Гражданский кодекс часть 1

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.10.2018г. по делу № А40-129752/18

принятое судьей Яцевой В.А.

по заявлению ОАО «Российские железные дороги»

к Федеральной антимонопольной службе,

третье лицо: ООО «Лифтзипсервис»

о признании незаконным решение и предписание ФАС России от 22.05.2018г. № 223ФЗ-343/18,

в присутствии:

от заявителя:	Демьянова К.Ю. по дов. от 26.07.2016;
от заинтересованного лица:	Озерова Н.А. по дов. от 11.04.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – Заявитель, АО «РЖД», Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее – Заинтересованное лицо, ФАС России, Антимонопольный орган) о признании незаконными Решения ФАС России от 22.05.2018г. № 223ФЗ-343/18 и Предписания от 22.05.2018г. № 223ФЗ-343/18.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «ЛифтЗипСервис».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2018г. заявление АО РЖД» удовлетворено.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции отменить.

Представитель АО «РЖД» в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996г. № 6/8 для принятия решения о признании недействительным ненормативного акта, решения органа, действия (бездействия) необходимы оба условия, предусмотренных названными статьями.

Таким образом, в силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем деле совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что распоряжением ОАО «РЖД» от 17.07.2014г. № 1663р принято к руководству и исполнению с 01.01.2015г. положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденное советом директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014г. и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями закона о закупках (далее - положение о закупке).

В соответствии с порядком, предусмотренным положением о закупке, ОАО «РЖД» проведен открытый аукцион в электронной форме № 2723/ОАЭ-ЦДПО/18 на право заключения договора по поставке и монтажу ЗИП для вертикального транспорта (лифты, эскалаторы, подъемники для маломобильных групп населения) на 13 транспортно-пересадочных узлах МК МЖД (извещение № 31806316492) (далее - открытый аукцион).

В ФАС России поступила жалоба ООО «ЛифтЗипСервис» (далее -
Общество) от 15.05.2018г. б/н (вх. 77067/18 от 17.05.2018г.) на действия
(бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении
открытого аукциона в электронной форме № 2723/ОАЭ-ЦДПО/18 на право
заключения договора на поставку и монтаж ЗИП для вертикального транспорта
(лифты, эскалаторы, подъемники для маломобильных групп населения) на 13
транспортно-пересадочных узлах МК МЖД (извещение №31806316492).

30.03.2018г. в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Запроса котировок.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 22.05.2018г. по делу №223ФЗ-343/18 (далее - Решение), которым жалоба признана обоснованной, в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пункты 1, 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках. Заявителю по указанному делу выдано обязательное для исполнения Предписание от 22.05.2018г. по делу №223ФЗ-343/18 (далее - Предписание).

Предписанием антимонопольного органа от 22.05.2018г. по делу №223ФЗ-343/18 на Общество возложены следующие обязанности:

1) Заказчику отменить протоколы составленные в ходе проведения закупки и вернуть заявки участникам закупки, уведомить участников закупки о возврате заявок, об отмене протоколов.

2) Заказчику внести изменения в документацию о проведении Аукциона (далее - Документация) в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011№ 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 (далее - Положение о закупке), с учетом принятого решения Комиссии ФАС России от 22.05.2018 № 223ФЗ-343/18 и продлить срок подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о закупках.

3) Заказчику назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Аукциона, а также разместить в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее — ЕИС) информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, дате рассмотрения заявок на участие в Аукционе и дате проведения Аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках, Документации.

4) Заказчику разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1-3 настоящего Предписания.

5) Заказчику продолжить проведение Аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положением о закупках, Документации.

6) Заказчику в срок не позднее 08.06.2018 представить в ФАС России, подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде и по электронной почте dstelmakh@fas.gov.ru.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 18 июля 2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон № 23-ФЗ) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

На основании статей 17 и 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган уполномочен рассматривать жалобы участников закупок, выносить решения и предписания в случаях нарушения заказчиками процедуры проведения торгов и порядка заключения договоров.

В соответствии с пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

При этом частью 13 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что предусмотренном рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Согласно части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Как следует из материалов дела, ООО «ЛифтЗипСервис» обратилось в ФАС России с жалобой по причине несогласия с отказом в допуске к участию в открытом аукционе, а также неправомерным установлением требования к банковской гарантии для обеспечения договора, заключаемого по результатам открытого аукциона.

Закон о закупках не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупке - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, в связи с чем заказчик вправе самостоятельно установить в положении о закупке способы закупок, порядок и условия их применения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

При закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны исходить из принципа целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3 части 1 статьи 3 закона о закупках).

Приведенные правовые нормы предоставляют заказчику право самостоятельно определить процесс закупки товаров, работ, услуг, который направлен на обеспечение потребности заказчика, исходя из названных целей и принципов правового регулирования Закона о закупках.

В силу пункта 2 статьи 448 Гражданского Кодекса Российской Федерации извещение о торгах должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, об их предмете, о существующих обременениях продаваемого имущества и о порядке проведения торгов, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.

В своей системной взаимосвязи положения закона о закупках и статьи 448 ГК РФ позволяют сделать вывод о том, что именно заказчик наделен правом установить в документации о торгах порядок и условия их проведения, установить требования к закупаемому товару исходя из имеющейся у заказчика потребности.

В соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны в том числе: требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке. Аналогичная норма установлена подпунктом 2 пункта 201 положения о закупке.

В соответствии с пунктом 7.1.3 аукционной документации по указанной закупке аукционная заявка оформляется в соответствии с требованиями аукционной документации. Согласно пункту 7.1.4 аукционной документации заявка участника, не соответствующая требованиям аукционной документации, отклоняется.

С такими условиями согласилось ООО «ЛифтЗипСервис» в своей аукционной заявке, оформленной по форме Приложения № 1 к аукционной документации, указав, что со всеми условиями закупки согласно и возражений не имеет.

Согласно пункту 1.3.1 протокола рассмотрения аукционных заявок, представленных для участия в открытом аукционе от 10.05.2018г. № 2723/ОАЭ-ЦДПО/18/1, ООО «ЛифтЗипСервис» (участнику № 2) отказано в допуске к участию в открытом аукционе на основании пункта 6.7.3.1. аукционной документации в связи с несоответствием заявки требованиям технического задания, установленным в пункте 7.7. аукционной документации, а именно в техническом предложении не представлены марки и модели поставляемых товаров.

В техническом задании, являющемся приложением № 2 к аукционной документации указаны сведения о наименовании закупаемых услуг, их количестве (объеме), ценах за единицу услуги, начальной (максимальной) цене договора, расходах участника, нормативных документах, согласно которым установлены требования, технических и функциональных характеристиках услуги, требования к их безопасности, качеству, к результатам, иные требования, связанные с определением соответствия выполняемой услуги потребностям заказчика, место, условия и сроки оказания услуг, форма, сроки и порядок оплаты.

Положениями пункта 7.7.1 аукционной документации (раздел 7.7 «Представление технического предложения») предусмотрено, что в составе аукционной заявки участник должен представить техническое предложение, оформленное по форме приложения № 3 к аукционной документации, заверенное подписью и печатью (при ее наличии) участника, а также документы, предоставляемые в подтверждение соответствия предлагаемых участником товаров, работ, услуг в случае, если предоставление таких документов предусмотрено приложением № 2 к аукционной документации.

В техническом предложении участника должны быть изложены характеристики товаров, работ, услуг, соответствующие требованиям технического задания, являющегося приложением № 2 к аукционной документации.

При этом, согласно пункту 7.7.2 аукционной документации, техническое предложение должно содержать все показатели и характеристики товаров, работ, услуг, условия исполнения договора, указанные в техническом задании аукционной документации. Участником должны быть указаны марки, модели, наименования предлагаемых товаров, работ, услуг.

Пункт 7.7.3 аукционной документации предусматривает, что в случае поставки товаров в техническом предложении должны быть указаны марки, модели, наименования предлагаемого товара по каждой номенклатурной позиции.

В соответствии с пунктом 6.7.1 аукционной документации, аукционные заявки участников рассматриваются на соответствие требованиям, изложенным в аукционной документации, на основании представленных в составе аукционных заявок документов, а также иных источников информации, предусмотренных аукционной документацией, законодательством Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов, организаций в сети Интернет.

В ходе рассмотрении экспертной группой заказчика аукционной заявки ООО «ЛифтЗипСервис» было установлено, что в представленном заявителем техническом предложении в разделе «Наименование товара, работы, услуги» не указаны марки и модели предлагаемых к поставке товаров.

ООО «ЛифтЗипСервис», обратившееся с жалобой в ФАС России указало, что ОАО «РЖД» в техническом задании аукционной документации, а именно в приложении № 2 к аукционной документации, не обозначены марки и модели закупаемых товаров. В связи с чем, заявитель жалобы считает, что отклонение его заявки от участия в открытом аукционе по причине неуказания в его техническом предложении марок и моделей поставляемых товаров являются неправомерным.

Как следует из материалов дела, признавая указанный довод жалобы ООО «ЛифтЗипСервис» обоснованным и вменяя ОАО «РЖД» нарушение положений части 6 статьи 3 Закона о закупках, комиссия ФАС России ни в описательной, ни в мотивировочной части решения не указывает каким именно требованиям законодательства о закупках противоречат положения технического задания аукционной документации.

Приложение № 3 к аукционной документации предусматривает форму технического задания, согласно которой участник закупки должен оформить свое техническое предложении и указать марку, модель, название предлагаемого в рамках открытого аукциона товара.

При этом заказчиком четко определены точные характеристики закупаемого им товара. В то же время, указание конкретных марок и моделей заказчиком в документации означало бы закупку конкретного оборудования конкретного производителя, что запрещено законодательством о закупках и влечет за собой ограничение конкуренции. При этом уже именно в своих заявках участники предлагают конкретную продукцию к поставке с указанием точной марки и производителя. Представленная информация в аукционной заявке ООО «ЛифтЗипСервис» не позволяла заказчику определить конкретные наименования предлагаемых участниками товаров и, как результат, не отвечала потребностям заказчика.

Требование о предоставлении сведений о марке, модели предлагаемых к поставке товаров предъявлено в равной степени ко всем участникам открытого аукциона, и из всех поданных на участие в данной процедуре заявок указание на марки, модели предлагаемых к поставке товаров не содержалось только в заявке участника ООО «ЛифтЗипСервис», заявка которого обоснованно отклонена заказчиком на основании пункта 6.7.3.1 аукционной документации, как несоответствующая требованиям, предъявляемым к участникам.

Согласно решению ФАС России, положения ГК РФ не содержат понятия такого средства индивидуализации товара как «марка» и не устанавливают обязанность производителя иметь торговую марку в обязательном порядке, в связи с чем у производителя может отсутствовать торговая марка на конкретную произведенную продукцию. Также, аукционная документация не содержит определение понятия «марки», что, по мнению ФАС России, вводит участников закупки в заблуждение.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в данном случае ФАС России не учтено то обстоятельство, что термин «товарный знак», который содержится в ГК РФ, вводится законодателем для обозначения результата интеллектуальной деятельности, которому предоставляется правовая охрана, в целях предоставления такой охраны. Однако ОАО «РЖД» не интересовал товарный знак как результат интеллектуальной деятельности, поскольку предметом настоящего открытого аукциона выступает не приобретение исключительных прав на товарный знак, а поставка оборудования. Применительно к цели закупки Заказчик посчитал допустимым при формировании документации использовать общеизвестную и распространенную в профессиональной среде терминологию, понятную любому участнику закупки, а именно такие термины, как «марка» и «модель».

Из материалов дела усматривается, что заказчик не ограничивает участников конкретными требованиями к порядку указания сведений о марке оборудования, в качестве таких сведений могут быть указаны наименование, знак, символ, рисунок или сочетание, клеймо, позволяющие выделить, опознать товар конкретного производителя.

Судом также установлено, что заявка ни одного из участников закупки не отклонялась заказчиком по причине ненадлежащего указания сведений о марке или модели предлагаемого к поставке оборудования.

В связи с этим вывод ФАС России о том, что используемое в документации понятие «марки» вводит участников закупки в заблуждение, является необоснованным и противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Информация о марке и модели поставляемых в рамках открытого аукциона товаров необходима заказчику в целях проверки совместимости поставляемого оборудования по своим техническим и функциональным характеристикам с установленным и эксплуатируемым заказчиком оборудованием, в связи с чем требование о предоставлении указанной информации является обоснованным.

В то же время лишение Антимонопольным органом заказчика возможности проверить такую информацию может привести к закупке товаров, которые по причине их несовместимости с функционирующим у заказчика оборудованием, не сможет быть применено в соответствии с целями его приобретения, а следовательно такая закупка будет неэффективной, равно как и неэффективным будет расходование денежных средств заказчика.

Любой специализированный профессиональный товар, произведенный на заводе-изготовителе, не кустарным способом, неконтрафактный, имеет марку и модель. Исключение требования о необходимости указания участниками закупки марок и моделей предлагаемых к поставке товаров создает для заказчика неоправданный риск поставки некачественных, контрафактных и самосборных товаров.

Пунктом 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018г. предусмотрено, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

При этом, судом первой инстанции правильно указано, что в решении ФАС России отсутствует обоснование относительно неправомерности использования заказчиком термина «марка» в аукционной документации, за непредоставление сведений о которой, была отклонена заявка участника ООО «ЛифтЗипСервис».

Вместе с тем данный термин широко используется в информационных поисковых системах оборудования (каталогах), в том числе общедоступных, размещенных в сети Интернет, то есть применяется как обычай делового оборота.

Кроме того, информация о марке и модели поставляемого оборудования в соответствии с проектом договора в составе документации (Приложение № 8 к аукционной документации) обязательна к включению в договор, заключаемый по результатам открытого аукциона («Расширенная спецификация»).

При этом, как верно счёл суд первой инстанции, допуск участника ООО «ЛифтЗипСервис», ненадлежащим образом оформившего заявку, ставит его в неравное положение с другим участником, надлежащим образом оформившим свою заявку, является нарушением принципа равноправия и справедливости, закрепленного в части 1 статьи 3 Закона о закупках, а также создает такому участнику преимущественные условия участия в рассматриваемой закупке, что прямо запрещено частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что не соответствует действительности вывод комиссии Антимонопольного органа, изложенного в мотивировочной части решения ФАС России от 22.05.2018г. № 223ФЗ-343/18 относительно того, что участники закупки, предлагающие к поставке продукцию производителя, не имеющего «марку» (товарный знак) на соответствующий товар, могут быть поставлены в неравное положение с иными участниками закупки, предлагающими к поставке товар производителя, имеющего соответствующую«марку» (товарный знак), что ограничивает количество участников закупки и противоречит требованиям законодательства о закупках.

Также, из материалов дела следует, что открытый аукцион проводился на право заключения договора по поставке и монтажу ЗИП (запасные изделия прилигаемые) для вертикального транспорта (лифты, эскалаторы, подъемники для маломобильных групп населения) на 13 (тринадцати) транспортно-пересадочных узлах МК МЖД.

Приложением № 2 к техническому заданию аукционной документации (пункт 2 «Требования к товарам) установлено, что запасные изделия прилагаемые для вертикального транспорта (лифты, эскалаторы, подъемники для маломобильных групп населения), подлежат поставке для уже имеющегося на окружной железнодорожной линии в Москве оборудования, а именно: эскалаторов пассажирских (марка Kleemann, модель - КЕН-303-1000); лифтов пассажирских (марка Kleemann, модель - Atlas); лифтов пассажирских (марка Kleemann, модель - Line 2000); подъемных платформ (марка Kleemann, модель -Т80); подъемных платформ (марка Kleemann, модель - FreeStair V65).

В связи чем, не указание участником в составе технического задания конкретной марки, модели, названия планируемых к поставке запасных частей не позволяла заказчику идентифицировать их совместимость с оборудованием, установленном на окружной железнодорожной линии либо дать какую-либо оценку возможности осуществления монтажа таких изделий.

Монтаж запасных частей подъемно-транспортного оборудования (не подлежащих идентификации) для оборудования, указанного в приложении № 2 к техническому заданию, может быть технологически недопустим и неизбежно привнесет с собой необходимость в конструкторских изменениях, в том числе, в системе вертикального транспорта, отвечающего за его безопасность.

Судом первой инстанции правильно учтено, что в целях повышения уровня безопасности жизни и здоровья граждан, с учетом рисков, возникающих при эксплуатации вертикального транспорта органами государственного контроля осуществляется постоянный контроль за соблюдением требований национальных стандартов Российской Федерации применительно к безопасной эксплуатации, периодической проверки исправности и функционирования оборудования, анализу риска для лифтов, эскалаторов и пассажирских конвейеров при оценке и повышении безопасности нового и находящегося в эксплуатации вертикального оборудования, в том числе отработавших назначенный срок службы.

При этом, в целях обеспечения выполнения требований технических регламентов Таможенного союза, а также требований к безопасной эксплуатации подъемно-транспортного оборудования Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии разработаны и утверждены национальные стандарты Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3.5 Национального стандарта Российской Федерации. Лифты. Общие требования безопасности при эксплуатации (ГОСТ Р 55964-2014) (утв. и введен в действие Приказом Росстандарта от 06.03.2014г. № 93-ст) под моделью лифта понимается лифт определенного завода-изготовителя, характеризующийся определенными конструкторскими решениями, грузоподъемностью, скоростью движения и комплектацией оборудования привода, кабины и системы управления.

Требуемые по условиям аукционной документации запасные изделия прилагаемые для конкретного вертикального транспорта (определенной марки, модели) изготавливаются с учетом технологической (механической) особенности оборудования, при которой несовместимость хотя бы одного из электромеханического компонента (включая размеры строительной части, расположение других устройств) исключает функционирование оборудования в целом, что неизбежно приводит к выходу такого оборудования из строя или отказу одного из компонентов, связанного с элементами главного привода.

Судом первой инстанции учтено, что Антимонопольным органом в решении от 22.05.2018г. не принята во внимание специфика проводимой ОАО «РЖД» закупки, по результатам проведения которой победителю необходимо было осуществить замену основных запчастей подъемного - транспортного оборудования, предназначенного для инвалидов и других маломобильных групп населения, в том числе: зарядных устройств для инвалидного подъемника, блоков управления привода дверей кабины, электромагнитных катушек рабочего тормоза, датчиков контроля ступней эскалатора, датчиков грузовзвеса кабины и так далее.

Оспариваемые Решение и Предписание антимонопольного органа предписывают ОАО «РЖД», игнорируя производственную необходимость в поставке запасных частей, необходимых для функционирования имеющегося оборудования, допустить к участию в открытом аукционе претендента, не сформулировавшего свое техническое предложение согласно требованиям технического задания аукционной документации. Исходя из представленной ООО «ЛифтЗипСервис» в техническом задании информации не представлялось возможном сделать вывод о том, какие именно запасные части подлежали поставке участником и к какому конкретному оборудованию они были бы совместимы (прилагаем).

Исходя из изложенного, из текста Решения ФАС России от 22.05.2018г. не представляется возможным установить, на основании чего заказчик должен был допустить к участию в открытом аукционе участника, не соответствующего требованиям технического задания аукционной документации, в чем выражено нарушение положений части 6 статьи 3 Закона о закупках, какие именно требования, не указанные в документации, были применены к участникам закупки и за какие именно действия ОАО «РЖД» будет привлечено к административной ответственности.

Рассмотрение аукционных заявок осуществлено в полном соответствии с требованиями пункта 6.7 аукционной документации, победителем открытого аукциона признан участник - ООО «Корона-лифт», заявка которого соответствовала обязательным требования аукционной документации, а также требованию технического задания (в составе аукционной заявки ООО «Корона-лифт» представлено надлежащим образом оформленное техническое предложение, с указанием на конкретную марку и модель поставляемого товара).

При этом ФАС России, согласно Решению от 22.05.2018г. выражает свое несогласие с признанным победителем открытого аукциона, обязав заказчика отменить все протоколы, составленные в ходе проведения закупки, вернуть заявки участникам закупки, а также внести изменения в документацию о проведении открытого аукциона, тем самым нарушая права и законные интересы другого участника - ООО «Корона-лифт», добросовестно участвовавшего в открытом аукционе и преследующего реальную цель в поставке требуемых заказчику товаров, а также срывая ОАО «РЖД» сроки проведения закупки и монтажа изделий.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что нарушение требований части 6 статьи 3 Закона о закупках вменяются Антимонопольным органом при отсутствии признаков нарушения части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Часть 6 статьи 3 Закона о закупках буквально устанавливает запрет на совершение конкретных действий, а именно: предъявление к участникам, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требований и осуществление оценки и сопоставления заявок по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. А также предусматривает, что требования, предъявляемые к участникам, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, часть 6 статьи 3 Закона о закупках четко определяет перечень действий и обстоятельств, которые могут стать основанием для признания заказчика нарушившим требования части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Как следует из материалов дела, ко всем участникам открытого аукциона были предъявлены одинаковые требования, прямо изложенные в документации, рассмотрение и оценка конкурсных заявок участников осуществлялись в порядке, который также установлен аукционной документацией.

Согласно требованиям части 6 статьи 3 Закона о закупках и пункта 163 Положения о закупке требования технического задания аукционной документации применялись в равной степени ко всем участникам закупки без исключения.

Суд первой инстанции верно указал, что при рассмотрении жалобы ФАС России не выявлено отсутствие в документации каких-либо требований, которые в последующем были предъявлены к участникам, также как и не выявлено факта рассмотрения и оценки заявок за рамками условий аукционной документации.

Более того, при рассмотрении жалобы ФАС России не выявлено факта применения не в равной степени ко всем участникам требований документации по закупке, в том числе, технического задания. Указанных признаков нарушения в решении ФАС не установлено и не выявлено, обстоятельства и доказательства, подтверждающие факт наличия вышеуказанного нарушения в Решении ФАС также не указаны.

Таким образом, исходя из фактического толкования требований Закона о закупках, ОАО «РЖД» вменено нарушение требований части 6 статьи 3 Закона о закупках при отсутствии признаков нарушения данного требования закона.

В части довода ФАС России относительно того, что установление требований о предоставлении участниками обеспечения заявки в виде банковской гарантии, выданной банком, входящим в перечни банков, указанных в приложении № 5 к аукционной документации является нарушением принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, определенного статьей 3 Закона о закупках, судом первой инстанции отмечено следующее.

По смыслу пункта 2 части 1 статьи 3 закона о закупках при проведении закупок заказчики обеспечивают равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки с точки зрения применения условий проведения закупки ко всем участникам закупки, равнозначности прав и интересов участников.

В соответствии с требованиями части 6 статьи 3 закона о закупках и пункта 163 положения о закупках ОАО «РЖД» требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Вместе с тем, Закон о закупках не устанавливает каких-либо ограничений и требований, регулирующих порядок установления обеспечения при проведении закупок при условии применения требований и условий предоставления обеспечения в равной степени ко всем участникам закупки.

Как отмечается в определении Верховного суда РФ от 31.07.2017г. №305-КГ17-2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются требованиями законодательства в сфере закупок и положения о закупке, разработанного самостоятельно с учетом потребностей конкретного заказчика.

Как указано в части 1 статьи 2 Закона о закупках, при проведении закупок заказчик руководствуется, в том числе, требованиями ГК РФ и положения о закупке.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 390 Положения о закупке ОАО «РЖД» исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком приемлемым для заказчика или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения договора определяется в соответствии с условиями закупки.

Во исполнение вышеуказанных требований пунктом 1.7, 8.1.1 документации установлено, что способами обеспечения исполнения договора являются банковская гарантия или внесение денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательство Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В соответствии с пунктом 8.1.8 аукционной документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении №5 к документации.

При этом согласно пункту 8.1.9 аукционной документации победитель или участник, сделавший предпоследнее предложение о цене (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене), единственный участник, допущенный к участию в аукционе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником), вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии, соответствующего требованиям аукционной документации.

Приложение № 5 к аукционной документации содержит список из 10 банков, чьи гарантии ОАО «РЖД» принимает для обеспечения надлежащего исполнения договора. Получение банковской гарантии в любом банке из перечня или внесение денежных средств на счет заказчика не создает каких-либо препятствий для участия в аукционе, применяется только по отношению к победителю закупки и не может ограничить количество участников.

Установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО «РЖД» в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций.

Кроме того, участнику, ставшему победителем, предоставлено право предоставить банковскую гарантию, выданную иным банком, отсутствующим в приложении № 5 к аукционной документации.

Таким образом, обеспечение снижения финансовых рисков путем установления требований о выдаче обеспечения банками с высокой финансовой стабильностью в полной мере оправдано и правомерно.

Таким образом, проведение открытого аукциона осуществлялось Заявителем в строгом соответствии с требованиями закона о закупках и положения о закупке ОАО «РЖД», как основного документа, регламентирующего закупочную деятельность заказчика в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 2 закона о закупках.

Требования пунктов аукционной документации, связанных с обеспечением исполнения договора были установлены в рамках требований закона о закупках и положения о закупках ОАО «РЖД» и применялись в равной степени ко всем участникам открытого аукциона, иное антимонопольным органом не установлено, не доказано и в решении не отражено.

Основанием для установления в аукционной документации списка банков, чьи гарантии принимаются в целях обеспечения надлежащего исполнения договора, является распоряжение ОАО «РЖД» № 640р от 29.03.2010г. «О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО «РЖД», которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО «РЖД», и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО «РЖД» в качестве обеспечения своих обязательств.

Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО «РЖД» определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий. Данная Методика основана на рейтинговой методике Camel и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО «РЖД». Любой банк может быть включен в названный перечень по итогам расчета.

Антимонопольный орган в своем решении указывает на то, действия заказчика, установившего указанные требования в аукционной документации, ограничивают количество участников закупки и нарушают часть 1 статьи 2 закона о закупках.

По смыслу части 1 статьи 2 Закона о закупках ОАО «РЖД» при проведении закупок руководствуется Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также положением о закупке ОАО «РЖД».

Таким образом, данная норма подтверждает, что ОАО «РЖД» должно руководствоваться при закупках не только действующим законодательством, но и собственным положением о закупках.

При этом ФАС России при рассмотрении жалобы ООО «ЛифтЗипСервис» не установлен факт того, что ОАО «РЖД» при установлении указанных требований действовало вне установленных требований законодательства и не руководствовалось указанными частью 1 статьи 2 Закона о закупках нормативными правовыми актами, что подтверждается решением, вынесенным антимонопольным органом.

Требования пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках являются общими и предписывают соблюдение принципов, не конкретизирующих каких-либо запретов на недискриминационные и справедливые действия заказчиков в рамках соблюдения данных принципов, в равной степени применяемых ко всем участникам, которые связаны с обеспечением интересов заказчика.

Таким образом, действия ОАО «РЖД» по обеспечению своих интересов путем установления требований о банковских гарантиях с применением всех нормативных актов, указанных в части 1 статьи 2 Закона о закупках не могут являться нарушением пункта 2 части 1 статьи 3 закона о закупках.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что Решение и Предписание ФАС России от 22.05.2018г. № 223ФЗ-343/18 не соответствуют нормам гражданского законодательства и Закона о закупках и нарушают права и законные интересы Общества в области предпринимательской деятельности как участника правоотношений, регулируемых Законом о закупках.

При этом суд апелляционной инстанции указывает следующее.

Удовлетворяя требования Заявителя, суд первой инстанции, установив, что частью 10 статьи 3 Закона о закупках установлен перечень случаев, при которых участник закупки вправе обжаловать действия заказчика, а жалоба ООО «ЛифтЗипСервис» на действия ОАО «РЖД» таких оснований не содержала, пришел, в том числе, к выводу, что рассматривая и признавая обоснованной данную жалобу, антимонопольный орган действовал с превышением компетенции, установленной Законом о закупках и Закон о защите конкуренции.

Федеральным законом от 13 июля 2015 года № 250-ФЗ, принятым в рамках т.н. «четвертого антимонопольного пакета», положения части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции изложены в новой редакции, согласно которой установленный данной статьей порядок рассмотрения жалоб применяется также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Таким образом, статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона о закупках, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона о закупках.

Указанные основания приведены в редакции Федерального закона от 31 декабря 2017 года № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», которым расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

Таким образом, правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Суд первой инстанции указал, что жалоба ООО «ЛифтЗипСервис» не содержала оснований, предусмотренных частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В то же время, как указывает Антимонопольный орган в апелляционной жалобе, согласно доводам жалобы ООО «ЛифтЗипСервис» при проведении аукциона ОАО «РЖД» нарушены его права и законные интересы, выраженные в установлении Заказчиком в Документации неправомерных требований к участникам. Следовательно, по мнению Антимонопольного органа, наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведении закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению. При этом ФАС России не вышла за рамки доводов, изложенных в жалобе ООО «ЛифтЗипСервис».

Ссылаясь на неправомерность рассмотрения Антимонопольным органом жалобы ООО «ЛифтЗипСервис», суд первой инстанции не учел внесенные Федеральным законом от 31 декабря 2017 года № 505-ФЗ изменения в часть 10 статьи 3 Закона о закупках.

Однако ошибочность вышеуказанного вывода суда первой инстанции не привела к вынесению им неправильного решения по существу.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об удовлетворении заявления ОАО «РЖД».

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2018 по делу № А40-129752/18оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: М.В. Кочешкова

Судьи: Т.Т. Маркова

О.С. Сумина

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.