29.11.2012 № 1 14.40/231-12, от 17.09.2012 № 1 14.40/256-12, от 29.11.2012 № 1 14.40/234-12, от 17.09.2012 № 1 14.40/245-12, от 08.10.2012 № 1 14.40/242-12, от 08.10.2012 № 1 14.40/240-12, от 17.09.2012 № 1 14.40/220-12, от 29.11.2012 № 1 14.40/225-12, от 29.11.2012 № 1 14.40/228-12, от 08.10.2012 № 1 14.40/226-12, от 08.10.2012 № 1 14.40/262-12, от 30.11.2012 № 1 14.40/271-12, от 08.10.2012 № 1 14.40/251-12, от 08.10.2012 № 1 14.40/253-12, от 17.09.2012 № 1 14.40/274-12, от 17.09.2012 № 1 14.40/257-12, от 08.10.2012 № 1 14.40/261-12, от 08.10.2012 № 1 14.40/247-12, от 30.11.2012 № 1 14.40/258-12, от 12.11.2012 № 1 14.40/267-12, от 29.11.2012 № 1 14.40/246-12, от 30.11.2012 № 1 14.40/264-12, от 29.11.2012 № 1 14.40/235-12, от 12.11.2012 № 1 14.40/224-12, от 12.11.2012 № 1 14.40/268-12, от 12.11.2012 № 1 14.40/269-12, от 29.11.2012 № 1 14.40/236-12, от 08.10.2012 № 1 14.40/230-12.

Федеральная антимонопольная служба и Некоммерческая организация «Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка» не согласились с решением суда, обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» отказать, по мотивам, изложенным в жалобах.

В качестве третьих лиц в деле участвуют - Некоммерческая организация «Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка», ООО «Шпротмастер», ООО «Концепция вкуса», ООО «Цидония», ООО «Филиал Технолат», ГК «Агама», ООО «Фили», ООО «Ледово», ООО «Дивный Берег», ЗАО «Русская рыбная компания», ООО «Голд Фиш», ООО «Дельта Плюс М», ООО «ИТВЛ», ООО «Русские раки», ЗАО «ТД «Северо-Восточная Компания СВК», ООО «Монолит Москва», ООО «Бремор-Регион», ООО «РК хладопродукт», ООО «Камея-Альфа», ООО «Невод», ООО «Ангел Фиш», ООО «Белее», ООО «Альбатрос Сифуд Трейдинг», ООО «Сифуд», ООО «Фландерр», ООО «Ла Маре», ООО «Америя Русс», ООО «Авиавто-Балтфиш», ООО «Медитеран», ООО «ТехТОргАльянс», ООО «Агама» Истра, ООО «Натко Продукт», ООО «БалтКо», ЗАО «ИНК», ООО «ПБК» ООО «Эксклюзив», ЗАО «Камчадал», ООО «ФишСервис», ООО «Рыбная компания Лисий нос», ООО «Полар Сифуд Раша», ИП Лизавин А.В., ООО «Кармановский рыбхоз», ООО «Торговый Дом Прод-Холод, ЗАО «СН Приват Инвестмент», ООО «Сибирский деликатес», ООО «Бремор», ООО «Олива-Факел», ООО «Талдом-Рыба», ООО «Продко», ООО «Рыбная компания хладпродукт», ОАО «Магнат», ООО «Альтернатива Фуд», ОАО «Казачка», ООО «ДМП Сервис XXI», ООО «Фишерис», ООО «Венсан», ООО «Ангелфиш», ООО Си-Фиш, ООО «Русские Осетры-Адыгея», ООО «Снейл», ОАО «Норд-Вест Ф.К.», ООО «Уренхольт», ООО «Аквакультура», ЗАО «Русское море», ООО «СК ТОРГОВЛЯ, ООО «Морская планета», ОАО ТД «Меридиан».

В судебное заседание явились представители Федеральной антимонопольной службы, ООО «МЕТРО Кэш энд Керри», от третьих лиц - ООО «СК ТОРГОВЛЯ», ЗАО «Русская рыбная компания», Некоммерческая организация «Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка», остальные третьи лица извещены надлежащим образом, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители лиц, явившиеся в судебное заседание, поддержали свои доводы и возражения.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом не представлено надлежащих доказательств того, что приобретение у поставщика товара ставится в зависимость от заключения договоров возмездного оказания услуг, поскольку для установления факта дискриминации необходимо установить положение каждого хозяйствующего субъекта на товарном рынке, установить, как дифференциация стоимости услуги повлияла на положение данных поставщиков на рынке, суд указал на то, что доводы антимонопольного органа не основаны на нормах права, обстоятельства того, что условия договоров создают дискриминационные условия поставки товаров в торговую сеть общества, документально не доказаны, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности выявления фактов неравных условий доступа на товарный рынок, условий производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, в связи с чем заявленные требования о признании незаконными решения, предписания, незаконными и отмене постановлений Федеральной антимонопольной службы о привлечении ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.40 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, удовлетворены.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что основанием для возбуждения дела № 4 13/80-11 являлись заявление Ассоциации - производственных и торговых предприятий рыбного рынка (вх. № 36900 ДСП от 09.08.2010) и заявление Ассоциации, поступившее из Аппарата Правительства Российской Федерации (вх. № 2188-ПР от 12.03.2011), в которых сообщено, что заключение договоров поставки хозяйствующими субъектами, осуществляющими торговую деятельность посредством организации торговой сети обусловлено подписанием договора возмездного оказания услуг. Торговые сети понуждают поставщиков рыбы и рыбной продукции к заключению договоров возмездного оказания услуг. По информации Ассоциации, представляемые торговыми сетями для рассмотрения проекты договоров поставки и возмездного оказания услуг не содержат четкого описания услуг. В тоже время проекты договоров содержат условия: способ оплаты услуг путем списания задолженности торговой сети перед поставщиком по договору поставки; определение стоимости договора оказания услуг в процентном соотношении от товарооборота по договору поставки; завышенная стоимость предлагаемых к оказанию услуг.

Дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено приказом ФАС России от 19.04.2011 № 290.

Антимонопольным органом в ходе проверки обращений установлено, что договоры имеют типовую форму.

В соответствии с п. 1.3А Приложения 1 к договорам стоимость услуги по размещению рекламных материалов о заказчике (поставщике рыбы и рыбной продукции) либо о товарах/товарных знаках заказчика (поставщика рыбы и рыбной продукций) на страницах журналов и листовок исполнителя - ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» устанавливается в процентном отношении от общей цены товаров, поставленных по договору поставки и установлено в размере от 2 до 12 %.

В соответствии с п. 1.5А Приложения 1 к договорам стоимость услуги по рекламированию заказчика/товаров заказчика в связи с проведением специальных рекламных компаний устанавливается в процентном отношении от общей цены товаров, поставленных по договору поставки и установлено в размере от 0, 2 до 1 %.

Из анализа договоров оказания услуг указанных в Приложении к данному решению и иных документов и информации, предоставленных ООО «МЕТРО Кэш энд Керри», а также лицами, участвующими в деле - Ассоциация, ООО ТД «Меридиан», ООО «Морская планета», ЗАО «Русское море», ООО «СК ТОРГОВЛЯ» следует, что договорами оказания услуг, заключенными ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» с поставщикам рыбы и рыбной продукции, определен перечень оказываемых услуг: рекламирование заказчика, поставляющего товары в новые торговые центры исполнителя либо товаров/товарных знаков заказчика, продаваемых в новых торговых центрах исполнителя; рекламирование новых товаров заказчика; размещение рекламы товаров/товарных знаков заказчика в журналах и листовках исполнителя; подготовка и предоставление информационных отчетов; реклама заказчика/товаров заказчика в связи с проведением специальных рекламных кампаний; услуги по продвижению товаров путем дегустаций/демонстраций; дополнительная выкладка товаров в торговом зале торгового центра; размещение рекламы товаров заказчика на малых, средних и/или больших плакатах; реклама товаров заказчика путем размещения рекламных материалов о товарах заказчика на специальных рекламных носителях, на сайте исполнителя в Интернет или посредством внутреннего радио торгового центра; услуги по продвижению товаров заказчика на выставках/ярмарках; услуги по разработке планограммы; услуги по мерчендайзингу; рассылка сообщений. При этом из анализа условий договоров оказания услуг следует, что цена таких услуг как подготовка и предоставление информационных отчетов, разработка планограммы и рассылка сообщений в договоре не определена.

В некоторых договорах возмездного оказания услуг, заключенных ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» (№ 51180 от 01.07.2010 ООО «Медитеран», № 51503 от 01.08.2010 ООО «Америя Русс», № 20736 от 01.01.2010 ООО «Магнат», № 42445 от 01.01.2010 ООО «Цидония», № 52047 от 27.08.2010 ООО «Авиавто-Балтиш», № 50237 от 01.03.2010 ООО «Путина»), указано, что стоимость указанных услуг согласовывается сторонами дополнительно, а также цена услуг по рекламированию новых товаров заказчика, размещение рекламы товаров/товарных знаков заказчика в журналах и листовках исполнителя, реклама заказчика/товаров заказчика в связи с проведением специальных рекламных кампаний может определяться в процентах от общей цены товаров, поставленных по договору поставки, как в процентах, так и в фиксированной величине, в некоторых случаях только в фиксированной величине. Остальные услуги, предусмотренные договорами оказания услуг, определены только в фиксированной величине (таблица № 1).

Из анализа договоров оказания услуг следует, что к договорам оказания услуг, заключенным до 01.02.2010 не подписывалось дополнительных соглашений или иных документов, являющихся неотъемлемой частью договоров, которые изменяли бы способы определения цены услуг по рекламированию новых товаров заказчика, услуг по размещению рекламы товаров/товарных знаков заказчика в журналах и листовках исполнителя, услуг по рекламированию заказчика/товаров заказчика в связи с проведением специальных рекламных кампаний.

Из объяснений ООО «МЕТРО Кэш энд керри» (вх. № 44130 от 01.08.2011) о содержании каждой услуги, предусмотренной договорами оказания услуг следует, что услуги, оказываемые ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» своим поставщикам условно можно разделить на 3 группы: рекламные услуги (п. 2.2 договора), услуги по логистике товаров (п. 2.3 договора), информационные услуги (п. 2.4 договора), в случае, если поставщик желает получать услугу той или иной категории, к договору оказания услуг сторонами подписывается Приложение, содержащее детальное описание услуги, условия ее оказания. Соответственно, приложение № 1 - для рекламных услуг, приложение № 2 - для услуг по логистике товаров, приложение № 3 - для информационных услуг.

Приложение № 1 любого из договоров оказания услуг содержит перечень и детальное описание тех рекламных услуг, об оказании которых могут договориться поставщик и ООО «МЕТРО Кэш энд Керри», в том числе: рекламирование поставщика, поставляющего товары в новые торговые центры ответчика, либо товаров/товарных знаков поставщика, продаваемых в новых торговых центрах ООО «МЕТРО Кэш энд Керри».

При открытии нового торгового центра ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» осуществляет выпуск и распространение в торговых центрах специализированных внутренних журналов либо специализированных внутренних листовок, где размещает рекламу поставщиков, товары, поставленные которыми, продаются в данном торговом центре.

По мнению ООО «МЕТРО Кэш энд Керри», у сторон отсутствовали сомнения относительно того, оказание какой услуги зафиксировано двумя рассматриваемыми актами - акты поставщиками не оспаривались, услуги оплачены в полном объеме и указано на то, что эта услуга оказана в 5 торговых центрах. По договору оказания услуг она оплачена в процентах от всего оборота поставщика. Таким образом, услуга оплачена поставщиками рыбы и рыбной продукции в процентах от общей цены товаров, поставленных во все торговые центры, в которые они осуществляют поставки, несмотря на то, что услуга оказана в одном вновь открытом торговом центре, в каждом конкретном случае. Стоимость услуги по рекламированию заказчика, поставляющего товары в новые торговые центры исполнителя либо товаров/товарных знаков заказчика, продаваемых в новых торговых центрах исполнителя, для поставщиков рыбы и рыбной продукции в соответствии с договорами оказания услуг установлена в процентах от общей цены товаров, поставленных по договору поставки и от евро.

При этом из расчета от оборота фактически поставленного товара за 2010 год процент, оплаченный поставщиками рыбы и рыбной продукции, установлен в различном процентом соотношении от общей цены товаров, поставленных по договору поставки.

Из анализа содержания журналов, изданных и распространенных в рамках оказания данной услуги в 2010 году, следует, что каждый журнал издавался тиражем в 1.000.000 экземпляров.

Журнал, издававшийся в рамках оказания данной услуги в 2011 году, обществом не не представлен.

Из письма ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» (вх. № 53764ДСП от 15.09.2011) следует, что первичная учетная документация, подтверждающая расходы общества на оказание услуг, предусмотренных п. 1.1 Приложения № 1 к договору оказания услуг, представлены в Приложении № 10 к этому письму.

Анализ информации о цене, оплаченной поставщиками рыбы и рыбной продукции за оказание услуги по рекламированию заказчика, поставляющего товары в новые торговые центры исполнителя, либо товаров/товарных знаков заказчика, продаваемых в новых торговых центрах исполнителя в 2010 (с августа по декабрь), показал, что наименьшую цену за оказание услуги оплатило ООО «Ренкорт» и ООО «Фили».

Таким образом, ООО «Ренкорт» и ООО «Фили» поставлены ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» в преимущественное положение по сравнению с иными поставщиками рыбы и рыбной продукции, которым оказана данная услуга. При этом ООО «Ренкорт» иные услуги, цена которых может определяться в процентах от общей цены товаров, поставленных по договору поставки, не оказывались.

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что другие поставщики рыбы и рыбной продукции, оплатившие указанную услугу, не указаны в списке поставщиков, товары которых рекламируются в данных журналах.

Вместе с тем, другие поставщики рыбы и рыбной продукции не оплачивали услугу по рекламированию заказчика, поставляющего товары в новые торговые центры исполнителя, либо товаров/товарных знаков заказчика, продаваемых в новых торговых центрах исполнителя, но указаны в списке поставщиков, товары которых рекламируются в данных журналах.

Поставщики, указанные в списке поставщиков, товары которых рекламировались в журналах, изданных в рамках оказания данной услуги в 2011, не установлены, в связи с не представлением обществом журналов.

Из пояснений общества следует, размещение информации в печатной продукции всегда осуществляется на согласованных обеими сторонами условиях.

По мнению антимонопольного органа, дискриминируемыми при оказании услуги по рекламированию поставщика, поставляющего товары в новые торговые центры ООО «МЕТРО Кэш энд Керри», либо товаров/товарных знаков поставщика, продаваемых в новых торговых центрах ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» являлись поставщики: в 2010 (с августа по декабрь): ООО «Авиавто-Балтфиш» (договор оказания услуг № 52047 от 27.08.2010; договор поставки № 52047 от 27.08.2010), ООО «Агама Истра» (договор оказания услуг № 49760 от 01.03.2010; договор поставки № 49760 от 01.03.2010), ООО «Аквакультура» (договор оказания услуг № 45251 от 01.06.2010; договор поставки № 45251 от 01.06.2010), ООО «Альтернатива-Фуд» (договор оказания услуг № 52162 от 01.08.2010; договор поставки № 52162 от 01.08.20,10), ООО «Америя Русс» (договор оказания услуг № 51503 от 01.08.2010; договор поставки № 51503 от 01.08.2010), ООО «Ангел Фиш» (договор оказания услуг № 30884 от 01.04.2010; договор поставки № 30884 от 01.04.2010), ООО «БалтКо» (договор оказания услуг № 30531 от 01.04.2010; договор поставки № 30531 от 01.04.2010), ООО «Дельта Плюс М» (договор оказания услуг № 40101 от 01.06.2010; договор поставки № 40101 от 01.06.2010; договор оказания услуг №50588 от 01.06.2010; договор поставки № 50855 от 01.06.2010; договор оказания услуг № 50854 от 01.06.2010; договор поставки № 50854 от 01.06.2010), ЗАО «ИНКО» (договор оказания услуг № 40201 от 01.04.2010; договор поставки № 40201 от 01.04.2010;. договор оказания услуг № 44673 от 01.04.2010; договор поставки № 44673 от 01.04.2010), ООО «ИТЛВ» (договор оказания услуг № 22726 от 01.01.2010; договор поставки № 22726 от 01.01.2010), ООО «Камея-Альфа» (договор оказания услуг № 46334 от 01.04.2010; договор поставки № 46334 от 01.04.2010), ООО «Кармановский рыбхоз» (договор оказания услуг № 42257 от01.06.2010; договор поставки № 42257 от 01.06.2010), ООО «Концепция вкуса» (договор оказания услуг № 20071 от 01.01.2010; договор поставки № 20071 от 01.01.2010), ООО «Ледово» (договор оказания услуг № 40990 от 01.08.2010; договор поставки № 40990 от 01.08.2010), ОАО «Магнат» (договор оказания услуг № 20736 от 01.01.2010; договор поставки № 20736 от 01.01.2010), ООО «Медитеран» (договор оказания услуг № 51180 от 01.07.2010; договор поставки № 51180 от 01.07.2010; ООО «Монолит-Москва» (договор оказания услуг № 40298 от 01.01.2010; договор поставки № 40298 от 01.01.2010), ООО «Натко Продукт» (договор оказания услуг № 45530 от 01.04.2010; договор поставки № 45530 от 01.04.20.10), ОOO «Невод» (договор оказания услуг № 30523 от 01.04.2010; договор поставки № 30523 от 01.04.2010), ООО «Олива-Факел» (договор оказания услуг № 20253 от 01.03.2010; договор поставки № 20253 от 01.03.2010), ООО «Полар Сифуд Раша» (договор оказания услуг № 42499 от 01.08.2010; договор поставки № 42499 от 01.08.2010), ООО «Продко» (договор оказания услуг № 43110 от 01.03.2010, договор поставки № 43110 от 01.03.2010; договор оказания услуг № 48067 от 01.01.2010; договор поставки № 48067 от 01.01.2010), ООО «Русские Осетры-Адыгея» (договор оказания услуг № 49047 от 01.03.2010; договор доставки № 49047 от 01.03.2010), ООО «Русские Раки» (договор оказания услуг № 20234 от 01.05.2010; договор поставки № 20234 от 01.05.2010), Сибирский деликатес филиал в г. Химки (договор оказания услуг № 40465 от 01.03.2010; договор поставки № 40645 от 01.03.2010), ООО «ТД «Меридиан» (договор оказания услуг № 40164 от 01.08.2010; договор поставки № 40164 от 01.08.2010), 3AО Торговый Дом «Северо-Восточная Компания СВК» (договор оказания услуг № 22250 от 01.05.2010; договор поставки № 22250 от 01.05.2010), ООО «Фили» (договор оказания услуг № 20760 от 31.12.2009; договор поставки № 20760 от 31.12.2009), ООО «Цидония» (договор оказания услуг № 42445 от 01.01.2010; договор поставки № 42445 от 01.01.2010), ООО «Шпротмастер» (договор оказания услуг № 49367 от 01.01.2010; договор поставки № 49367 от 01.01.2010), OОO «Эксклюзив» (договор оказания услуг № 46636 от 01.03.2010; договор поставки № 46636 от 01.03.2010); в 2011 году (I полугодие): ЗАО «ИНКО» (договор оказания услуг № 40201 от 01.04.2010; договор поставки № 40201 от 01.04.2010; договор оказания услуг № 44673 от 01.04.2010; договор поставки № 44673 от 01.04.2010), ОАО «Магнат» (договор оказания услуг № 20736 от 01.01.2010; договор поставки № 20736 от 01.01.2010), ООО «Агама Истра» (договор оказания услуг № 49760 от 01,03.2010; договор поставки № 49760 от 01.03.2010),Сибирский деликатес филиал в г. Химки (договор оказания услуг № 40465 от 01.03.2010; договор поставки № 40645 от 01.03.2010), ООО «Продко» (договор оказания услуг № 43110 от 01.03.2010, договор поставки № 43110 от 01.03.2010; договор оказания услуг № 48067 от 01.01ю.2010; договор поставки № 48067 от 01.01.2010), ООО «БалтКо» (договор оказания услуг № 30531 от 01.04.2010; договор поставки № 30531 от 01.04.2010).

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что в целях продвижения товаров поставщика ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» оказывает поставщику услуги по размещению рекламных материалов о поставщике либо о товарах/товарных знаках поставщика на страницах журналов/тематических журналов/журналов, предназначенных для специализированной целевой аудитории.

Под журналами понимаются средства маркетинговой коммуникации, зарегистрированные в качестве средств массовой информации, рекламирующие товары поставщиков. К тематическим журналам относятся средства маркетинговой коммуникации, посвященные определенному событию или однородной группе товаров. К журналам, предназначенным для специализированной целевой аудитории, относятся средства маркетинговой коммуникации, адресованные специальным .группам клиентов (письмо ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» вх. № 44130 от 01.08.2011) и указано, что стоимость услуги по размещению рекламы товаров/товарных знаков заказчика на страницах журналов и листовок исполнителя для поставщиков рыбы и рыбной продукции в соответствии с договорами оказания услуг составляет от 1, 5% до 22 % от товарооборота по договору поставки; на страницах тематических журналов исполнителя, установлена в фиксированной величине одинаковой для всех поставщиков – 2.500 евро - 1 рекламный блок размером менее 1/2страницы в 1 листовке, 30.000 евро - 1 рекламный блок размером 1/2страницу в 1 листовке, 50.000 евро - 1 рекламный блок размером в 1 страницу в 1 листовке; на страницах журналов исполнителя, предназначенных для. специализированной целевой аудитории, установлена в фиксированной величине от 2.500 евро до 5.000 евро. При этом из расчета от оборота фактически поставленного товара за 2010 год процент, оплаченный поставщиками рыбы и рыбной продукции, составил в процентном отношении от общей цены товаров, поставленных по договору поставки.

В натуральном выражении услуга исчисляется в количестве товарных артикулов, информация о которых размещена в том или ином журнале/листовке и обществом указано на то, что применительно к рассматриваемой услуге не представляется возможным указать стоимостное выражение каждой услуги помесячно в виду того, что стоимость услуги согласована в процентах от товарооборота по договору поставки; при этом оплата осуществляется по истечении каждого квартала на основании данных о товарообороте в истекшем квартале. Обществом указано, что в рассматриваемом случае, конечная стоимость услуги определяется объемом товарооборота по договору поставки. Сторонами не согласуется стоимость размещения информации об одном товарном артикуле, следовательно, в актах приема-сдачи услуг указывается не количество артикулов, а объем поставки в каждый торговый центр, являющийся основой для определения конечной стоимости услуги. В то же время, такая ситуация не дает поставщикам оснований указывать на то, что им неизвестно какое количество услуг им оказано в том или ином периоде (письмо вх. № 53764ДСП от 15.09.2011). При этом размещение рекламы в «Метро-почте» осуществляется исключительно по желанию самих поставщиков, о чем свидетельствует электронная переписка, в которой представители поставщиков выражают желания на оказание этой услуги и оформление поставщиком специального документа - формуляра на подтверждение участия в «Метро-почте».

Относительно формуляров общество ссылается на то, что в соответствии с Приложением № 3 к договору поставки каждым поставщиком приняты на себя обязательства по предоставлению поставщику определенных скидок. К их числу относится скидка, предусмотренная п. 1.4 Приложения, которая предоставляется поставщиком в отношении товаров, включенных в какой-либо журнал. Изъявляя желание на размещение в «Метро почте», поставщик подписывает формуляр, в котором указывает, какую скидку он готов предоставить на тот/те артикул/ы, информацию о которых, он хотел бы разместить. В формуляре указывается, в том числе и номер «Метро почты», период ее распространения. Наличие таких формуляров свидетельствует о том, что, поставщик каждый раз осведомлен в какой «Метро почте» и на каких условиях он планирует участвовать, следовательно, представляет, какой объем услуг, и в какой период ему будет оказан.

При этом из письма (вх. № 64168 от 03.11.2011) ООО «Морская планета» следует, что заказчик услуг в соответствии договором о возмездном оказании услуг с ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» получает формуляры на подтверждение об участии в листовке «Метро почта», в которых указано: период действия листовки «Метро почта»; регион, в котором будет действовать эта листовка; артикул товара, который представлен в листовке, и не указано: в каком торговом центре будет действовать эта листовка; количество листовок; из какого материала будет произведена листовка; количество изображений товара в листовке, размер изображений товара в листовке; на каких страницах размещены изображения товара, в каком месте на странице размещены изображения товара; к изображениям товара отсутствуют подписи указывающие наименования заказчика услуги (поставщика товара); в каких цветовых решениях будет изготовлено изображение; наименование заказчика услуги (поставщика товара) указывается в виде списка в конце листовки; наименование заказчика услуги (поставщика товара) указывается в порядке, которые не согласовывается с заказчиком услуги; изображение, которое размещается в листовке, не согласовывается с заказчиком услуги; сама листовка заказчику услуги не передается».

ООО «Морская планета» указало на то, что заказчик не знает, какая услуга будет предоставлена исполнителем, лишен возможности согласовать услугу или отказаться от нее, удостоверится в ее качестве и количестве. Не получив листовку от исполнителя и не имея возможности заявить свои возражения по качеству или количеству услуги, заказчик получает от исполнителя заявление о зачете встречных однородных требований и денежные средства на оплату услуг считается зачтенными.

Из анализа информации о цене, оплаченной поставщиками рыбы и рыбной продукции за оказание данной услуги в 2010 (с августа по декабрь) и 2011 (I полугодие) следует, что наименьшую цену за оказание услуги по размещению рекламных материалов о поставщике либо о товарах/товарных знаках поставщика на страницах журналов/тематических журналов/журналов, предназначенных для специализированной целевой аудитории оплатило ООО «Рыбные заводы Олафа Мориса».

В договоре оказания услуг, заключенного между ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» и ООО «Рыбные заводы Олафа Мориса» установлена наименьшая стоимость услуги по размещению рекламных материалов о поставщике либо о товарах/товарных знаках поставщика на страницах журналов/тематических журналов/журналов, предназначенных для специализированной целевой аудитории по сравнению с иными поставщиками рыбы и рыбной продукции, которым оказана данная услуга, в % размере от общей цены товаров, поставленных по договору поставки. При этом стоимость данной услуги в договорах оказания услуг, заключенных ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» с поставщиками рыбы и рыбной продукции, установлена в процентном размере (от и до) от общей цены товаров, поставленных по договору поставки. Таким образом, ООО «Рыбные заводы Олафа Мориса» поставлено ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» в преимущественное положение по сравнению с иными поставщиками рыбы и рыбной продукции, которым оказана данная услуга. При этом ООО «Рыбные заводы Олафа Мориса» иные услуги, стоимость которых может определяться в процентах от общей цены товаров, поставленных по договору поставки, не оказывались.

В ходе проверки также установлено, что в журналах, изданных в рамках оказания данной услуги в 2010 указаны поставщики, которые согласно представленной ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» информации, данную услугу не оплачивали и некоторые при этом не имеют договорных отношений с ООО «МЕТРО Кэш энд Керри».

Кроме того, установлено, что ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» не представлен договор оказания услуг, заключенный с ЗАО «Казачка». При этом ЗАО «Казачка» в 2011 (1 полугодие) оказана услуга по размещению рекламных материалов о поставщике либо о товарах/товарных знаках поставщика на страницах журналов/тематических журналов/журналов, предназначенных для специализированной целевой аудитории, что подтверждается актом приемки-сдачи услуг № 2011М0109577 от 28.02.201, из которого следует, что в соответствии с договором № 30366 ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» оказаны, а ЗАО «Казачка» приняты услуги по размещению рекламных материалов в журналах и листовках покупателя/исполнителя. ЗАО «Казачка» получены услуги на общую сумму, что составляет определенный процент от объема поставленных товаров в 2 торговых центрах ООО «МЕТРО Кэш энд Керри», соответствующих кодам 1024 и 1053.

Из счета-фактуры от 28.02.2011 следует, что ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» выставлен ЗАО «Казачка» счет на определенную сумму, и счет-фактура от 31.03.2011, согласно которой ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» выставлен ЗАО «Казачка» счет на определенную сумму. Таким образом, цена услуги по размещению рекламных материалов о поставщике либо о товарах/товарных знаках поставщика на страницах журналов/тематических журналов/журналов, предназначенных для специализированной целевой аудитории, определенна в договоре оказания услуг № 3066, заключенного между ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» и ЗАО «Казачка», как 2 % от общей цены товаров, поставленных по договору поставки.

Из содержания журналов, изданных и распространенных в рамках оказания данной услуги, следует, что каждый журнал издан тиражем 1.000.000 экземпляров.

Из письма ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» от 15.09.2011 № 5 3764ДСП следует, что первичная учетная документация, подтверждающая расходы ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» на оказание услуг, предусмотренных п. 1.3 Приложения № 1 к договору оказания услуг, представлены в Приложении № 12 к письму, из которых следует, что ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» в 2010 году заказаны и оплачены экземпляры журналов «Метро почта» на общую сумму 98.558.380 руб., в 2011 году заказаны и оплачены экземпляры журналов «Метро почта» на общую сумму 79.642.019, 97 руб. Вместе с тем, только поставщиками рыбы и рыбной продукции за оказание данной услуги в 2010 (с августа по декабрь) оплачено 362.232.322, 25 руб.; в 2011 (I-полугодие) – 100.617.030, 17 руб.

Таким образом, дискриминируемыми при оказании услуги по размещению рекламы товаров/товарных знаков поставщика в журналах ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» являлись поставщики: в 2010 (с августа по декабрь) ООО «Агама Истра» (договор оказания услуг № 49760 от 01.03.2010; договор поставки № 49760 от 01.03.2010), ООО «Америа Русс» (договор оказания услуг № 51503 от 01.08.2010; договор поставки № 51503 от 01.08.2010, ООО «Ангел Фиш» (договор оказания услуг № 30884 от 01.04.2010; договор поставки № 30884 от 01.04.2010), ООО «Ангелфиш» (договор оказания услуг № 52457 от 01.10.2010; договор поставки № 52457 от 01.10.2010), ООО «БалтКо» (договор оказания услуг № 30531 от 01.04.2010; договор поставки № 30531 от 01704.2010), ООО «Бремор» (договор оказания услуг № 20073 от 01.04.2010; договор поставки № 20073 от 01.01.2010), ООО «Бремор-Регион» (договор оказания услуг № 48864 от 01.01.2010; договор поставки № 48864 от 01.01.2010), ООО «Белее» (договор оказания услуг № 50856 от 01.06.2010; договор поставки № 5.0856 от 01.06.2010; договор оказания услуг № 49414 от 01.01.2010; договор поставки № 49414 от 01.01.2010), ООО «Голд Фиш» (договор оказания услуг № 42003 от 01.01.2010; договор поставки № 42003 от 01.01.2010), ООО «Дельта Плюс М» (договор оказания услуг № 40101 от 01.06.2010; договор поставки № 40101 от 01.06.2010; договор оказания услуг № 50588 от 01.06.2010; договор поставки № 50855 от 01.06.2010; договор оказания услуг № 50854 от 01.06.2010; договор поставки № 50854 от 01.06.2010), ООО «Дивный берег» (договор оказания услуг № 43796 от 15.05.2010; договор поставки № 43796 от 15.05.2010), ООО «ДМП Сервис XXI» (договор оказания услуг № 45715 от 01.01.2010; договор поставки № 45715 от 01.01.2010), ЗАО «ИНКО» (договор оказания услуг № 40201 от 01.04.2010; договор поставки № 40201 от 01.04.2010; договор оказания услуг № 44673 от 01.04.2010; договор поставки № 44673 or01.04.2010), ООО «Камея-Альфа» (договор оказания услуг № 46334 от 01.04.2010; договор поставки № 46334 от 01.04.2010), ЗАО «Камчадал» (договор оказания услуг № 46230 от 01.01.2010; договор поставки № 46230 от 01.01.2010), ООО «Ла Маре» (договор оказания услуг № 47148 от, 01.01.2010; договор поставки № 47148 от 01.08.2010), ИП Лизавин А.В. (договор оказания услуг № 45430 от 01.01.2010; договор поставки № 45430 от 01.01.2010), ООО «Морская планета» (договор оказания услуг № 48285 от 01.01.2010; договор поставки № 48285 от 01.01.2010; договор оказания услуг № 48287 от 01.01.2010; договор поставки № 48287 от 01.01.2010), ОАО «Норд Вест Ф.К.» (договор оказания услуг № 48834 от 01.08.2010; договор поставки № 48834 от 01.08.2010), ООО «Олива-Факел» (договор оказания услуг № 20253 от 01.03.2010; договор поставки № 20253 от 01.03.2010), ООО «Полар Сифуд Раша» (договор оказания услуг № 42499 от 01.08.2010; договор поставки № 42499 от 01.08.2010), ООО «Продко» (договор оказания услуг № 43110 от 01.03.2010, договор поставки №43110 от 01.03.2010; договор оказания услуг № 48067 от 01.01.2010; договор поставки № 48067 от 01.01.2010), ЗАО «Русское море» (договор оказания услуг № 40815 от 01.08.2010; договор поставки № 40815 от 01.08.2010), ООО «СК ТОРГОВЛЯ» (договор оказания услуг № 44563 от 01.08.2010; договор поставки №44563 от 01.08.2010; договор оказания услуг № 49469 от 01.08.2010; договор поставки № 49469 от 01.08.2010; договор оказания услуг № 44564 от 01.08.2010; договор поставки № 445J54 от 01.08.2010), ООО «ТД Меридиан» (договор оказания услуг № 40164 от 01.08.2010; договор поставки № 40164 от 01.08.2010), ЗАО Торговый Дом «Северо-Восточная Компания СВК» (договор оказания услуг №22250 от 01.05.2010; договор поставки № 22250 от 01.05.2010), ООО «Техторгальянс» (договор оказания услуг № 50758 от 01.04.2010; договор поставки № 50758 от 01.04.2010), ООО «Торговый Дом Прод-Холод» (договор оказания услуг № 52469 от 01.08.2010; договор поставки № 52469 от 01.08.2010), ООО «Уренхольт» (договор оказания услуг № 49919 от 01.01.2010; договор поставки № 49919 от 01.01.2010), ООО «Филиал Технолат» (договор оказания услуг № 49367 от 01.03.2010; договор поставки № 46940 от. 01.03.2010; договор оказания услуг № 52070 от 01.08.2010; договор поставки № 52070 от 01.08.2010), ООО «Фищерис» (договор оказания услуг № 20286 от 01.01.2010; договор поставки № 20286 от 01.01.2010), ООО «ФишСервис» (договор оказания услуг № 51126 от 01.06.2010; договор поставки № 51126 от 01.06.2010), ООО «Эксклюзив» (догодор оказания услуг № 46636 от 01.03.2010; договор поставки № 46636 от 01.03.2010); в 2011 году (I полугодие): ООО «Агама. Истра» (договор оказания услуг № 49760 от 01.03.2010; договор поставки № 49760 от 01.03.2010), ООО «Альтернатива-Фуд» (договор оказания услуг №. 48353 от 01.03.2010; договор поставки № 48353 от 01.03.2010), ООО «Ангелфиш» (договор оказания услуг № 52457 от 01.10.2010; договор поставки № 52457 от 01.10.2010), ООО «БалтКо» (договор оказания услуг № 30531 от 01.04.2010; договор поставки № 30531 от 01.04.2010), ООО «Бремор» (договор оказания услуг № 20073 от 01.01.01.2010; договор поставки № 20073 от 01.01.2010), ООО «Бремор-Регион» (договор оказания услуг № 48864, от 01.01.2010; договор поставки № 48864 от 01.01.2010), ООО«Велес» (договор оказания услуг № 50856 от 01.06.2010; договор поставки № 50856 от 01.06.2010; договор оказания услуг № 49414 от 01.01.2010; договор поставки № 49414 от 01.01.2010), ООО «Голд Фиш» (договор оказания услуг № 42003 от 01.01.2010; договор поставки № 42003 от 01.01.2010), ООО «Дельта Плюс М» (договор оказания услуг № 40101 от 01.06.2010; договор поставки № 40101 от 01.06.2010; договор оказания услуг № 50588 от 01.06.2010; договор поставки № 50855 от 01.06.2010; договор оказания услуг № 50854 от 01.06.2010; договор поставки № 50854 от 01:06.2010), ООО «Дивный берег» (договор оказания услуг № 43796 от 15.05.2010; договор поставки № 43796, от 15.05.2010), ЗАО «ИНКО» (договор оказания услуг № 40201 от 01.04.2010;- договор поставки № 40201 от 01.04.2010; договор оказания услуг № 44673 от 01.04.2010; договор поставки № 44673 от 01.04.2010), ЗАО «Казачка» (договор оказания услуг № 30366; договор поставки № 30366 от Oh'04.2010), ООО «Камея-Альфа» (договор оказания услуг № 46334 от 01.04.2010; договор поставки № 46334 от 01.04.2010), ЗАО «Камчадал» (договор оказания услуг № 46230 от 01.01.2010; договор поставки № 46230 от 01.01.2010), ООО «Ла Маре» (договор оказания услуг № 47148 от 01.08.2010; договор поставки № 47148 от 01.08.2010), ООО «Морская планета» (договор оказания услуг № 48285 от 01.01.2010; договор поставки № 48285 от 01.01.2010; договор оказания услуг № 48287 от 01.01.2010; договор поставки № 48287 от 01.01.2010), ООО «Олива-Факел» (договор оказания услуг № 20253 от 01.03.2010; договор поставки № 20253 от 01.03.2010), ООО «ПБК» (договор оказания услуг № 48921 от 01.01.2010; договор поставки № 48921 от 01.01.2010), ООО «Полар Сифуд Раша» (договор оказания услуг № 42499 от 01.08.2010; договор поставки № 42499 от 01.08.2010), ООО «Продко» (договор оказания услуг № 43110 от 01.03.2010, договор поставки № 43110 от 01.03.2010; договор оказания услуг № 48067 от 01.01.2010; договор поставки № 40867 от 01.01.2010), ООО «РК хладопродукт» (договор оказания услуг № 50755 от 01.01.2010; договор поставки № 50755 от 01.01.2010), ЗАО «Русское море» (договор оказания услуг № 40815 от 01.08.2010; договор поставки № 40815 от 01.08.2010), ООО «Сибирский деликатес» филиал в г. Химки (договор оказания услуг № 40645 от 01.03.2010; договор поставки № 40645 от 01.03.2010), ООО «Снейл» (договор оказания услуг № 51222 от 01.07.2010; договор поставки № 51222 от 01.07.2010), ООО «ТД Меридиан» (договор оказания услуг № 40164 от 01.08.2010; договор поставки № 40164 от 01.08.2010), ЗАО Торговый Дом «Северо-Восточная Компания СВК» (договор оказания услуг № 22250 от 01.05.2010; договор поставки № 22250 от 01.05.2010), ООО «Торговый Дом Прод-Холод» (договор оказания услуг № 52469 от 01.08.2010; договор поставки №. 52469 от 01.08.2010), ООО «Уренхольт» (договор оказания услуг № 49919 от 01.01.2010; договор поставки № 49919 от 01.01.2010), ООО «Филиал Технолат» (договор оказания услуг № 49367 от 01.03.2010; договор поставки № 46940 от 01.03.2010; договор оказания услуг № 52070 от 01.08.2010; .договор поставки № 52070 от 01.08.2010), ООО «Фишерис» (договор оказания услуг № 20286 от 01.01.2010; договор поставки № 20286 от 01.01.2010), ООО «ФишСервис» (договор оказания услуг № 51126 от 01.06.2010; договор поставки № 51126 от 01.06.2010), ООО «Эксклюзив» (договор оказания услуг № 46636 от 01.03.2010; договор поставки № 46636 от 01.03.2010).

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что исполнитель осуществляет продвижение поставщика/товаров поставщика путем проведения специальных рекламных кампаний (за исключением рекламных кампаний, проводимых после реконструкции торгового центра ООО «МЕТРО Кэш энд Керри»). Для этого общество публикует информацию о товарах поставщика/поставщике, в специальных тематических журналах и размещает информацию о поставщике или товарах поставщика на видном месте в торговом зале торгового центра и/или на специальных рекламных конструкциях, расположенных внутри торгового центра (письмо ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» вх. № 44130 от 01,08.2011). Стоимость услуги по рекламе заказчика/товаров заказчика в связи с проведением специальных рекламных кампаний для поставщиков рыбы и рыбной продукции в соответствии с договорами оказания услуг, установлен в процентном размере от общей цены товаров, поставленных по договору поставки, и от евро. При этом из расчета от оборота фактически поставленного товара за 2010 год процент, оплаченный поставщиками рыбы и рыбной продукции, составил (от и до) от общей цены товаров, поставленных по договору поставки. Из анализа сумм, оплаченных поставщиками рыбы и рыбной продукции за оказание услуги по рекламе заказчика/товаров заказчика в связи, с проведением специальных рекламных кампаний, следует, что 47 из 57 поставщиков рыбы и рыбной продукции фактически произведена оплата большей суммы по сравнению с суммой, согласованной в договорах возмездного оказания услуг.

Из пояснений ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» следует, что в натуральном выражении услуга исчисляется количеством журналов, выпущенных в рамках оказания услуги.

Версии отличаются друг от друга перечнем товаров, информация о которых размещена в журнале, а также перечнем поставщиков, информация о чьих товарах размещена в этом журнале.

Из анализа представленных 6 версий следует, что 2, 3, 4, 5, 6 версии журнала содержат идентичные картинки с рыбой и рыбной продукцией, всего 15 картинок, из них 7 идентифицируются с конкретными поставщиками (текстовое и/или графическое изображение), во всех 5 версиях списки поставщиков, товары которых рекламируются в данном журнале, идентичны.

Из 57 поставщиков рыбы и рыбной продукции, оплативших услугу, в списке указаны - 13.

1 версия журнала отличается от остальных 5 версий 1 картинкой с рыбой, всего 15 картинок, из них 6 идентифицируются с конкретными поставщиками (текстовое и/или графическое изображение).

Из 57 поставщиков рыбы и рыбной продукции, оплативших услугу, в списке указаны - 14.

Данным обстоятельствам обществом даны пояснения в письме вх. № 72042ДСП от 28.1.1.2011.

Вместе с тем, в ходе проверки ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» не представлены доказательства того, что данная услуга оказана поставщикам рыбы и рыбной продукции иным (кроме публикации в журнале) способом.

Члены Ассоциации также не указывали на иные способы оказания им данной услуги.

В письме вх. № 58597 от 10.10.2011 ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» указало, что в большинстве случаев (7 из 15 и 6 из 15) информация о товаре, размещенная в ..печатной продукции, содержит товарный знак (текстовое и/или графическое изображение), руководствуясь которыми конечный потребитель может идентифицировать рекламируемый товар на полке магазина, эта же информация дает возможность поставщику определить, что размещенная информация относится именно к его товарам. В ряде случаев размещенная в печатном издании информация о товаре не содержит сведений о товарном знаке и/или поставщике товара. В этом случае поставщика рыбы и рыбной продукции, информация о товарах которого размещена в каталоге, можно идентифицировать из списка поставщиков, размещенного на последней странице каждого печатного издания. Подобная ситуация может иметь место в том случае, когда в одном печатном издании размещается информация о нескольких поставщиках, осуществляющих поставки одной и той же продукции. Привлекая внимание потребителя к отдельному виду товаров в целом ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» тем самым рекламирует товары этого вида, поставляемые не отдельным поставщиком, а всеми поставщиками, перечисленными в на последней странице печатного издания.

По результатам анализа предоставленных ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» журналов, изданных в рамках оказания данной услуги, установлено, что в перечне поставщиков, товары которых рекламируются в данных журналах, указано ООО «Русское море - Доставка». При этом данный поставщик не имеет договорных отношений с ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» и не осуществлял поставки в 2010 в адрес ООО «МЕТРО-Кэш энд Керри».

ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» в письме (вх. № 58596ДСП от 10.10.2011) даны пояснения.

Анализ информации о цене, оплаченной поставщиками рыбы и рыбной продукции за оказание данной услуги, показал, что, наименьшую цену оплатило ООО «Талдом-Рыба».

Таким образом, ООО «Талдом-Рыба» поставлено ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» в преимущественное положение по сравнению с иными поставщиками рыбы и рыбной продукции, которым оказана данная услуга.

Анализ содержания журналов, изданных и распространенных в рамках оказания услуги, показал, что каждый журнал издан тиражем 1.000.000 экземпляров.

Таким образом, дискриминируемыми при оказании услуги по рекламированию поставщика/товаров поставщика в связи с проведением специальных рекламных кампаний являлись ООО «Агама Истра» (договор оказания услуг № 49760 от 01.03.2010; договор поставки № 49760 от 01.03.2010), ООО «Альтернатива-Фуд» (договор оказания услуг №48353 ОТ 01.03.2010; договор поставки № 48353 от 01.03.2010). ООО «Ангел Фиш» (договор оказания услуг № 30884 от 01.04.2010; договор поставки №30884 от 01.04.2010), ООО «Ангелфиш» (договор оказания услуг № 52457 от 01.20.2010; договор поставки № 52457 от 01.10.2010), ООО «БалтКо» (договор оказания услуг № 30531 от 01.04.2010; договор поставки № 30531 от 01.04.2010), ООО «Бремор» (договор оказания услуг № 20073 от 01.01.2010; договор поставки № 20073 от 01.01.2010), ООО «Бремор-Регион» (договор оказания услуг № 48864 от 01.01.2010; договор поставки № 48864 от 01.01.2010), ООО «Белее» (договор оказания услуг № 50856 от 01.06.2010; договор поставки № 50856 от 01.06.2010; договор оказания услуг № 49414 от 01.01.2010; договор поставки № 49414 от 01.01.2010), ООО «Венсан» (договор оказания услуг № 45462 от 01.05.2010; договор поставки № 45462 от 01.05.2010), ООО «Голд Фиш» (договор оказания услуг № 42003 о/г 01.01.2010; договор поставки № 42003 от 01.01.2010), ООО «Дельта Плюс М», (договор оказания услуг № 40101 от 01.06.2010; договор поставки № 40101 от 01.06.2010; договор оказания услуг № 50588 от 01.06.2010; договор поставки № 50855 от 01.06.2010; договор оказания услуг № 50854 от 01.06.2010; договор поставки № 50854 от 01.06.2010), ООО «ДМП Сервис XXI» (договор оказания услуг № 45715 от 01.01.2010; договор поставки № 45715 от 01.01.2010), 3AО «ИНКО» (договор оказания услуг № 40201 от 01.04.2010; договор поставки № 40201 от 01.04.2010; договор оказания услуг № 44673 от 01.04.2010; договор поставки №44673 от 01.04.2010), ООО «ИТЛВ» (договор оказания услуг № 22726 от 01.01.2010; договор поставки № 22726 от 01.01.2010), ООО «Камея-Альфа» (договор оказания услуг № 46334 от 01.04.2010; договор поставки № 46334 от-.01.04.2010), ЗАО «Камчадал» (договор оказания услуг №46230 от 01.01.2010; договор поставки № 46230 от 01.01.2010), ООО «Кармановский рыбхоз» (договор оказания услуг № 42257 от 01.06.2010; договор поставки № 42257 от 01.06.2010), ООО «Концепция вкуса», (договор оказания услуг № 20071 от 01.01.2010; договор поставки № 20071 от 01.01.2010), ООО «Ла Маре» (договор оказания услуг № 47148 от 01.08.2010; договор поставки № 47148 от 01.08.2010), ООО «Ледово» (договор оказания услуг № 40990 от 01.08.2010; договор поставки № 40990 от 01.08.2010), ИП Лизавин А.В. (договор оказания услуг № 45430 от 01.01.2010; договор поставки № 45430 от 01.01.2010), ОАО «Магнат» (договор оказания услуг № 20736 от 01.01.2010; договор поставки № 20736 от 01.01.2010), OОO «Медитеран» (договор оказания услуг № 51180 от 01.07.2010; договор поставки № 51180 от 01.07.2010), OОO «Монолит-Москва» (договор, оказания услуг № 40298 от 01.01.2010; договор поставки № 40298 от 01.01.2010), ООО «Морская планета» (договор оказания услуг № 48285 от 01.01.2010; договор поставки № 48285 от 01.01.2010; договор оказания услуг № 48287 от 01.01.2010; договор поставки № 48287 от 01.01.2010), ООО «Натко Продукт» (договор оказания услуг № 45530 от 01.04.2010; договор поставки № 45530 от 01.04.2010), ООО «Невод» (договор оказания услуг № 30523 от 01.04.2010; договор поставки № 30523 от 01.04.2010), ООО «Олива-Факел» (договор оказания услуг № 20253 от 01.03.2010; договор поставки № 20253 от 01.03.2010), ООО «ПБК» (договор оказания услуг № 48921 от 01.01.2010; договор поставки № 48921 от 01.01.2010), ООО «Полар Сифуд Раша» (договор оказания услуг № 42499 от 01.08.2010, договор поставки № 442499 от 01.08.2010), ООО «Продко» (договор оказания услуг № 43110 от 01.03.2010, договор поставки № 43110 от 01.03.2010; договор оказания услуг № 48067 от 01.01.2010; договор поставки № 48067 от 01.01.2010), ООО «РК хладопродукт» (договор оказания услуг № 50755 от 01.01.2010; договор поставки № 50755 от 01.01.2010), ЗАО «Русская рыбная компания» (договор оказания услуг № 42748 от 01.01.2010; договор поставки № 42748 от 01.01.2010), ООО «Русские Осетры-Адыгея» (договор оказания услуг № 49047 от 01.03.2010; договор поставки № 49047 от 01.03.2010), ЗАО «Русское море» (договор оказания услуг № 40815 от 01.08.2010; договор поставки № 40815 от 01.08.2010), ООО «Рыбная компания Лисий нос» (договор оказания услуг № 30649 от 01.01.2010; договор поставки № 30649 от 01.01.2010), ООО «Рыбная компания хладопродукт» (договор оказания услуг № 49001 от 01.04.2010; договор поставки № 49001 от 01.04.2010), ООО «Сибирский деликатес» филиал в г. Химки (договор оказания услуг № 40645 от 01.03.2010; договор поставки N» 40645 от 01.03.2010), ООО «Си-Фиш» (договор оказания услуг № 51282 от 01.06.2010; договор поставки № 51282 от 01.06.2010), ООО «Сифуд» (договор оказания услуг № 50754 от 01.05.2010; договор поставки № 50754 от 01.05.2010), ООО «СК ТОРГОВЛЯ» (договор, оказания услуг № 44563 от 01.08.2010; договор поставки № 44563 от 01.08.2010; договор оказания услуг № 49469 от 01.08.2010; договор поставки № 49469 от 01.08.2010; договор оказания услуг № 44564 от 01.08.2010; договор поставки № 44564 от 01.08.2010), ЗАО «СН Приват Инвестмент» (договор оказания услуг № 44357 от 01.01.2010; договор поставки № 44357 от 01.01.2010), OOО «Снейл» (договор оказания услуг № 51222 от 01.07.2010; договор поставки № 51222 от 01.07.2010), ООО ТД «Меридиан» (договор оказания услуг 40164 от 01.08.2010; договор поставки № 40164 от 01.08.2010), ЗАО Торговый Дом «Северо-Восточная Компания СВК» (договор оказания услуг № 22250 от 01.05.2010; договор поставки № 22250 от 01.05.2010), ООО «Техторгальянс» (договор оказания услуг № 50758 от 01.04.2010; договор поставки № 50758 от 01.04.2010), ООО «Уренхольт» (договор оказания услуг № 46636 от 01.03.2010; договор поставки № 46636 от 0.1.03.2010), ООО «Фили» (договор оказания услуг № 20760 от 31.12.2009; договор поставки № 20760 от 31.12.2009), ООО «Филиал Технолат» (договор оказания услуг № 46937 от 01.03.2010; договор поставки № 46940 от 01.03.2010; договор оказания услуг № 52070 от 01.08.2010; договор поставки № 52070 от 01.08.2010), ООО «Фишерис» (договор оказания услуг № 20286 от 01.01.2010; договор поставки № 20286 от 01.01.2010), ООО «ФишСервис» (договор оказания, услуг № 51126 от 01.06.2010; договор поставки № 51126 дт 01.06.2010), ООО «Фландерр» (договор оказания услуг № 51128 от 01.07.2010; договор поставки № 51128 от 01.07.2010), ООО «Цидония» (договор оказания услуг № 42445,от 01.01.2010; договор поставки № 42445 от 01.01.2010), ООО «Шпротмастер» (договор оказания услуг № 49367 от 01.01.2010; договор поставки № 51128 от 01.07.2010), ООО «Эксклюзив» (договор оказания услуг № 49367 от 01.01.2010; договор поставки № 46636 от 01.03.2010).

При этом оплата услуг всеми поставщиками перед ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» осуществляется путем взаимозачета и списания задолженности ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» перед поставщиками рыбы и рыбной продукции за поставленный во исполнение договора поставки товар в одностороннем порядке.

Данные обстоятельства подтверждены ООО «Морская планета» в письме от 30.06.2011 б/н, в котором указано, что счета на оплату услуг ООО «МЕТРО Кеш энд Керри» не направляет; списание платы за услуги происходит по документу - заявления о зачете встречных однородных требований/авизо, в счет оплаты поставленных товаров.

Факт оплаты путем зачета встречных однородных требований подтверждается уведомлениями о зачетах встречных однородных требований.

В ходе проверки относительно понесенных ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» затрат на оказание услуг по договорам возмездного оказания услуг установлено, что у ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» отсутствует объективная возможность представления калькуляции стоимости и затрат на оказание услуг ввиду того, что аналитический бухгалтерский учет общества не предполагает калькуляции стоимости и затрат на оказание каждой конкретной услуги. Требования о детальном учете не предписывается действующим законодательством, правилами бухгалтерского учета, в связи с чем у ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» до настоящего времени отсутствовала такая необходимость. По мнению общества, в целях осуществления текущей операционной деятельности и для бухгалтерского учета ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» достаточно осуществлять учет общего объема затрат, понесенных в связи с оказанием услуг поставщикам в том или ином периоде. Обладая информацией о размере затрат, понесенных на оказание услуг поставщикам в предыдущем году ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» имеет возможность осуществить планирование необходимых затрат на следующий год. В 2010 году затраты ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» на оказание услуг всем поставщикам в общей сложности составили 5.647.990.338 руб., за 6 месяцев 2011 года эта сумма составила 3.317.051.019 руб., то есть себестоимость всех услуг, оказанных ООО «МЕТРО Кэш энд Керри».

Из объяснений общества по вопросам оказания услуг и определения их стоимости (вх. №30762 от 07.06.2011) следует, что установление цены договора возмездного оказания услуг в зависимости от товарооборота по договору поставки продовольственных товаров, по мнению ООО «МЕТРО Кэш энд Керри», только тогда может рассматриваться как дискриминация, когда, такие действия доказаны, в результате этих действий один поставщик поставлен в неравное положение с другим. Само по себе установление цены договора возмездного оказания услуг указанным способом как дискриминация рассматриваться не может быть, а, что касается первого обстоятельства, то анализ взаимоотношений ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» с контрагентами, осуществляющими поставки рыбы и рыбной продукции, свидетельствует о том, что со значительным количеством из них договоры возмездного оказания услуг не заключены; в значительном количестве договоров об оказании услуг цена услуг не зависит от товарооборота по договору поставки. Следовательно, контрагенты не могут считаться подвергнутыми дискриминации по рассматриваемому основанию. По мнению ООО «МЕТРО Кэш энд Керри», равное положение всех поставщиков ООО «МЕТРО Кэш энд Керри», которое свидетельствовало бы об отсутствии дискриминации, не может быть обеспечено за счет установления для всех одинаковых цен на оказываемые услуги. Такой формальный подход приведет к тому, что для поставщика, оборот которого исчисляется сотнями миллионов рублей в год, стоимость услуги будет такой же, как и для поставщика, чей оборот оценивается десятками тысяч рублей. При этом если для первого эта сумма не будет иметь большого экономического значения, то для второго может оказаться значительной, в связи с чем обществом не усматривается дискриминация небольших поставщиков по сравнению с поставщиками федерального уровня. При этом ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» полагает, что в случае, когда поставщик и ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» пришли к выводу о необходимости заключить договор об оказании услуг, при этом по тем или иным причинам не пришли к соглашению о том, какова будет их фиксированная стоимость, установление цены договора в зависимости от объема товарооборота является способом ценообразования, наиболее соответствующим развитию конкуренции. В письме (вх. № 44132 от 01.08.201.1) ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» указано, что между ООО «МЕТРО Кэш .энд Керри» и поставщиком добровольно заключен договор оказания услуг, в связи с чем отсутствует обстоятельства о создании одним их указанных субъектов дискриминационных условий для другого. В данных условиях, с учетом наличия между сторонами гражданско-правовых отношений, дискриминация невозможна.

Вместе с тем, ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» указывает (письмо вх. № 44132 от 01.08.2011), что в соответствии с условиями договора оказания услуг не все услуги предполагают возможность исчисления цены в процентах от стоимости поставленных товаров. Подобные условия оплаты, возможны в том случае, когда эффективность и качество оказываемой ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» услуги, напрямую отражаются на результатах продаж в конкретном периоде времени и могут быть оценены по этому критерию.

При этом документов, подтверждающих влияние оказываемых услуг на результаты продаж в конкретном периоде, а также эффективности и качества таких услуг ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» не представлено.

По мнению ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» (письмо вх. № 44132 от 01.08.2011), существующая система ценообразования на услуги, оказываемые обществом поставщикам, сформирована на максимально конкурентных условиях и оснований считать, что общество создает дискриминационные условия для кого-либо из них, не имеется.

Вместе с тем, из письма ООО «Морская планета» от 30.06.2011 б/н следует, что размер платы за услуги составляет 12 % от объема поставленного товара и по мнению общества, такой порядок ценообразования, установление цены услуги в процентах от цены поставленных товаров, создает дискриминационные условия для поставщиков, так как устанавливает различные цены на одни и те же услуги для различных поставщиков, кроме того, ООО «МЕТРО Кеш энд Керри» не принято во внимание письма и протоколы разногласий к договорам, направленные руководству.

ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» представлена переписка (письмо от 31.08.2010 № 126М) из которой следует, что ООО «Морская планета» обращено внимание на то, что по договору № 48288 (договор поставки рыбной продукции, произведенной под собственной торговой маркой МЕТРО) не должно быть следующих изменений: увеличение отсрочки с 21 к.д на 30 к.д., что значительно ухудшит финансовые показатели и обращено внимание на то, что, предоставляя тендерные цены, общество опирается на отсрочку именно 21 к.д.; увеличение промо скидки с 5 % до 12 %, обращено внимание на то, что данный продукт является частной маркой Метро, а компания производит его на своих площадях после выигранного тендера; общество представляет максимально низкие цены именно в тендер, и дальнейшее понижение цены за счет промо скидки сводит маржинальный доход к нулю; ввод дополнительной скидки на товар при открытии новых магазинов, однако данный пункт не присутствовал в контракте по частным маркам Метро.

Поставщик - ООО «Морская планета» указывает на то, что не имеет возможности отказаться от заключения договора возмездного оказания услуг с ООО «МЕТРО Кещ энд Керри», поскольку отказ от заключения договора поставки и заключение договора возмездного оказания услуг приведет к блокировке заказов.

Поставщиком - ЗАО «Русское море» письмом (вх. № 43931 от 29.07.2011) сообщено, что бонус за маркетинговые услуги установлен в размере 13 % от товарооборота, при этом участие в «Метро почте» проводится в среднем 1-2 раза в месяц, с одной -двумя позициями. Одновременно для участия в указанном каталоге необходимо предоставить скидку на продукцию в размере не менее 12 %.

По информации, представленной ЗАО «Русское море» по итогам 2010 года в среднем в месяц участие в «Метро почте» обходится в 4.000.000 руб. (письмо вх. № 43931 от 29.07.2011) и имеются услуги, оплата за которые не входит в маркетинговый бонус 13 % и оплачивается поставщиками отдельно (юбилейный каталог в марте, стоимость которого составляла от 500.000 до 2.000.000 руб., в зависимости от занимаемого размера страницы.

Отдельно Метро оплачено участие в Выставке Metro Expo 2011, размер выплаты составил 850.000 руб.

При этом для расширения ассортиментного перечня продукции необходимо произвести оплату 1.100 евро/один артикул/один торговый центр.

ООО ТД «Меридиан» по вопросам оказания услуг в письме (вх. №58584 от 10.10.2011) пояснено, что по условиям договора общество ежемесячно участвует в печатных рекламных изданиях выпускаемых сетью. При этом на позиции участвующие в этих промоакциях предоставляется скидка от 7 до 25 % (как правило - 10-15 %). По процедуре оказания услуг ООО ТД «Меридиан» указывает (письмо вх. №58584 от 10.10.2011), что за 1, 5 -2 месяца до публикации рекламного издания с представителями сети оговаривается ассортимент (который интересен сети в конкретный период) акции и скидка, которую может предоставить поставщик и которая удовлетворяет сеть. При этом может устраиваться «мини конкурс» между поставщиками аналогичного товара - кто предоставит наименьшую цену. После достижения договоренности ранее подписывался лист участия в акции, в котором фиксируется акционный ассортимент и цены, впоследствии эта скидка стала фиксироваться в прайс-листах, подписываемых на каждую акцию. При этом поставщик обязан давать скидку не только на период акции (период действия Метро-почты) но также за 2 недели до начала акции и 1 неделю по окончанию акции.

Данные обстоятельства подтверждены и ООО «Морская планета», ООО «СК ТОРГОВЛЯ», ЗАО «Русское море».

Из информации, представленной ООО ТД «Меридиан» (письмо вх. № 58584 от 10.10.2011) следует, что эффективность подобных акций заключается в увеличении оборота от 30 до 100 % в зависимости от позиции, глубины скидки и сезона. При этом из-за обязательного предоставления скидки валовая доходность акционных позиций может уменьшаться и возможны обстоятельства, когда увеличение оборота в акционных период нивелируется снижением по окончанию акции, в случае низкой покупательской активности по ней, а также указано, что сеть не указывает прогнозы увеличения заказов, а в случае нехватки продукции выставляются штрафные санкции, в случае избытка - возможно порча продукта из-за истечения срока годности.

Из письма ООО ТД «Меридиан» следует, что в случае подписания Приложения № 1 к договору оказания услуг, стоимость данных услуг (12 %) несоизмерима с объективными затратами на продвижение (средний процент затрат по рынку порядка 2-3 %); увеличивается риск выставления штрафных санкций в адрес ООО ТД «Меридиан» со стороны налоговых органов, так как невозможно отнести высокие затраты от оборота к услугам и предложено уменьшить ставку в п. 1.3а до 12 % или обозначить стоимость конкретных маркетинговых услуг в контракте.

По результатам рассмотрения дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами антимонопольного органа, исходя из следующего.

В соответствии с п. 8 ст. 2 Закона о торговле, торговая сеть - совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» является хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность посредством организации торговой сети.

В соответствии с договорами возмездного оказания услуг, заключенными ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» с поставщиками рыбы и рыбной продукции, цена услуг по рекламированию новых товаров заказчика, размещение рекламы товаров/товарных знаков Заказчика в журналах и листовках исполнителя, реклама заказчика/товаров заказчика в связи с проведением специальных рекламных кампаний определяется в процентах от общей цены товаров, поставленных по договору поставки.

При этом услуги по мерчендайзингу, маркетингу, рекламе и прочие услуги, оказываемые торговыми сетями поставщикам в целях стимулирования спроса и продвижения определенных продовольственных товаров, поставляемых конкретным поставщиком, являются идентичными для всех поставщиков. Вместе с тем, каждая услуга имеет определенное содержание и объем действий. Таким образом, при предоставлении конкретной услуги разным поставщикам торговая сеть несет равные затраты.

Таким образом, если устанавливать цену договора возмездного оказания услуг в процентах от общей цены товаров, поставленных по договору поставки, то цена одной и той же услуги будет разной.

Цена за один и тот же объем услуг, определяемая в процентах от общей цены товаров, поставленных по договору поставки, для каждого поставщика рыбы и рыбной продукции разная.

Вместе с тем, цена, выставленная ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» за оказание услуг по рекламированию новых товаров заказчика, по размещению рекламы товаров/товарных знаков заказчика в журналах и листовках исполнителя по рекламе заказчика товаров заказчика, в связи с проведением специальных рекламных кампаний, в случае определения ее в фиксированной сумме в договоре возмездного оказания услуг, для каждого поставщика рыбы и рыбной продукции, является разной.

При этом некоторые поставщики получают данные услуги бесплатно, в том числе, не имея договорных отношений с ООО «МЕТРО Кэш энд Керри».

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции считает, что решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене исходя из того, что основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным, решения и действия (бездействия) незаконным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение в результате этого прав и законных интересов граждан, организаций и иных лиц в указанной сфере деятельности.

В соответствии со ст. ст. 50, 51 Федерального закона № 135-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание, которое подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданного предписания.

В силу ст. 23 Федерального закона № 135-ФЗ в полномочия антимонопольного органа входит выдача хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписания о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

В пункте 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что п. 2 ст. 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и главой 9 Закона о защите конкуренции предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случаях, установленных законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции. Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона № 135-ФЗ, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» № 381-ФЗ регулирует отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности.

В ч. 1 ст. 3 Федерального закона № 381-ФЗ определено, что правовое регулирование отношений в области торговой деятельности осуществляется Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, Законом Российской Федерации «О защите прав потребителей», другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации.

Статья 4 Федерального закона № 381-ФЗ содержит методы государственного регулирования в области торговой деятельности, которое включает в себя в том числе антимонопольное регулирование (глава 3 Закона).

В соответствии с ч. 2 ст. 16 Федерального закона № 381-ФЗ государственный контроль (надзор) за соблюдением антимонопольных правил и требований, предусмотренных ст. ст. 13 - 15 настоящего Федерального закона, проводится федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальными органами с правом выдачи соответствующих предписаний в порядке и в пределах полномочий, которые установлены антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальные органы при выявлении нарушений антимонопольных правил и требований, предусмотренных ст. ст. 13 - 15 настоящего Федерального закона, принимают меры в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции».

Государственный контроль (надзор) за соблюдением антимонопольных правил и требований проводится федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальными органами. Таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Согласно ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Антимонопольные требования в области торговой деятельности представляют собой свод специальных правил, установленных исчерпывающими положениями ст. ст. 13 - 15 Федерального закона № 381-ФЗ.

В рассматриваемом случае положения ст. 13 Федерального закона № 381-ФЗ являются специальными и относятся к представителям (участникам) сетевой торговли и к их поставщикам, обозначенным в Федеральном законе № 381-ФЗ соответственно хозяйствующими субъектами, осуществляющими торговую деятельность, и хозяйствующими субъектами, осуществляющими поставки товаров.

В частности, указанное регулирование заключается в установлении в ч. 1 данной статьи запретов, адресованных хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети.

В соответствии с п. 8 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное вложение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона № 381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия, в том числе: создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов; нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования; навязывать контрагенту условия: о запрете на заключение хозяйствующим субъектом договоров поставки продовольственных товаров с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность, а также с другими хозяйствующими субъектами на аналогичных или иных условиях; об ответственности за неисполнение обязательства хозяйствующего субъекта о поставках продовольственных товаров на условиях, которые лучше, чем условия для других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность; о предоставлении хозяйствующим субъектом контрагенту сведений о заключаемых данным хозяйствующим субъектом договорах с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность; о внесении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, платы за право поставок таких товаров хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность посредством организации торговой сети, в функционирующие или открываемые торговые объекты; о внесении хозяйствующим субъектом платы за изменение ассортимента продовольственных товаров; о снижении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, их цены до уровня, который при условии установления торговой надбавки (наценки) к их цене не превысит минимальную цену таких товаров при их продаже хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность; о возмещении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, убытков в связи с утратой или повреждением таких товаров после перехода права собственности на такие товары, за исключением случаев, если утрата или повреждение произошли по вине хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки таких товаров; о возмещении хозяйствующим субъектом затрат, не связанных с исполнением договора поставки продовольственных товаров и последующей продажей конкретной партии таких товаров; о возврате хозяйствующему субъекту, осуществившему поставки продовольственных товаров, таких товаров, не проданных по истечении определенного срока, за исключением случаев, если возврат таких товаров допускается или предусмотрен законодательством Российской Федерации; иные условия.

В соответствии с ч. 1 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается.

В силу ч. 4 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Частями 1 и 2 ст. 422 Кодекса предусмотрено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Вместе с тем, дискриминация определяется как условия, а не как одинаковые пункты договора сами по себе; признаки дискриминации следует искать на основе сопоставления положения хозяйствующих субъектов на рынке.

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случаях, когда Закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность и добросовестность участников гражданских отношений предполагается (п. п. 1, 3 ст. 10 ГК РФ).

В ходе рассмотрения спора, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольный орган, квалифицируя действия общества как создание для поставщиков дискриминационных условий, основывал свои выводы на фактических обстоятельствах дела. При этом отражены в оспариваемом решении поставщики, которым были созданы препятствия для доступа на рассматриваемый товарный рынок, исследованы материалы дела по результатам проверки и опровергнуты доводы общества и сделан вывод о том, что определение стоимости указанных услуг в конечном итоге поставило в неравные положения разных поставщиков, так как поставщики несли разные расходы по отношению к товарообороту, а также проведен анализ условий договоров за проверяемый период.

Таким образом, Управление пришло к обоснованному выводу о том, что действия ООО «МЕТРО Кэш энд Керри», заключающиеся в установлении разных условий договоров для поставщиков одной группы товаров, направлены на создание дискриминационных условий хозяйственной деятельности для отдельных хозяйствующих субъектов и создают препятствия по их выходу на товарный рынок.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

По результатам рассмотрения дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом фактов создания обществом дискриминационных условий для поставщиков, в связи, с чем оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и отмене не подлежит.

Вынесение предписания в случае выявления нарушений антимонопольного законодательства произведено в соответствии с нормами Закона о защите конкуренции и выдано в рамках компетенции, в рассматриваемом случае имеет своей целью не допускать совершение обществом нарушений антимонопольного законодательства, наличие которых выявлено антимонопольным органом.

Оспариваемые постановления антимонопольного органа о привлечении общества к административной ответственности вынесены на основании решения, которое, является законным, поскольку установлено наличие в действиях ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» признаков объективной стороны вмененного ему административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.40 Кодекса Российской Федерации об административных.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, лицо подлежит ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ст. 2.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае общество имело возможность не допускать совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для соблюдения положений действующего законодательства.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2013 по делу № А40-55495/12 отменить.

В удовлетворении заявленных ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» отказать в полном объеме.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья Т.Т. Маркова

Судьи П.В. Румянцев

Н.Н. Кольцова