Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы № 33 по г. Москве и Общества с ограниченно ответственностью «К.П.Ф. «КОНСЕНСУС» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2010г. по делу №А40-117795/09-129-900, принятое судьей Н.В. Фатеевой, по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «К.П.Ф. «КОНСЕНСУС» к Инспекции Федеральной налоговой службы № 33 по г. Москве третье лицо - Общество с ограниченной ответственностью «Маркет Трейд» о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен,

от заинтересованного лица - ФИО1 по дов. № б/нот 28.12.2009,

от третьего лица - не явился, извещен.

У С Т А Н О В И Л:

Решением от 20.01.2010г. Арбитражный суд г. Москвы заявленные ООО «К.П.Ф. «КОНСЕНСУС» требования удовлетворил частично. Решение Инспекции ФНС России № 33 по г. Москве от 26.06.2009г. № 14/25 признано недействительным в части доначисления НДС по эпизоду, связанному с реализацией заявителем обжаренных семян подсолнечника и привлечения заявителя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа по НДС в размере 233 145,0 руб. и налогу на прибыль в размере 129 741,0 руб. за 2006-2007г. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Инспекция ФНС России № 33 по г. Москве и ООО «К.П.Ф. «КОНСЕНСУС» не согласились с решением суда первой инстанции и подали апелляционные жалобы, в которых просят его отменить и принять новый судебный акт. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель заявителя в судебное заседание не явился, однако неоднократно звонил в адрес канцелярии апелляционного суда с просьбой дождаться его приезда, поскольку он опаздывал к началу судебного заседания. Судом объявлялся перерыв в судебном заседании на тридцать минут, однако до окончания перерыва представитель заявителя не явился, в связи с чем судебное заседание проведено в его отсутствие, поскольку по апелляционной жалобе налогового органа заявитель надлежащим образом извещен о времени и месте предстоящего судебного заседания, что подтверждается поступившим в адрес суда уведомлением о вручении почтового отправления. Что касается отсутствия в материалах дела уведомления о вручении заявителю почтового отправления по его апелляционной жалобе, то суд апелляционной инстанции считает, что это обстоятельство, в данном случае, не является процессуальным препятствием для рассмотрения настоящего дела по существу, поскольку из упомянутого уведомления о вручении почтового отправления заявитель знал о времени и месте предстоящего судебного заседания.

Рассмотрев дело в отсутствие представителей заявителя и третьего лица извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения представителя инспекции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России № 33 по г. Москве в период с 20.01.2009 по 19.03.2009 проведена выездная налоговая проверка ООО «К.П.Ф. «КОНСЕНСУС» за период с 01.01.2006 по 31.12.2008. По результатам указанной проверки Инспекцией был составлен Акт от 31.03.2009 № 14/10 и с учетом представленных письменных возражений Заявителя Инспекцией принято оспариваемое решение от 26 июня 2009 года № 14/25. Указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 и статьёй 123 Кодекса за неуплату налога на прибыль, НДС, ЕСН в виде штрафа в общей сумме 364 555,19 руб. также заявителю начислены пени за несвоевременную уплату налогов по состоянию на 26.06.2009 в общей сумме 478 564,92 руб. Одновременно в Решении предложено уплатить налог на прибыль, НДС, ЕСН и НДФЛ в сумме 1 823 108,72 руб., удержать и перечислить в бюджет сумму неудержанного налога на доходы физических лиц в размере 4 340 руб. и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета. Данное решение Инспекции изменено письмом Управления ФНС России по г. Москве в части доначисления единого социального налога, пеней по этому налогу и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса в виде взыскания штрафа за неуплату ЕСН, в остальной части Решение Инспекции оставлено без изменения и признано вступившим в силу.

По мнению суда апелляционной инстанции, оспариваемое решение Инспекции является действительным в части эпизода, связанного с финансово-хозяйственными взаимоотношениями заявителя и ООО «Маркет Трейд» по следующим основаниям.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что заявителем в 2007 - 2008 годах учтены в составе налоговой базы по налогу на прибыль организаций расходы, связанные с приобретением у ООО «Маркет Трейд» товара – небрендированный попкорн для микроволновых печей. Данный товар приобретен на основании договора от 07.02.2007 б/н за 2007 год на сумму 2 587 151 руб., за 2008 год на сумму 2 955 964 руб. Также обществом заявлен к вычету НДС, уплаченный при приобретении данного товара. В ходе контрольных мероприятий в отношении ООО «Маркет трейд» Инспекцией установлено, что организация по месту регистрации не располагается, собственных основных средств и арендованных площадей не имеет, численность работников за 2007 -2008 годы составляет 1 человек, выручку от реализации в учете не отражает, налоги не уплачивает. Согласно выписке из единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ), генеральным директором ООО «Маркет трейд» является ФИО2, которая была допрошена в судебном заседании в качестве свидетеля. При этом ФИО2 была предупрежденная об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, за отказ или уклонение от дачи показаний. Свидетель ФИО2 показала, что ООО «Маркет трейд» ей не известно, заявление на регистрацию указанной организации она не подавала, учредительные документы не подписывала. От имени ООО «Маркет трейд» никакие документы, в том числе, договоры, доверенности, счета-фактуры она не подписывала. Никакие должности, в том числе, руководителя и главного бухгалтера, в ООО «Маркет Трейд» не занимала о ООО «К.П.Ф. «КОНСЕНСУС» ей также не известно, в договорные отношения с указанной организацией не вступала. Теряла паспорт в 2005 году, обращалась в орган внутренних дел за выдачей нового паспорта, однако паспорт ей вернули.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Согласно пункту 1 абзаца 2 статьи 276 Кодекса прибылью в целях настоящей главы признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой. Таким образом, к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, относятся затраты, удовлетворяющие требованиям главы 25 Кодекса, в частности, статьи 252 Кодекса. Согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Таким образом, из статей 247 и 252 Кодекса следует, что на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, могут быть отнесены только документально подтвержденные затраты, обязанность подтверждения данных расходов возложена на налогоплательщика. В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона № 129-ФЗ от 21.11.1996 «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основе которых ведется бухгалтерский учет. В силу положений пункта 3 статьи 7 указанного Федерального закона без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению. Пунктом 2 статьи 9 этого же Закона, пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина Российской Федерации № 34н от 29.07.1998г., установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных (типовых) форм первичной учетной документации, а по документам, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержаться обязательные реквизиты, перечень реквизитов определен названными нормами. В данный перечень входят наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, их личные подписи с расшифровкой. Таким образом, первичные документы, которыми оформляются хозяйственные операции, должны не только содержать все необходимые реквизиты, но и содержать достоверную информацию, а также быть подписанными уполномоченными на то лицами.

В данном случае на всех первичных документах, со стороны спорного контрагента - ООО «Маркет Трейд» произведена подпись ФИО2 которая числится руководителем указанного общества. Согласно протоколу допроса свидетеля ФИО2 руководителем указанного общества она не являлась, доверенностей никому не выдавала, первичные документы не подписывала, следовательно, все первичные документы по сделкам с ООО «Маркет Трейд» от имени этого общества подписаны неустановленным лицом. Поскольку документы, подтверждающие хозяйственные отношения заявителя с упомянутым контрагентом оформлены в нарушение положений п. 3 ст. 7, п. 2 и 3 ст. 9 Федерального закона Российской федерации от 21 ноября 1996 года № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», то затраты заявителя, отнесенные на расходы для исчисления налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организации нельзя признать документально подтвержденными по смыслу части 1 статьи 252 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской федерации от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» под налоговой выгодой для целей указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Таким образом, в случае доказанности налоговым органом недостоверности представленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, налоговая выгода признается необоснованной. Таким образом, налогоплательщики обязаны предпринять все меры, установленные законодательством, для предоставления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов. В данном случае представленные налогоплательщиком документы не являются надлежащими доказательствами, подтверждающими факт несения расходов заявителем.

Условия и порядок применения налогоплательщиком налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость установлен статьями 169, 171, 172 Кодекса. В соответствии с пунктом 1 и пунктом 2 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации. При этом согласно положений пункта 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов. Согласно пункту 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем товаров (работ, услуг), предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Порядок составления и выставления счетов-фактур установлен в п. 5 и 6 ст. 169 Кодекса. Одновременно в п. 2 ст. 169 Кодекса предусмотрены последствия составления и выставления счетов-фактур с нарушением порядка, установленного п. 5 и 6 ст. 169 Кодекса: такие счета-фактуры не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Следовательно, если налогоплательщик представляет в обоснование примененных им налоговых вычетов по НДС счета-фактуры, в которых содержатся недостоверные сведения о контрагентах, это нарушает требования, предусмотренные ст. 169 Кодекса, а такие счета-фактуры не могут являться основанием для вычета или возмещения НДС. В силу норм ст. 172 Кодекса налогоплательщик - покупатель товаров (работ, услуг) обязан подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов, поскольку выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. Таким образом, представление полноценного счета-фактуры относится к числу обязанностей налогоплательщика, претендующего на налоговый вычет. В связи с тем, что представленные в качестве документального подтверждения затрат и права на налоговые вычеты документы с реквизитами названного общества содержат подпись неуполномоченного лица, оснований для отмены решения Инспекции в обжалуемой части не имеется.

Кроме того, суд апелляционной инстанции исходит из того, что положения Налогового кодекса Российской Федерации не связывают право налогоплательщика на проведение налоговых вычетов по НДС и отнесение на затраты расходов, учитываемых при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, с фактом реальности осуществления этим налогоплательщиком сделки по приобретению товаров у поставщика, не исполняющего своих налоговых обязательств.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данном случае заявитель действовал без должной степени осмотрительности, поскольку вступил во взаимоотношения с контрагентом, который является недобросовестным налогоплательщиком. В этой связи суд апелляционной инстанции полагает решение суда в указанной части обоснованным и правомерным, а апелляционную жалобу заявителя – не подлежащей удовлетворению.

Также не подлежит удовлетворению апелляционная жалоба налогового органа по следующим основаниям.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекция пришла к выводу о неправомерности применения заявителем в период с 2006 года по 2008 год при реализации обжаренных семян подсолнечника налоговой ставки по НДС в размере 10%. В качестве обоснования своей позиции Инспекция ссылается на письмо Ростехрегулирования от 04.08.2008 № ЕП-101-26/4432 и письмо ФИО3 России от 03.03.2009 № 03-07-07/11. С учетом содержания данных писем Инспекция пришла к выводу о том, что применение группировки 97 2111 «Подсолнечник на зерно» для кодирования семян подсолнечника неправомерно, поскольку данная группировка входит в класс 97 0000 «Продукция растениеводства сельского и лесного хозяйства», в котором классифицируется и кодируется продукция, не прошедшая переработку, и что обжаренные семена подсолнечника должны относиться к группировке ОКП 91 4600 «Продукция белковая, концентраты фосфатидные, ядро масличное, продукты переработки масличных семян, глицерин натуральный, соапстоки». В связи с изложенным налоговый орган пришел к выводу о том, что при реализации на территории Российской Федерации обжаренных семян подсолнечника подлежит применению ставка НДС в размере 18 процентов. Данный вывод Инспекции отклоняется по следующим основаниям.

Упомянутое письмо Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 10.09.2007 № ЕП-101-26/4382 не является нормативным актом, который подлежит применению при определении размера ставки НДС. В свою очередь из текста письма Минфина России от 03.03.2009 № 03-07-07/11 прямо следует, что содержание письма носит информационно-разъяснительный характер и не препятствует руководствоваться нормами законодательства о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной в указанном письме.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 164 Кодекса реализация маслосемян облагается НДС по ставке 10 процентов. Вместе с тем указанным пунктом предусмотрено, что коды видов продукции, перечисленных в настоящем пункте, в соответствии с Общероссийским классификатором продукции (далее - ОКП), а также Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности определяются Правительством Российской Федерации. Согласно Перечню кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10% при реализации, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 908 (с изм. и доп. от 23.07.2007), ядро масличное подсолнечного семени (код по Общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93 91 4631) включено в перечень товаров, реализация которых подлежит обложению НДС по ставке 10 процентов. Однако кода, более точно соответствующего содержанию продукции – «Семена подсолнечника обжаренные», в ОКП не представлено. В письме от 17.12.2007 № ШТ-6-03/972 «Об отдельных вопросах применения пониженной ставки НДС» ФНС России разъяснено, что «Ростехрегулирование» Письмом от 10.09.2007 N ЕП-101-26/4382, направленным на соответствующий запрос ФНС России, сообщило, что, по мнению Ростехрегулирования, обжаренные семена подсолнечника могут быть отнесены к группе 91 4600 «Продукция белковая, концентраты, фосфатидные, ядро масличное, продукты переработки масличных семян, глицерин натуральный, соапстоки» Классификатора. Данная группа Классификатора в Перечне не поименована. Кроме того, в указанной группе отсутствует товарная позиция «Обжаренные семена подсолнечника». Таким оразом, по мнению ФНС России, при реализации на территории Российской Федерации обжаренных семян подсолнечника следует применять ставку НДС в размере 18 процентов.

Вместе с тем, согласно пункту 2 статьи 164 Кодекса на Правительство Российской Федерации возложена обязанность определить коды видов продукции, реализация которых облагается НДС по ставке 10 процентов, в соответствии с кодами видов продукции, перечисленных в настоящем пункте, в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, а не в соответствии с разъяснениями Ростехрегулирования или отраслевыми классификаторами.

Согласно введению к ОКП, на каждой ступени классификации деление осуществлено по наиболее значимым экономическим и техническим классификационным признакам. При необходимости отражения конкретных типов, марок, моделей и других характеристик отдельных видов продукции в создаваемых для этих целей отраслевых классификаторах продукции в качестве первых шести знаков должны использоваться коды из настоящего Общероссийского классификатора продукции. Изложенные подходы, реализованные при разработке ОКП, указывают на то, что данный Классификатор представляет собой укрупненную группировку видов продукции, для которой возможна детализация, однако невозможность присвоения какому-либо виду продукции того или иного кода по ОКП вообще исключена. Поэтому ссылка ФНС России на то, что семена подсолнечника, обжаренные, вообще не включены в ОКП, отклоняется и не может служить основанием для применения при их реализации по ставке НДС 18 процентной. В данном случае сертификатами соответствия, полученными заявителем в органе сертификации продукции и услуг ООО «МЕНДЕЛЕЕВО-ТЕСТ» на семена подсолнечника жареные, присвоен код продукции 97 2111, в связи с чем, применение ставки НДС 10 процентов правомерно.

Согласно статье 108 Кодекса лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица. С учетом изложенного, оспариваемое решение Инспекции в части данного эпизода является недействительным, поскольку не соответствует требованиям налогового законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя. К аналогичному выводу пришел суд первой инстанции, в связи с чем решение суда в указанной части является обоснованным, а апелляционная жалоба налогового органа - не подлежащей удовлетворению

Также является обоснованным вывод суда первой инстанции об обоснованности включения в заявленную к вычету сумму НДС, сумму этого же налога, исчисленную с операций по реализации (передаче) товаров безвозмездно неопределенному кругу лиц в рекламных целях за период 2006-2008 годы. Также обоснованным признано включение в затраты, определяемые при исчислении налога на прибыль организаций за 2006-2008 годы расходов на приобретение товаров, реализованных (переданных) безвозмездно неопределенному кругу лиц в рекламных целях.

Из материалов проверки следует, что заявителем в 2006 - 2008 годах произведены расходы в виде безвозмездной раздачи продукции (стоимость единицы которой превышает 100 руб.) в рекламных целях неограниченному кругу лиц на сумму в 2006году -549 696 руб. (без НДС), в 2007 году - 125 683 руб. (без НДС), в 2008 году - 179 590 руб. (без НДС). На стоимость продукции, розданной в рекламных целях, в 2006 году начислен НДС в размере 98 945,0 руб., в 2007 году - 16 840,0 руб., в 2008 году 32 326,0 руб. Также указанные суммы включены в целях налогообложения прибыли в состав прочих расходов. По мнению Инспекции в нарушение пункта 16 статьи 270 Кодекса заявителем в 2006 -2008 гг. занижены налоговые базы для исчисления налога на прибыль организаций на суммы, соответственно, 98 945, 0 руб., 16 840,0 руб., 32 326,0 руб. Данный вывод Инспекции отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 264 Кодекса, в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, учитываются суммы налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в статье 270 Кодекса, то есть за исключением налога на добавленную стоимость, предъявленного налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (пункт 19 статьи 270 Кодекса) и за исключением расходов в виде безвозмездно переданного имущества и расходов, связанных с такой передачей (пункт 16 статьи 270 Кодекса). Указанные нормы Кодекса не содержат ограничений для включения сумм налогов, уплаченных при передаче рекламной продукции, в расходы, учитываемые в целях налогообложения прибыли. Для целей налогообложения прибыли бесплатная раздача продукции в рекламных целях квалифицируется как расходы на рекламу, а не как расходы, связанные с безвозмездной передачей имущества. В этой связи пункт 16 статьи 270 Кодекса применению не подлежит.

Законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» установлено, что под рекламой понимается распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Следовательно, продукция, содержащая символику налогоплательщика, передаваемая во время проведения рекламных акций с целью поддержания интереса к деятельности и продукции налогоплательщика, в силу неопределенности круга получающих ее лиц подлежит квалификации в качестве рекламных расходов. В соответствии с пунктом 4 статьи 264 Кодекса расходы налогоплательщика на приобретение (изготовление) призов, вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных кампаний, а также расходы на иные виды рекламы, осуществленные им в течение отчетного (налогового) периода, для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, определяемой в соответствии со статьей 249 Кодекса. Таким образом, при вручении призов (мобильный телефон, плеер), продукции с символикой организации (футболки, козырьки, ежедневники, гренки, брошюры) их стоимость при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль следует рассматривать в качестве расходов на рекламу, которые подлежат нормированию в порядке, установленном пунктом 4 статьи 264 Кодекса. В таких случаях положения пункта 16 статьи 270 Кодекса на данные ситуации не распространяется. Не распространяется на данные ситуации и положения пункт 19 статьи 270 Кодекса, поскольку суммы начисленного НДС покупателям (приобретателям) не предъявляются, а уплачиваются за счет собственных средств организации, раздающей продукцию. Поскольку суммы НДС, начисленные на стоимость розданной в рекламных целях продукции, в статье 270 Кодекса не упомянуты, заявитель вправе учесть их в целях налогообложения прибыли в составе прочих расходов на основании статьи 264 Кодекса.

Вместе с тем, является необоснованным включение заявителем сумм НДС, исчисленной с операций по безвозмездной передаче (реализации) товаров неопределенному кругу лиц в рекламных целях в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций за 2006-2008 годы, по следующим основаниям. Общий порядок определения расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу при исчислении налога на прибыль, содержится в статье 252 Кодекса. Порядок отнесения сумм налога на добавленную стоимость (НДС), предъявленных покупателю, на затраты по производству и реализации товаров (работ, услуг) регулируется положениями статьи 170 Кодекса. Налоговые вычеты и порядок их применения регулируются положениями статей 171 и 172 Кодекса. Согласно статье 170 Кодекса суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, если иное не установлено положениями настоящей главы, не включаются в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи. При этом пункте 2 указанной нормы Кодекса содержится ограниченный перечень ситуаций, когда суммы НДС, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных, средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов. Таким образом, в иных ситуациях, не предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса, суммы НДС, предъявленные налогоплательщику, в соответствии с пунктом 1 статьи 170 Кодекса, не могут быть учтены в стоимости приобретенных товаров (работ, услуг) в целях формирования налоговой базы по налогу на прибыль. При таких обстоятельствах, заявителем необоснованно включена сумма НДС, исчисленная с операций по реализации (передаче) товаров безвозмездно неопределенному кругу лиц в рекламных целях в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций за 2006-2008 годы. К аналогичному выводу пришел суд первой инстанции.

Таким образом, по эпизодам, связанным с расходами заявителя в виде безвозмездной раздачи продукции в рекламных целях, а также с ООО «Маркет Трейд», налоговым органом правомерно доначислены налогоплательщику налог на прибыль и НДС. Вместе с тем, у налогового органа отсутствовали законные основания для привлечения заявителя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса, поскольку при вынесении решения налоговым органом не был исследован вопрос о наличии у заявителя переплаты по указанным налогам. Представленные заявителем и не опровергнутые налоговым органом доказательства, в том числе, справки налогового органа о состоянии расчетов с бюджетом, решения налогового органа о возмещении НДС, свидетельствуют о наличии у заявителя на момент вынесения решения переплаты по указанным налогам. При таких обстоятельствах у налогового органа отсутствовали основания для привлечения заявителя к налоговой ответственности.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам налогового органа и заявителя, а также имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб Инспекции Федеральной налоговой службы № 33 по г. Москве и Общества с ограниченно ответственностью «К.П.Ф. «КОНСЕНСУС».

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поскольку в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 № 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционным жалобам взысканию не подлежит. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2010 по делу №А40-117795/09-129-900 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий: Р.Г. Нагаев

Судьи: В.Я Голобородько

С.Н. Крекотнев

Телефон справочной службы суда – 4 (495) 987-28-00.