Постановление № 09АП-44802/2013 от 08.04.2014 Девятого арбитражного апелляционного суда

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-44802/2013, №09АП-44818/2013, №09АП-44820/2013, №09АП-44821/2013,

№09АП-44822/2013, №09АП-44824/2013, №09АП-44887/2013, №09АП-44890/2013,

№09АП-44912/2013, №09АП-44896/2013, №09АП-44943/2013, №09АП-44919/2013,

№09АП-44908/2013

г. Москва                                                                                                   Дело № А40-14219/13

14 апреля 2014 года

Резолютивная часть постановления объявлена апреля 2014 года

Постановление изготовлено в полном объеме апреля 2014 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционные жалобы ОАО «Преображенская база тралового флота», ОАО «Океанрыбфлот», ООО «Пелагиаль», ООО «Аян», ЗАО «Остров Сахалин», ООО «Поллукс», ООО «РОЛИЗ», ООО «СОФКО», ООО «Дальвест», ЗАО «Сахалин Лизинг Флот», ОАО «Тралфлот», ООО «Камчатимпэкс», Некоммерческой организации «Ассоциация добытчиков минтая»

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30 октября 2013 года по делу №А40-14219/13 судьи Лапшиной В.В. (94-135)

по заявлению 1) ОАО «Дальрыба» 2) ООО «Магаданрыба», 3) Преображенской базы тралового флота, 4) ООО «ДАЛЬВЕСТ», 5) ООО «Аян», 6) ООО «ПОЛЛУКС», 7) ООО «СОФКО», 8) ЗАО «Сахалин Лизинг Флот», 9) ООО «Пелагиаль», 10) ОАО «Тралфлот», 11) НО «Ассоциация добытчиков минтая», 12) ОАО «Океанрыбфлот», 13) ОАО «Находкинская база активного морского рыболовства» (ОАО «НБАМР»), 14) ЗАО «Остров Сахалин», 15) ООО «Ролиз», 16) ЗАО «Камчатимпэкс»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ООО «Акваресурсы», 2) ЗАО «Акрос», 3) ООО «Алитет», 4) ЗАО «Блаф», 5) ООО «Блаф-Западный», 6) ФГА ОУС ПО «Владивостокский морской рыбопромышленный колледж», 7) ОАО «ВО «Дальинторг», 8) ЗАО «Восмония-ДВ», 9) ООО «Восток-Импорт», 10) ООО «Дальрыбпром», 11) ООО «Имлан», 12)ООО «Инзель-Фиш», 13) ООО Рыбопромышленная компания «Рыбацкий путь», 14) ОАО «Корякрыба», 15) ООО «Кронверк», 16) рыболовецкий колхоз «Огни Востока», 17) ОАО «Озерновский рыбоконсервный завод №55» (ОАО «ОРЗ №55»), 18) ЗАО «Пиленга», 19) ООО «ПО «Сахалинрыбаксоюз», 20) ООО «Поллукс», 21) ЗАО «Рыбмаркет», 22) ООО «Рыбозавод «Каменский», 23) Рыболовецкий колхоз им. В.И. Ленина, 24) ОАО «Рыболовецкий колхоз им.Чапаева», 25) ОАО «Рыболовецкий колхоз Новый мир», 26) ООО «Рыболовецкое коллективное хозяйство «Сахалин», 27) ООО «Си-Гал», 28) ООО «Симар», 29) ООО «Тихоокеанская рыбопромышленная компания», 30) ООО «Управление тралового флота-1», 31) ООО «Уссури», 32) ООО «Фирма Посейдон», 33) ООО «Фиш Рейн», 34) ОАО «ХК «Дальморепродукт», 35) ЗАО «ИНТРАРОС», 36) ОАО «ТУРНИФ», 37) ООО «Совгаваньрыба», 38) ООО «Востокрыбпром»

о признании незаконным решения от 12.12.2012 и предписаний от 12.12.2012 по делу №11 11/98-12

при участии:

У С Т А Н О В И Л :

ОАО «Дальрыба», ОАО «ТУРНИФ», ООО «Востокрыбпром», ООО «Магаданрыба», ОАО «Преображенская база тралового флота», ЗАО «ИНТРАРОС», ООО «ДАЛЬВЕСТ», ООО «Аян», ООО «ПОЛЛУКС», ООО «Совгаваньрыба», ООО «СОФКО», ЗАО «Сахалин Лизинг Флот», ООО «Пелагиаль», ОАО «Тралфлот», НО «Ассоциация добытчиков минтая», ОАО «Океанрыбфлот», ОАО «Находкинская база активного морского рыболовства» (ОАО «НБАМР»), ЗАО «Остров Сахалин», ООО «Ролиз», ЗАО «Камчатимпэкс» обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлениями к Федеральной антимонопольной службе (далее – антимонопольная служба, ответчик) о признании незаконным решения и предписаний от 12.12.2012г. по делу №1 11/98-12.

Определением от 25 марта 2013г. дела № А40-17788/2013 (72-151) по заявлению ОАО «ТУРНИФ», №А40-23181/2013 (149-219) по заявлению ООО «Востокрыбпром», №А40-22692/2013 (154-218) по заявлению ООО «Магаданрыба», №А40-19783/2013 (152-188) по заявлению ОАО «Преображенская база тралового флота», №А40-17775/2013 (79-168) по заявлению ЗАО «ИНТРАРОС», №А40-19595/2013 (119-188) по заявлению ООО «ДАЛЬВЕСТ», №А40-28465/2013 (152-273) по заявлению ООО «Аян», №А40-19043/2013 (119-182) по заявлению ООО «ПОЛЛУКС», №А40-23170/2013 (152-221) по заявлению ООО «Совгаваньрыба», №А40-19582/2013 (119-187) по заявлению ООО «СОФКО», №А40-23173/2013 (153-220) по заявлению ЗАО «Сахалин Лизинг Флот», №А40-23176/2013 (120-83) по заявлению ООО «Пелагиаль», №А40-19491/2012 (144-109) по заявлению ОАО «Тралфлот», №А40-17806/2013 (33-170) по заявлению НО «Ассоциация добытчиков минтая», №А40-19033/2013 (147-178) по заявлению ОАО «Океанрыбфлот» объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением номера А40-14219/2013 (94-135).

Определением от 29 апреля 2013г. дело №А40-32573/13 (153-232) позаявлению ЗАО «Остров Сахалин» объединено в одно производство для совместного рассмотрения с делом А40-14219/2013 (94-135).

Определением от 30 апреля 2013г. дело №А40-17813/13(17-174) по заявлению ЗАО «Камчатимпэкс» объединено в одно производство для совместного рассмотрения с делом А40-14219/2013 (94-135).

Определением от 23 апреля 2013г. дело № А40-31967/13 (84-305) по заявлению ООО «Ролиз» объединено в одно производство для совместного рассмотрения с делом А40-14219/2013 (94-135).

Определением от 30 июля 2013г. прекращено производство по делу в части требований ЗАО «ИНТРАРОС», ОАО «ТУРНИФ», ООО «Совгаваньрыба», ООО «Востокрыбпром» об оспаривании решения ФАС России от 12.12.2012г. по делу № 11/98-12 и предписаний от 12.12.2012г. на основании п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ в связи с отказом от заявленных требований.

Решением Арбитражный суда г. Москвы от 30 октября 2013г. в удовлетворении требований ОАО «Дальрыба», ООО «Магаданрыба», ОАО «Преображенская база тралового флота», ООО «ДАЛЬВЕСТ», ООО «Аян», ООО «ПОЛЛУКС», ООО «СОФКО», ЗАО «Сахалин Лизинг Флот», ООО «Пелагиаль», ОАО «Тралфлот», НО «Ассоциация добытчиков минтая», ОАО «Океанрыбфлот», ОАО «Находкинская база активного морского рыболовства» (ОАО «НБАМР»), ЗАО «Остров Сахалин», ООО «Ролиз», ЗАО «Камчатимпэкс» об оспаривании решения от 12.12.2012г. и предписаний от 12.12.2012г. Федеральной антимонопольной службы по делу № 1 11/98-12 отказано. При этом суд в своем решении, признав законными и обоснованными оспоренные по делу акты антимонопольного органа, пришел к выводу о том, что права и законные интересы заявителей не могут быть признаны нарушенными.

Не согласившись с решением суда, ОАО «Преображенская база тралового флота», ОАО «Океанрыбфлот», ООО «Пелагиаль», ООО «Аян», ЗАО «Остров Сахалин», ООО «Поллукс», ООО «РОЛИЗ», ООО «СОФКО», ООО «Дальвест», ЗАО «Сахалин Лизинг Флот», ОАО «Тралфлот», ООО «Камчатимпэкс», Некоммерческая организация «Ассоциация добытчиков минтая» подали апелляционные жалобы, в которых просят его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылаются на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, а также на неправильное применение норм материального права.

В судебных заседаниях представители явившихся заявителей и третьих лиц доводы апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, изложили свои позиции, указанные в апелляционных жалобах, просили отменить решение суда первой инстанции, полагая его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ответчика поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалобы не согласились и, полагая их необоснованными, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб отказать.

Располагая доказательствами надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в отсутствии не явившихся в судебные заседания участников.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционных жалоб полагает, что судебный акт не подлежит отмене или изменению, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с поручением первого заместителя Председателя Правительства Российской Федерации от 20.02.2012 № ВЗ-П11-75С в период с 22.05.2012 по 23.08.2012 ФАС России были проведены проверки ОАО «ТУРНИФ» (Приказ о проведении внеплановой выездной проверки от 23.05.2012 № 327, Приказ о продлении срока проведения внеплановой выездной проверки от 22.06.2012 №399); ООО «Востокрыбпром» (Приказ о проведении внеплановой выездной проверки от 23.05.2012 №333, Приказ о продлении срока проведения внеплановой выездной проверки от 22.06.2012 №406); ОАО «НБАМР» (Приказ о проведении внеплановой выездной проверки от 23.05.2012 №326, Приказ о продлении срока проведения внеплановой выездной проверки от 22.06.2012 №397); ООО «Ролиз» (Приказ о проведении внеплановой выездной проверки от 23.05.2012 №325, Приказ о продлении срока проведения внеплановой выездной проверки от 22.06.2012 №398); НО «АДМ» (Приказ о проведении внеплановой выездной проверки от 23.05.2012 №323, Приказ о продлении срока проведения внеплановой выездной проверки от 22.06.2012 № 396); ООО «Софко» (Приказ о проведении внеплановой выездной проверки от 23.05.2012 №324, Приказ о продлении срока проведения внеплановой выездной проверки от 22.06.2012 №404); ООО «Си-Гал» (Приказ о проведении внеплановой выездной проверки от 23.05.2012 №332, Приказ о продлении срока проведения внеплановой выездной проверки от 22.06.2012 №402); ООО «Кронверк» (Приказ о проведении внеплановой выездной проверки от 23.05.2012 №321, Приказ о продлении срока проведения внеплановой выездной проверки от 22.06.2012 №405); ООО «Дальрыбпром» (Приказ о проведении внеплановой выездной проверки от 23.05.2012 №330, Приказ о продлении срока проведения внеплановой выездной проверки от 22.06.2012 №403); ООО «Дальвест» (Приказ о проведении внеплановой выездной проверки от 23.05.2012 №329, Приказ о продлении срока проведения внеплановой выездной проверки от 22.06.2012 №401); ЗАО «Интарос» (Приказ о проведении внеплановой выездной проверки от 23.05.2012 №328, Приказ о продлении срока проведения внеплановой выездной проверки от 22.06.2012 №400) на предмет соблюдения ими антимонопольного законодательства (далее - проверки).

В ходе проверок были проведены процедуры осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемых лиц, в рамках которых было осуществлено копирование документов, а также информации с серверов проверяемых лиц и служебных компьютеров сотрудников данных организаций, в т.ч. их переписки посредством электронной почты.

По результатам проверок в деятельности НО «Ассоциация добытчиков минтая» и проверяемых предприятий были выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства на рынке добычи и оптовой реализации минтая и продуктов его переработки (икра минтая, филе минтая, «минтай б/г», рыбная мука и др.) в границах Российской Федерации.

Антимонопольным органом было установлено, что проверяемыми предприятиями при посредничестве Ассоциации неоднократно велись переговоры и переписка, имеющие целью согласование объемов добычи минтая и продуктов его переработки, условий и цен их реализации, обговаривались и подписывались соответствующие соглашения, что могло привести к установлению или поддержанию цен на минтай и продукцию из него, привело к сокращению производства и объемов реализации на российский рынок минтая и продукции из него.

В связи с обнаружением признаков нарушения антимонопольного законодательства 18.09.2012 Приказом ФАС России №588 «О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» в отношении ООО «Акваресурсы», ЗАО «Акрос», ООО «Алитет», ООО «Аян», ЗАО «Блаф», ООО «Блаф-Западный», федерального государственного автономного образовательного учреждения среднего профессионального образования «Владивостокский морской рыбопромышленный колледж», ОАО «ВО «Дальинторг», ЗАО «Восмония-ДВ», ООО «Восток-Импорт», ООО «Востокрыбпром», ООО «Дальвест», ОАО «Дальрыба», ООО «Дальрыбпром», ООО «Имлан», ООО «Инзель- Фиш», ЗАО «Интрарос», ООО «Рыбопромышленная компания «Рыбацкий путь», ЗАО «Камчатимпэкс», ОАО «Корякрыба», ООО «Кронверк», ООО «Магаданрыба», ОАО «НБАМР»,рыболовецкогоколхоза«ОгниВостока»,ОАО «Озерновский рыбоконсервный завод № 55», ОАО «Океанрыбфлот», ЗАО «Остров Сахалин», ООО «Пелагиаль», ЗАО «Пиленга», ООО «ПО «Сахалинрыбаксоюз», ООО «Поллукс» (Хабаровский край), ООО «Поллукс» (Камчатский край), ОАО «ПБТФ», ЗАО «Ролиз», ЗАО «Рыбмаркет», ООО «Рыбозавод «Каменский», Рыболовецкого колхоза им. В.И. Ленина, ОАО «Рыболовецкий колхоз им. Чапаева», ОАО «Рыболовецкий колхоз «Новый мир», ООО «Рыболовецкое коллективное хозяйство «Сахалин», ЗАО «СахалинЛизингФлот», ООО «Си-Гал», ООО «Симар», ООО «Совгаваньрыба», ООО «Софко», ООО «Тихоокеанская рыбопромышленная компания, ОАО «ТУРНИФ», ОАО «Тралфлот», ООО «Управление тралового флота - 1», ООО «Уссури», ООО «Фирма «Посейдон», ООО «Фиш Рейн», ОАО «ХК «Дальморепродукт», НО «АДМ» было возбуждено дело № 111/98-12.

Определением от 29.11.2012 № 22/39605/12 в соответствии с частью 3 статьи 42 Закона о защите конкуренции в качестве ответчика по делу № 111-98/12 дополнительно было привлечено ООО «Дальневосточная рыболовная компания» (692911, Приморский край, г. Находка, ул. Макарова, д.5, ИНН 2508089468/ОГРН 1022500707437).

Определением от 29.11.2012 № 22/39602/12 в порядке пункта 3 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции, в соответствии с частью 3 статьи 42 Закона о защите конкуренции, было прекращено участие в рассмотрении дела в качестве ответчиков по делу ЗАО «Акрос», ООО «Алитет», ЗАО «Блаф», ООО «Блаф-Западный», федерального государственного автономного образовательного учреждения среднего профессионального образования «Владивостокский морской рыбопромышленный колледж», ОАО «ВО «Дальинторг», ООО «Восмония-ДВ», ООО «Восток-Импорт», ООО «Дальрыбпром», ООО «Имлан», ООО «Инзель-Фиш», ООО «Кронверк», ООО «ПО «Сахалинрыбаксоюз», ООО «Поллукс» (Хабаровский край), Рыболовецкогоколхоза им. В.И. Ленина, ОАО «Рыболовецкий колхоз им. Чапаева», ОАО «Рыболовецкий колхоз «Новый мир», ООО «Си-Гал», ООО «Уссури», ООО «Фирма «Посейдон» в связи с отсутствием в их действиях нарушения антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства 12 декабря 2012 года Федеральной антимонопольной службой принято решение №1 11/98-12 :

1.   Прекратить рассмотрение дела № 111/98-12 в отношении ОАО «Корякрыба» на основании пункта 3 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции в связи с ликвидацией организации.

2.      Прекратить рассмотрение дела № 111/98-12 в отношении ООО «Акваресурсы», ООО «Рыбопромышленная компания «Рыбацкий путь» (как правопреемника ООО «Интрарос-ДВ»), рыболовецкого колхоза «Огни Востока», ОАО «Озерновский рыбоконсервный завод № 55», ЗАО «Пиленга», ООО «Симар», ООО «Тихоокеанская рыбопромышленная компания», ООО «Управление тралового флота - 1», ОАО «Холдинговая компания «Дальморепродукт» по пунктам 1, 4 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства.

3.Признать ООО «Аян»; группу лиц в составе: ООО «Востокрыбпром», ООО «Дальвест», ООО «Совгаваньрыба», ООО «Пелагиаль», ООО «Софко», ОАО «Тралфлот», ЗАО «СахалинЛизингФлот»; ОАО «Дальрыба»; ОАО «Находкинская база активного морского рыболовства» (в том числе как правопреемника ООО «Дальневосточная рыболовная компания»); ЗАО «Интрарос» (в том числе как правопреемника ЗАО «Рыбмаркет»); ЗАО «Камчатимпэкс»; ООО «Магаданрыба»; ОАО «Океанрыбфлот»; ЗАО «Остров Сахалин»; ООО «Поллукс»; ОАО «Преображенская база тралового флота»; ООО «Ролиз» (в том числе как правопреемника ЗАО «Ролиз», ООО Рыбоколхоз «Дальневосточная база рыболовства», ООО «Управление тралового флота», ООО «Рыбзавод Каменский»); ООО «Рыболовецкое коллективное хозяйство «Сахалин»; ОАО «Тихоокеанское управление промысловой разведки и научно-исследовательского флота»; ООО «Фиш Рейн» нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения, которое могло привести к установлению или поддержанию цен, и участия в нем.

4.Признать ООО «Аян»; группу лиц в составе: ООО «Востокрыбпром», ООО «Дальвест», ООО «Совгаваньрыба», ООО «Пелагиаль», ООО «Софко», ОАО «Тралфлот», ЗАО «СахалинЛизингФлот»; ОАО «Дальрыба»; ОАО «Находкинская база активного морского рыболовства» (в том числе как правопреемника ООО «Дальневосточная рыболовная компания»); ЗАО «Интрарос» (в том числе как правопреемника ЗАО «Рыбмаркет»); ЗАО «Камчатимпэкс»; ООО «Магаданрыба»; ОАО «Океанрыбфлот»; ЗАО«Остров Сахалин»; ООО«Поллукс»; ОАО «Преображенская база тралового флота»; ООО «Ролиз» (в том числе как правопреемникаЗАО «Ролиз»,ООО«Рыбоколхоз«Дальневосточнаябаза рыболовства», ООО «Управление тралового флота», ООО «Рыбзавод Каменский»); ООО «Рыболовецкое коллективное хозяйство «Сахалин»; ОАО «Тихоокеанское управление промысловой разведки и научно-исследовательского флота»; ООО «Фиш Рейн» нарушившими пункт 4 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения, которое привело к сокращению производства товаров, и участия в нем.

5.    Признать НО «Ассоциация добытчиков минтая» нарушившей часть 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, которая привела к последствиям, указанным в пункте 4 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (сокращение производства товаров).

6.      Выдать предписания ООО «Аян»; группе лиц в составе: ООО «Востокрыбпром», ООО «Дальвест», ООО «Совгаваньрыба», ООО «Пелагиаль», ООО «Софко», ОАО «Тралфлот», ЗАО «Сахалин Лизинг Флот»; ОАО «Дальрыба»; ОАО «Находкинская база активного морского рыболовства» (в том числе, как правопреемнику ООО «Дальневосточная рыболовная компания»); ЗАО «Интрарос» (в том числе, как правопреемнику ЗАО «Рыбмаркет»); ЗАО «Камчатимпэкс»; ООО «Магаданрыба»; ОАО «Океанрыбфлот»; ЗАО «Остров Сахалин»; ООО «Поллукс»; ОАО «Преображенская база тралового флота»; ООО «Ролиз» (в том числе, как правопреемнику ЗАО «Ролиз», ООО Рыбоколхоз «Дальневосточная база рыболовства», ООО «Управление тралового флота», ООО «Рыбзавод Каменский»); ООО «Рыболовецкое коллективное хозяйство «Сахалин»; ОАО «Тихоокеанское управление промысловой разведки и научно-исследовательского флота»; ООО «Фиш Рейн», НО «Ассоциация добытчиков минтая» об устранении нарушения антимонопольного законодательства.

7.     Передать материалы дела в правоохранительные органы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по статье 178 Уголовного кодекса Российской Федерации.

8.     Поручить Управлению по борьбе с картелями ФАС России рассмотретьвопрос о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства компанией PacificAndesInternationalHoldingsLimited, НО «Ассоциация добытчиков минтая» и ее членами в период с 2010 по 2012 годы.

9. Поручить Управлению международного и экономического сотрудничества ФАС России рассмотреть вопрос о направлении материалов дела в конкурентные ведомства Японии, Республики Кореи, Китайской Народной Республики.

На основании данного решения ФАС России выдало заявителям предписания от 12.12.2012г. о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Считая свои права нарушенными, заявители обратились в арбитражный суд с требованиями о признании незаконными решения ФАС России от 12.12.2012 г. по делу №1 11/98-12 и выданных на его основании предписаний от 12.12.2012г.

Правильно определив характер спорных правоотношений, суд первой инстанции, однако сделал выводы, которые соответствуют смыслу и содержанию норм, подлежащих применению.

Закон о защите конкуренции содержит требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. В частности, для лиц, вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия (статья 11 Закона).

Положениями пункта 2 статьи 11 ГК РФ и главой 9 Закона о защите конкуренции предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случаях, установленных законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных, в том числе, вследствие ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Как следует из пункта 14 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N30 (ред. от 14.10.2010) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

Также арбитражным судам следует учитывать, что при нарушении антимонопольного законодательства одним из членов группы лиц предписание может быть дано и иным членам группы в случае, если они способны обеспечить устранение нарушения(п.14).

В виду изложенного оспариваемые решение и предписания ФАС России приняты в рамках полномочий, предоставленных антимонопольному органу.

Согласно положениям ч.1 ст.11 Федерального закона (далее - Федеральный закон) от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (в ред. Федерального закона от 06.12.2011 №401-ФЗ), признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок(п.1); сокращению или прекращению производства товаров(п.4).

Физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям, в соответствии с положениями ч.5 ст.11 Федерального закона о защите конкуренции, запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - 3 настоящей статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 настоящего Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

Под координацией экономической деятельности, в соответствии с пунктом 14 статьи 4 Закона о защите конкуренции, понимается согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов.

Как следует из резолютивной части оспариваемого решения ФАС России (пункты 3, 4 и 5), Некоммерческой организации «Ассоциация добытчиков минтая» вменено нарушение части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции (в ред. Федерального закона от 06.12.2011 № 401-ФЗ). Остальные заявители признаны нарушившими пункты 1 и 4 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (в ред. Федерального закона от 06.12.2011 № 401-ФЗ).

Деятельность Ассоциации квалифицирована антимонопольной службой по части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции с 26.10.2006 до окончания действия соглашения в  2010 году.

Основаниями для вменения заявителям по делу соответствующих правонарушений послужили следующие фактические обстоятельства, которые достоверно установлены ФАС России и являются достаточными для обоснования оспоренных решения и предписания.

Из материалов антимонопольного дела следует, что 12 - 14 апреля 2006 года ряд хозяйствующих субъектов являющихся - конкурентами, осуществляющими деятельность на рынке добычи и оптовой реализации минтая и продуктов его переработки (икра минтая, филе минтая, минтай б/г, рыбная мука и др.) в границах Российской Федерации, образовали картель. В результате заключения соответствующего соглашения, характер содержание и направленность которого могло привести к установлению или поддержанию цен на минтай и продукцию из него, сокращалось вплоть до 2010 года производство и объемы реализации на российском рынке минтая и продукции из него (далее также – минтаевый картель, соглашение).

В упомянутом соглашении картельного характера принимали участие: ООО «Аян»; ООО «Востокрыбпром»; ООО «Дальвест»; ООО «Совгаваньрыба»; ООО «Пелагиаль»; ООО «Софко»; ОАО «Тралфлот»; ЗАО «СахалинЛизингФлот»; ОАО «Дальрыба»; ОАО «Находкинская база активного морского рыболовства»; ООО «Дальневосточная рыболовная компания»; ЗАО «Интрарос»; ЗАО «Камчатимпэкс»; ООО «Магаданрыба»; ОАО «Океанрыбфлот»; ЗАО «Остров Сахалин»; ООО «Поллукс»; ОАО «Преображенская база тралового флота»; ЗАО «Ролиз»; ООО «Рыбоколхоз «Дальневосточная база рыболовства»; ООО «Управление тралового флота»; ООО «Рыбзавод Каменский»; ООО «Рыболовецкоеколлективное хозяйство «Сахалин»; ОАО «Тихоокеанское управление промысловой разведки и научно-исследовательского флота»; а также ООО «Фиш Рейн».

О достижении заявителями антиконкурентного соглашения и участия в нем, по мнению ФАС России, свидетельствуют указанные в оспариваемом решении следующие факты:

– подписанное ЗАО «Ролиз», ООО «Акваресурсы», ОАО «Дальморепродукт», РК «Огни Востока», ОАО «ПБТФ», ОАО «ТУРНИФ», ЗАО «Интрарос», ОАО «НБАМР», ОАО «Востокрыбпром» соглашение от 12 апреля 2006 года, предметом которого явилось ограничение на выпуск икры минтая в связи со снижением цен на нее, согласование объемов ее выпуска, регулирование поставок икры минтая на рынок в 2007 году общим собранием производителей;

– участие представителей ЗАО «Ролиз», ООО «Акваресурсы», ОАО «Дальморепроукт», РК «Огни Востока», ОАО «ПБТФ», ОАО «ТУРНИФ», ЗАО «Интрарос», ОАО «НБАМР», ОАО «Востокрыбпром», ЗАО «Камчатимпекс», ОАО «Пиленга», ЗАО «Сахалин Лизинг Флот», ЗАО «Океанрыбфлот», ОАО «Дальрыба» в совещании от 12 - 13 апреля 2006 года, на котором обсуждалось соглашение, выработанное по результатам прошлого совещания 29.03.2006, одним из пунктов соглашения является сокращение выпуска икры.

Как следует из протокола совещания упомянутые участники единогласно голосовали за подписание совместного соглашения, в том числе о: 1) сокращении объема выпуска икры минтая (не более 4,5%); 2) создании ассоциации минтайщиков; проведении подготовительной работы по учредительным документам, выработки стратегии продаж продукции из минтая, в т.ч. и икры; 3) согласовании ценовой политики указанными участниками.

– подписанное ЗАО «Ролиз», ООО «Акваресурсы», ОАО «Дальморепродукт», РК «Огни Востока», ОАО «ПБТФ», ОАО «ТУРНИФ», ЗАО «Интрарос», ОАО «НБАМР», ОАО «Востокрыбпром», ЗАО «Камчатимпекс», ОАО «Пиленга», ЗАО «Сахалин Лизинг Флот», ЗАО «Океанрыбфлот», ОАО «Дальрыба» (без подписи) соглашение от 14 апреля 2006 года, предметом которого является сокращение объема выпуска икры минтая (не более 4,5%), создание ассоциации минтайщиков, доработка план мероприятий по выработке стратегии продаж продукции из минтая, договоренность участников по согласованной ценовой политике;

– решение вопроса о создании некоммерческой организации «Ассоциация добытчиков минтая» (далее – НО «АДМ», Ассоциация) на собрании учредителей 29.06.2006г., утверждение Устава НО «АДМ», согласно пункту 2.1 которого основными целямисоздания и деятельности Ассоциации являются:координация предпринимательской деятельности членов Ассоциации, включающая согласованную маркетинговую политику, согласно пункту 2.3 Устава для достижения указанных целей Ассоциация разрабатывает рекомендации и принимает решения, обязательные для членов ассоциации, по объемам и нормативам выпуска отдельных видов продукции; по объемам и срокам поставок продукции на рынок; взаимодействует по вопросам регулирования объема производства и продаж продукции с предприятиями - добытчиками минтая, не входящими в состав ассоциации, согласно пункту 3.7 Устава Члены Ассоциации обязаны исполнять решения общего собрания Ассоциации, утвержденные как обязательные для каждого члена Ассоциации»;

– общее собрание членов НО «АДМ» от 23.08.2006 г., оформленное протоколом №3, на котором, в частности, единогласно приняты решения об обязательствах членов ассоциации по контролю над уровнем производства икры минтая в 2007 году в пределах норматива 4,5%, по разработке соглашения по применению штрафных санкций по отношению к тем компаниям, которые допустили превышение норматива выпуска икры, о проведении согласованной политики установления цен на продукцию из минтая;

– заключение при посредничестве Ассоциации в декабре 2006 года - январе 2007годадвадцатьюдвумя рыбодобывающимипредприятиями (ООО «Востокрыбпром», ООО «Дальвест», ЗАО «Интрарос», ООО «Интрарос-ДВ» (правопреемник ООО «Рыбопромышленная компания Рыбацкий путь»), ЗАО «Камчатимпэкс», ЗАО «Корякрыба» (правопреемник - ОАО «Корякрыба»), ООО «Магаданрыба», ОАО «НБАМР», РК «Огни Востока», ОАО «Океанрыбфлот», ООО «Пелагиаль», ООО «Поллукс», ЗАО «Ролиз» (правопреемник - ООО «Ролиз»), ЗАО «Рыбмаркет» (правопреемник - ЗАО «Интрарос»), ООО «Рыболовецкое коллективное хозяйство Сахалин», ЗАО «Сахалин лизинг флот», ООО «Симар», ООО «Совгаваньрыба», ООО «Софко», ОАО «ТУРНИФ», ОАО «Тралфлот», ООО «Управление тралового флота» (правопреемник - ООО «Ролиз»), ОАО ХК «Дальморепродукт») «Соглашение об обязательствах № 1» об ограничении объема выпуска икры минтая (не более 4,5%);

– заключенное при посредничестве Ассоциации в декабре 2007 года - марте 2008 года между девятнадцатью рыбодобывающими предприятиями (ООО «Аян», ЗАО «Интрарос», ООО «Интрарос-ДВ» (правопреемник - ООО «Рыбопромышленная компания Рыбацкий путь»), ЗАО «Камчатимпэкс», ЗАО «Корякрыба» (правопреемник - ОАО «Корякрыба»), ООО «Магаданрыба», ОАО «НБАМР», ОАО «Озерновский рыбоконсервный завод №55», ООО «Пелагиаль», ООО «Поллукс», ОАО «Преображенская база тралового флота», ЗАО «Ролиз» (правопреемник - ООО «Ролиз»), ООО «Рыболовецкое коллективное хозяйство Сахалин», ЗАО «Сахалин лизинг флот», ООО «Симар», ООО «Тихоокеанская рыбопромышленная компания», ОАО «ТУРНИФ», ОАО «Тралфлот», ООО «Управление тралового флота» (правопреемник - ООО «Ролиз») «Соглашение об обязательствах № 2» об ограничении объема выпуска икры минтая (не более 4,5%);

– заключение «Соглашения о распределении объемов вылова минтая в 2009 г. по сезонам «А» и «Б» без даты (с указанием месяца и года заключения - «декабрь 2008 г.») между НО «АДМ» и ЗАО «Остров Сахалин» в лице генерального директора, от 28.01.2009 между НО «АДМ» и ООО«Софко», ООО «Дальвест» в лице генерального директора, также в материалах дела имеются сведения о следующих Соглашениях о распределении объемов вылова минтая в 2009 году по сезонам «А» и «Б»: ООО «АЯН» - 26.01.2008, ОАО «Тралфлот», ООО «Пелагиаль» -28.01.2008, ЗАО «Камчатимпекс» - 05.04.2008, ООО «Поллукс, ЗАО «Корякрыба», ЗАО «Остров Сахалин», ООО «Магаданрыба», ОАО «Океанрыбфлот», ЗАО «СахалинЛизингФлот», ОАО «Преображенская база тралового флота», ОАО «ТУРНИФ», ЗАО «Интрарос», ЗАО «Рыбмаркет» - декабрь 2008, ОАО «НБАМР», ЗАО «Ролиз», ООО «УК БАМР», ООО «РК «ДВБР», ООО «РЗ «Каменский» - 15.01.2009, ООО «Фиш Рейн» - 23.01.2009, ООО РКХ «Сахалин», ЗАО «Управление тралового флота» - 26.01.2009, ООО «Софко», ООО «Дальввест», ООО «Востокрыбпром», ООО «Совгаваньрыба» - 28.01.2009, ОАО «Дальрыба» - 30.01.2009.

Кроме того, как следует из материалов дела, заявители неоднократно проводили собрания и совещания, в том числе, в рамках Ассоциации, на которых принимали обязательные для исполнения решения, которые приводили (могли привести) к установлению или поддержанию цен на минтай и продукты его переработки, сокращению их производства, что подтверждается текстом протокола совещания от 12 - 13 апреля 2006г., протокола № 3 общего собрания членов НО «АДМ» от 23 августа 2006 г., протокола №6 общего собрания членов АДМ от 15 мая 2007 г., протокола № 6 общего собрания членов НО «АДМ» от 3-4 декабря 2008 года, протокола № 2 общего собрания членов Ассоциации от 20 мая 2009 г., протокола заседания совета НО «АДМ» от 22 января 2010 г., протокола № 4 общего собрания членов Ассоциации от 7 декабря 2009 г., протокола № 3 общего собрания членов Ассоциации от 08 сентября 2009 г., протокола заседания совета НО «АДМ» от 22 января 2010 г., протокола № 4 общего собрания членов Ассоциации от 7 декабря 2009 г.

В обоснование оспариваемого решения приведена и в материалы дела как доказательство представлена многочисленная переписка Ассоциации и ее членов-заявителей и стенограмма аудиофайлов аудиозаписи заседания совета Ассоциации, которая по мнению ФАС России непосредственно относится к обсуждению вопросов о путях и способах выполнения указанных соглашений. В числе таких материалов: аудиофайлы аудиозаписи заседания совета Ассоциации добытчиков минтая, состоявшегося 27.02.2008, на которых, в частности, зафиксировано, как члены совета Ассоциации, озвучивая возможность нарушения антимонопольного законодательства, при этом обсуждают заключение картельного соглашения по установлению цен на минтай и продукцию из него. При этом учитывалось, что членами Ассоциации являются 25 компаний, на которых приходится 80% всего общедопустимого улова, что позволит влиять на рынок. Кроме того, обсуждалась стратегия влияния на компании, которые не являются членами Ассоциации и не поддерживают принятые Ассоциацией решения.

На основании анализа упомянутых материалов ФАС России пришла к обоснованному выводу о том, что Ассоциация созданная его участниками для координации их деятельности фактически координировала деятельность минтаевого картеля. Такая деятельность Ассоциация определялась закрепленной в ее Уставе сферой деятельности, а также способами взаимодействия с ее участниками, основанными на исполнительской и координационной взаимозависимости предпринимательской деятельности членов и иными лицами в границах рынка.

Оценивая законность и обоснованность оспоренных решения и предписания ФАС России, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как следует из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 по делу А27-12323/2009, возможность доказывания согласованных действий через их результат в отсутствие документального подтверждения наличия договоренности об их совершении применима только к согласованным действиям, а не к соглашениям.

С учетом взаимосвязи положений статей 4, 11, 12 и 13 Закона о защите конкуренции из смысла их и содержания следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к последствиям, перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, запрещаются, и у антимонопольного органа отсутствует обязанность доказывания фактического исполнения участниками достигнутых соглашений.

Кроме того, Законом о защите конкуренции не установлено специального требования к форме соглашения хозяйствующих субъектов, направленного на ограничение конкуренции. В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Из смысла и содержания указанной нормы следует, что наличие антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. К тому же, антиконкурентное соглашение, которое как сделка, которая может быть совершена устно, считается, в соответствии с частью 2 статьи 158 ГК РФ,совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. Поэтому с учетом фактических действий сторон подобное устное соглашение может быть признано заключенным, исполняющимся или исполненным.

В виду изложенного несостоятельным является довод заявителей о том, что в качестве правонарушения им вменялось лишь заключение 5-ти письменных соглашений опровергается буквальным текстом оспариваемого решения, в том числе его резолютивной части, из которого следует, что заявителям вменялись действия, связанные с заключением и участием в соглашении.

Что касается способа доказывания и содержания доказательств, то приведенные ФАС России по делу доказательства соответствуют требованиям ст.ст. 25,45 Закона о защите конкуренции, согласно которым в качестве доказательств прирассмотрениидел        о нарушенииантимонопольногозаконодательства являются документы, объяснения, информация соответственно в письменной и устной форме (в том числе информация, составляющая коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде.

Представленные ФАС России документы и материалы применительно к требованиям ст.ст.75 и 89 АПК РФ являются доказательствами по делу, поскольку они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора. Нарушений порядка получения представленных доказательств судом не установлено.

ФАС России квалифицировала деятельность Ассоциации по части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции за период с 26.10.2006 до окончания действия соглашения, на основании которого осуществлялась координация экономической деятельности упомянутых хозяйствующих субъектов, не входящим ними с в одну группу лиц и не осуществляющей деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов (пункт 14 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 1 статьи 11 Федерального закона от 12.01.96 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (в редакции на момент создания Ассоциации) коммерческие организации в целях координации их предпринимательской деятельности, а также представления и защиты общих имущественных интересов могут по договору между собой создавать объединения в форме ассоциаций или союзов, являющихся некоммерческими организациями.

Квалифицируя деятельность Ассоциации ФАС России правомерно исходила из того, что, согласно части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - 3 настоящей статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 настоящего Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

Вопреки утверждению НО «АДМ» о том, что Ассоциация не является хозяйствующим субъектом в смысле пункта 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции, квалификация правонарушения приведенная ФАС России в своем решении соответствует содержанию пункта 14 статьи 4 Закона о защите конкуренции о том, что вменить указанное нарушение Закона о конкуренции можно лишь лицу, не осуществляющему деятельности на товарном рынке. Данный признак субъекта правонарушения достоверно установлен антимонопольным органом и подтвержден Ассоциацией.

В оспариваемом решении ФАС России правильно определено, что товарными границами рынка, на котором было совершено правонарушение, являются добыча, а также оптовая реализация минтая и продуктов его переработки.

Географические границы рынка, на котором совершено правонарушение, вопреки доводам заявителей, правильно определены антимонопольным органом в географических границах Российской Федерации (т.е. по месту реализации товара) поскольку в соответствии с п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

ФАС России правомерно пришла к выводу о том, что заявители, осуществляя деятельность на одном товарном рынке добычи и оптовой реализации минтая и продуктов его переработки на территории Российской Федерации, являются хозяйствующими субъектами - конкурентами.

Данные выводы антимонопольной службы соответствуют положениям ст. 4 Закона о защите конкуренции, в которой конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

О том, что вмененное оспариваемым решением ФАС России заявителям антимонопольное соглашение могло привести к установлению или поддержанию цен на минтай и продукцию из него, привело к сокращению производства и объемов реализации на российский рынок минтая и продукции из него, а не соблюдение установленных ограничений рыболовства свидетельствуют следующие обстоятельства.

В соответствии со статьей 28 Федерального закона от 20.12.2004 № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» Росрыболовство ежегодно утверждался общий допустимый улов (ОДУ) водных биоресурсов для каждого рыбохозяйственного бассейна (до 2011 года включительно).

С 2012 года, в соответствии с Положением о Федеральном агентстве по рыболовству, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 июня 2008 г. № 444, Росрыболовство направляет заключения государственной экологической экспертизы для утверждения общих допустимых уловов водных биоресурсов в Минсельхоз России.

На основании определенного годового ОДУ, Росрыболовство предоставляются квоты по вылову минтая рыбодобывающим компаниям. Таким образом, 100% квот на вылов биоресурсов, выданных рыбодобывающим компаниям, составляет ОДУ для каждого года.

Как установлено ФАС России, в период с 2006 по 2010 гг. объем ОДУ российским рыбодобывающим компаниям Дальневосточного рыбохозяйственного бассейна вырос примерно в полтора раза.

Объем квот, выделенных членам АДМ по отношению к ОДУ на вылов минтая, определяемому Росрыболовством, составил в 2006 году - 77,8%, в 2007 году - 78,4%, в 2008 году - 78,6%, в 2009 году -77,7%, в 2010 году - 77,9%.

На протяжении 2006 - 2010 гг. в связи с увеличением ОДУ Росрыболовство ежегодно увеличивало квоты на добычу минтая, в том числе членам АДМ. В рассматриваемом периоде (с 2006 по 2010 годы) квоты членам АДМ выросли в 1,51 раза.

По результатам исследований полученных из ФТС России сведений по экспорту из России основных рыбопродуктов из выловленного минтая: «минтай мороженый» (код ТН ВЭД 0303795500), «икра минтая» (код ТН ВЭД 0303809000), «филе минтая мороженое» (код ТН ВЭД 0304298500) Комиссия пришла к выводу, что объемы экспорта упомянутых товаров в период с 2006 по 2009 гг. существенно увеличились.

Согласно данным ФТС России лидирующее положение по объемам экспорта занимает минтай мороженный, второе место занимает икра минтая, т.е. основные рыбопродукты из выловленного в соответствии с ОДУ минтая .

Продукты переработки минтая - филе минтая или прочее (мясо минтая, молоки, печень) - экспортировались в несущественных объемах и поэтому практически не влияли на структуру экспорта.

Как установлено судом в соответствии с материалами дела и подтверждается всеми участниками дела, значительное увеличение объемов экспорта минтая и продуктов его переработки в 2009 - 2010 гг. объясняется тем, что с 01.01.2009 водные биологические ресурсы, добытые (выловленные) российскими рыбопромысловыми судами перед отгрузкой экспортеру, подлежали доставке на территорию Российской Федерации (в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2008 г. № 486).

До 2009 года порядок декларирования водных биологических ресурсов не обязывал экспортера доставлять продукцию на территорию Российской Федерации. В связи с введением с 01.01.2009 этой нормы, показатели декларируемого экспорта минтая и продуктов его переработки существенно увеличились.

Ввиду несоотносимости сведений, представленных ФТС России за 2005 -2008 гг. по сравнению с периодом 2009 - 2010 гг., ФАС России правомерно не учитывал при оценке обстоятельств рассматриваемого дела данные 2005 - 2008 годов.

Данные проведенного антимонопольным органом исследования свидетельствуют о том, что, несмотря на увеличение общего допустимого улова на минтай членами АДМ в 1,51 раза, а также устойчивый ежегодный рост экспорта в 2007 - 2010 гг., выразившийся в увеличении экспортных продаж в 1,5 раза, доля реализации данных рыбопродуктов на российском рынке изменилась несущественно.

Так, доля экспорта минтая и продуктов его переработки от общего объема реализации данных рыбопродуктов участниками соглашения составила: в 2006 году -90,9%, в 2007 году - 86,32%, в 2008 году - 86,17%, в 2009 году - 88,29%. Однако рост объемов поставок минтая и продуктов его переработки на экспорт не привел к адекватному увеличению объемов реализации данных рыбопродуктов на российском рынке.

При этом Комиссией установлено, что после вступлении хозяйствующих субъектов в НО «АДМ» доля их экспортных продаж увеличивалась.

Результаты проведенного ФАС России сравнительного анализа ежегодно выделяемых квот на минтай и объемов реализации минтая и продуктов его переработки членами АДМ на территории РФ и на экспорт за период 2006-2010 гг. подтверждается данными представленными в Диаграмме №7 на странице 88 решения ФАС России по делу №1 11/98-12 о нарушении антимонопольного законодательства.

Данные проведенного ФАС России анализа свидетельствуют о том, что при ежегодном увеличении предоставляемых квот на вылов минтая на протяжении 2007 - 2009 гг. объем поставок на российский рынок не увеличивался и составлял 60 - 70 тыс. тонн, а увеличение квот фактически влекло лишь увеличение экспорта.

Результаты анализа также свидетельствуют, что на протяжении 2006 - 2010 гг. минтай и продукты его переработки импортировались на территорию Российской Федерации из Китая, Японии и Кореи, то есть из тех стран, куда российский минтай и продукты его переработки экспортировались членами Ассоциации. Доля импорта в российском потреблении в период 2006 - 2009 гг. составляла в среднем 20%, а в 2010 г - 8%.

Приведенными ФАС России фактическими и аналитическими данными подтверждается наличие прямой причинно-следственная связи между членством в Ассоциации и увеличением объемов экспорта минтая и продуктов его переработки.

О наличии такой связи свидетельствует, в частности, принятое на заседании Совета Ассоциации добытчиков минтая от 10.09.2010 решение о поставке не менее 10% выловленного (добытого) предприятиями-членами Ассоциации объема минтая на внутренний рынок, о чем также свидетельствует письмо НО «Ассоциация добытчиков минтая» от 20.12.2010 №АМ-2010/12-472 (имеется в материалах дела), согласно которому по состоянию на 15 декабря 2010 года некоторые предприятия-члены АДМ не обеспечили поставки 10% от добытой продукции на внутренний рынок, а также, что указанное решение Совета Ассоциации позволит сбалансировать предложение продукции на внешнем и внутреннем рынках.

В 2010 году, в связи с ужесточением контроля на рынке добычи биоресурсов со стороны Правительства Российской Федерации, членами АДМ в 2010 году на российском рынке было реализовано 139,2 тыс.т. минтая и продуктов его переработки, что в 2 раза больше ежегодных объемов реализации предыдущих лет.

Как установлено Комиссией, при таких изменениях направлений реализации минтая и продуктов его переработки (значительное увеличение продаж в РФ) доля импортных поставок на товарном рынке в 2010 г. уменьшилась более чем в 2 раза. То есть импортные поставки были замещены отечественной продукцией.

Ввиду изложенного антимонопольная служба обоснованно пришла к выводу о том, что минтаевый картель в том виде, в котором он был создан в апреле 2006 года, существовал более четырех лет и прекратил свое существование либо видоизменился в 2010 году в связи с мерами, предпринятыми Правительством РФ по регулированию рыбодобывающей отрасли.

По утверждению ФАС России, сделанные ею выводы основаны на информации, представленной Федеральным агентством по рыболовству (запрос ФАС России от 06.11.2012 №АЦ/36064/12 по объему квот, выделенных рыбодобывающим предприятиям на вылов минтая и по изменениям общего допустимого улова минтая в период 2006 - 2012 гг.), членами АДМ (запрос ФАС России от 20.09.2012 № 22/30568 о представлении информация об объемах добычи (производства) минтая и продуктов его переработки (икра минтая, филе минтая, минтай б/г, рыбная мука и др.) за период с 01.01.2006 по дату запроса (с разбивкой по месяцам) и перечень компаний - покупателей этих рыбопродуктов, в т.ч. иностранных, за период с 01.01.2006 по дату запроса, с указанием предмета договора, его цены, объема и места поставки рыбопродуктов, даты заключения, пролонгации и (или) расторжения соответствующих договоров).

В обоснование своих выводов ФАС России сослалась на то, что при рассмотрении дела № 1 11/98-12 о нарушении антимонопольного законодательства и принятии решения по данному делу руководствовался, в том числе служебной информацией, представленной ФТС России в рамках Соглашения об информационном взаимодействии между Федеральной таможенной службой и Федеральной антимонопольной службой от 15 марта 2007 года (далее - Соглашение об информационном взаимодействии). В связи с этим, в решении ФАС России по делу № 1 11/98-12 о нарушении антимонопольного законодательства указаны только основанные на информации, представленной ФТС России конечные расчеты, как доказательства, непосредственно относящиеся к юридическому составу спора по настоящему делу.

Приведенные ФАС России фактические и аналитические данные, а также их относимость к предмету спора и допустимость, заявителями и третьими лицами не опровергнуты. В частности, заявителями по настоящему арбитражному делу прямо не оспорены данные по экспорту и импорту, изложенные в решении ФАС России по делу №1 11/98-12 о нарушении антимонопольного законодательства. Несогласие с такими данными также не вытекает из иных доказательств, представленных заявителями.

Доводы заявителей о том, что все договоренности в рамках Ассоциации были связаны исключительно с экспортом товара, поддержанием цен на российский минтай на международном рынке, и не распространялись на внутренний российский рынок, не опровергают совокупность приведенных доказательств о нарушений пп. 1, 4 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В силу ч. 2 ст. 3 Закона о защите конкуренции положения настоящего Федерального закона применяются к достигнутым за пределами территории Российской Федерации соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения или действия оказывают влияние на состояние конкуренции на территории Российской Федерации.

Сокращение производства и реализации продукции из минтая в границах Российской Федерации, в том числе имело место в связи с жесткой экспортно - ориентированнойполитикой,проводившейсяучастниками соглашения, и соответственно, ограниченным предложением ими данного товара на российском рынке, что могло привести к установлению или поддержанию цен на минтай и продукцию из него, привело к сокращению производства и объемов реализации на российский рынок минтая и продукции из него.

Данные факты подтверждаются совокупностью доказательств по делу. В частности, переписка участников Ассоциации свидетельствует о том, что поставка товара на внутренний рынок производилась хозяйствующими субъектами исключительно в качестве регулировки цен на внешнем рынке, чтобы избежать перенасыщения и падения цены (Доклад «Эффективность внешней экономической деятельности предприятий членов Ассоциации в 2006 - 2008 годах и предложения на 2008 - 2009 годы», подготовлены ООО «УК БАМР», письмо Ассоциации от 20.12.2010г. № АМ-2010/12-472, аудиофайлы аудиозаписи заседания совета Ассоциации добытчиков минтая, состоявшегося 27.02.2008).

Соглашения о распределении объемов вылова минтая в 2009 году по сезонам «А» и «Б» были фактически направлены на компенсацию воздействия роста ОДУ на цену на минтай и продукцию из него. Целью соглашения являлось искусственное поддержание этих цен, недопущения их сезонного падения путем регулирования объемов продукции, поставляемой на рынки.

Для реализации этой цели члены Ассоциации при ее координации сократили производство данного товара и признали такой опыт положительным. Так, в протоколе № 2 общего собрания членов Ассоциации от 20 мая 2009 г. зафиксировано следующее решение по вопросу №1 «Об итогах Охотоморской минтаевой путины в 2009 и ходе исполнения соглашения о распределении вылова в 2009      году между сезонами «А» и «Б»: «Признать целесообразным опыт регулирования физических параметров вылова водных биологических ресурсов, предложить предприятиям - членам Ассоциации внести предложение о регулировании физических параметров вылова водных биологических ресурсов, производства продукции и ценовых параметров производимой продукции при организации работы в 2010 г., рассмотреть соответствующее предложение на заседании совета и внести на рассмотрение общего собрания Ассоциации в сентябре 2010 г».

О фактическом распространении соглашения на 2010 г. свидетельствует, в частности то, что на общем собрании членов Ассоциации 08 сентября 2009 года было решено подготовить предложения по проекту Соглашения о вылове на 2010 год, обсудить предложения по проекту соглашения на очередном расширенном заседании совета Ассоциации в первой декаде октября 2009 года (указанное зафиксировано в протоколе № 3 от 08.09.2009).

Кроме того, 7 декабря 2009 года на общем собрании членов Ассоциации рекомендовано членам Ассоциации до 15 декабря 2009 г. письменно информировать исполнительную дирекцию Ассоциации о планах производственной деятельности в ходе Охотоморской минтаевой путины в 2010году. В январе 2010 года членами Ассоциации решался вопрос об организации коммерческой деятельности в первом квартале 2010 года. Содержание упомянутых решений и действия Ассоциации и ее членов фактически были направлены на обеспечение реализации антиконкурентного соглашения связанного с распределением объемов вылова между сезонами «А» и «Б», которое позволяло сокращать объемы производства товара.

Что касается ООО «Поллукс», ОАО «Океанрыбфлот» то доказательства по делу свидетельствует о том, что данные лица, по меньшей мере, до окончания сезона «Б», т.е. до 31.12.2009 фактически участвовали в антиконкурентном соглашении о распределении объемов вылова минтая в 2009 г. по сезонам «А» и «Б», направленные на сокращение объема производства минтая и продукции из него.

Помимо заключения Соглашений о распределении объемов вылова минтая в 2009 по сезонам «А» и «Б» ООО «Поллукс», ОАО «Океанрыбфлот», а также ООО «РОЛИЗ» принимали участие в общих собраниях членов Ассоциации, проходивших в 2009 году, голосовали по вопросам, рассматривавшихся на них.

К тому же, 22.01.2010 в расширенном заседании Совета Ассоциации добытчиков минтая, в рамках которого решался вопрос об организации коммерческой деятельности в первом квартале 2010 года, принимал участие генеральный директор ЗАО «РОЛИЗ» Андрейкин Вячеслав Викторович.

Согласно положениям статьи 41.1 Закона о защите конкуренции, дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

ФАС России вменил заявителям в качестве нарушения заключение участие в антиконкруентом соглашении, а не только заключение Соглашения о распределении объемов вылова минтая в 2009 по сезонам «А» и «Б».

Как следует из оспариваемого решения ФАС России (страница 94) антиконкурентное соглашение существовало более четырех лет и прекратило свое существование либо видоизменилось в 2010 году в связи с мерами, предпринятыми Правительством РФ по регулированию рыбодобывающей отрасли.

Поэтому применительно к сроку давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства несостоятельными являются ссылки заявителей на вступившие в законную силу решения Арбитражного суда Приморского края от 16.04.2013 по делу № А51-6986/2013, от 16.04.2013г. № А51-7701/2013, А51-7700/2013 от 14.06.2013г., №А51-17646/2013 от 15.08.2013г., решение Арбитражного суда Камчатского края №А24-1016/2013 от 08.05.2013г. в которых суды приходят к выводу о прекращении действия Соглашения о распределении объемов вылова минтая в 2009 году по сезонам «А» и «Б» с 20 мая 2009 г.

Как правильно отмечено в решении суда со ссылкой на выраженную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 №9966/10правововую позицию, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договорапо правилам,установленным гражданским законодательством.

Вмененное нарушение антимонопольного законодательства выразилось в заключении антиконкурентного соглашения и участия в нем (до 2010 года), то есть нарушение носило длящийся характер.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что вопреки доводам заявителей, установленный ст. 41.1 Закона о защите конкуренции срок давности рассмотрения дела №1 11/98-12 о нарушении антимонопольного законодательства подлежал исчислению с даты окончания действия длящегося по времени реализации антиконкурентного соглашения, и на момент возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 1 11/98-12 (Приказом ФАС России № 588 от 18.09.2012г.) не истек.

В связи с тем, что с 26.10.2006 года вступил в силу Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», участие в описываемом в данном решении соглашении (минтаевом картеле) ФАС России обоснованно квалифицировали содеянное как нарушение пунктов 1 и 4 части 1 статьи 11 указанного Закона. При этом учтено, что положениями части 5 статьи 6 Закона о конкуренции была запрещена координация предпринимательской деятельности коммерческих организаций, которая имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции.

Ссылка Ассоциации на то, что на момент подписания Устава координация предпринимательской деятельности как цель создания ассоциации была установлена пунктом 1 статьи 11 Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях», не опровергает выводы ФАС России и суда первой инстанции о наличии состава вмененного правонарушения, поскольку в рассматриваемом случае такая координация привела к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, которые также были запрещены ч.ч. 1 и 2 ст. 6 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».

В своих доводах авторы апелляционных жалоб ссылаются на то, что до вступления в силу Федерального закона от 06.12.2011 № 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельныезаконодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 401-ФЗ)  частью 3 статьи 11  Закона о защите конкуренции физическим лицам, коммерческим организациям       и некоммерческиморганизациямзапрещаласькоординация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит или может привести к последствиям, указанным в части 1 настоящей статьи.

Антимонопольный орган при вынесении 12.12.2012 оспариваемого решения правомерно применил вступившую в силу новую редакцию Закона о защите конкуренции с изменениями, внесенными Законом №401-ФЗ, поскольку они улучшали положение заявителей, так как требовали доказывания дополнительных признаков при квалификации антиконкурентных соглашений и координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов.

С учетом совокупной оценки о установленных по делу обстоятельств, а также исследованных доказательств, в том числе фактов встреч конкурентов, переписки, результатов проверок, анализа поведения упомянутых юридических лиц в рамках их предпринимательской деятельности, суд первой инстанции обоснованно пришел к общему выводу о доказанности наличия и фактической реализации длящегося во времени антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами, то есть нарушения ими п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В виду изложенного предписание от 12.12.2012г. (исх. №22/543478/12 от 20.12.2012г.), вынесенное антимонопольным органом в адрес Ассоциации и направленное на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, не противоречит действующему законодательству.

Нарушений Комиссией ФАС России процедуры рассмотрения дела, вопреки доводам заявителей, не усматривается.

При таких данных, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут явиться основанием для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30 октября 2013 года по делу №А40-14219/13 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                 И.Б.Цымбаренко

Судьи:                                                                                                                      Е.В.Пронникова

Л.А.Москвина

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.